国际商事仲裁协议书面形式之浅析——从《纽约公约》、《联合国仲裁示范法》看书面形式之认定和发展
国际商事仲裁协议书面形式之浅析——从《纽约公约》、《联合国仲裁示范法》看书面形式之认定和发展
国际商事仲裁协议书面形式之浅析——从《纽约公约》、《联合国仲裁示范法》看书面形式之认定和发展……………………………………………………………………………………专论争鸣33国际商事仲裁协议书面形式之浅析——从《纽约公约》,《联合国仲裁示范法》看书面形式之认定和发展算禽仲裁协议是双方当事人意思表示一致的外在表现,是整个仲裁制度的基石.一般认为,仲裁协议应当通过书面形式来体现.如果仲裁协议未能满足此形式要件,以仲裁协议为基础的仲裁裁决就不可能得到法院的承认和执行.实际上,在仲裁程序的实务中,书面形式的认定出现了诸多难题.这方面较常见的问题是,双方当事人或一方当事人未签字的往来电传或传真是否构成"书面协议",以及合同条款援引能否并人仲裁条款.对上述问题,世界各国立法和司法的解决方案差别很大.作为妥协的产物,1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)和1985年《联合国仲裁示范法》(以下简称《示范法》)在认定仲裁协议的书面形式上进行了统一.尽管这样,这种统一却遭到日益发展的仲裁实务的挑战,因而需要对其进行改革和完善.一,《纽约公约》和《联合国仲裁示范法》对仲裁协议书面形式的规定1958年《纽约公约》第2条第2款规定,"书面协议是当事人所签订或在互换信函和电传中所载明之契约仲裁条款或仲裁协议",这说明公约强调书面仲裁协议必备两点:一是签字,一是互换.《示范法》第7条第2款规定:"仲裁协议应该是书面的……协议可载于当事各方签字的文件中,或载于往来的书信,电传,电报或提供协议记录的其他电讯手段中,或载申请书或者答辩书的交换中当事人一方声称有协议而当事他方不否认,即为书面协议.在合同中援引载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议,但该合同是书面的而且这种足以使该对外经济贸易大学2006级在读法学博士.34仲裁与法律?第105辑?………………………………………………………仲裁条款构成该合同的一部分."与《纽约公约》相比,《示范法》对于仲裁协议书面形式做了一定拓展.由上可见,《纽约公约》和《示范法》对仲裁协议书面形式提出了两个要求:一是双方当事人的签字;二是包含在相互交换的文件中.为了保证仲裁协议存在,认定和执行的确定性,对仲裁协议必须采用书面形式无可非议.但是这两种对于书面形式的解释并没有考虑到现代商事实务的现状,显得过于陈旧,而且引导了各国对国际商事仲裁协议的书面形式进行更为严格的审核,这种做法实际上是与仲裁方式本身所具有的灵活性相违背的,势必阻碍国际仲裁事业的发展.下文将对上述两个要求在实务中产生的问题进行详细分析.《纽约公约》和《示范法》关于仲裁协议书面形式的规定产生了以下两个问题:第一,如何定义"书面"这个词语,以及在何种程度上可能构成新的交流方式;第二,"互换"的要求是什么,以及在何种程度上与商事实践是不一致的. (一)"书面"的定义1958年到1985年期间,人们沟通使用的书面语言方式仅仅是信件和电报.自1985年后,现代科技的发展突飞猛进.随着电子商务的发展,以及沟通记录新方式的出现,我们以前使用的磁性的,电子的以及光学交流方式都显得过于陈旧,不适合时代发展,许多对"书面"的立法也呈现出窘迫的局面.1985年《示范法》第7条第2款明确规定使用任何可以提供合同记录的电子交流方式都是有效的,所用的文字表述包括了使用电子邮件或者电子交换数据(EDI)信息.实际上,就算使用了不同的文字表述,在《纽约公约》第2条第2款中也是不可能得出这种分析的.该条仅仅规定"信函和电传"的互换,而没有涉及任何其他的交流形式.实践中,第2条第2款的特殊规定并没有产生很多难题,因为现在大部分法院都接受"信函"和"电传"的参考含义必须根据正在发展的科学技术来解释.比如"书面的","签字"和"原件"所特有的功能特征可以推及传真以及其他相似的交流方式.普遍来说,大部分法院已经认可了对"信函"和"电传"的扩张解释,但是该方法还没有获得所有国家的承认,尤其涉及国外裁决在国内执行时,国内法院往往更加严格地审核协议的"书面"形式.比如,1999年8月16日,挪威某法………………………………………………………………专论争鸣35院在判决中已经拒绝承认和执行根据电子邮件信息交换作出的裁决,①理由是电子邮件的信息交换未能满足《纽约公约》第2条第2款"书面"形式要求.该法院认为,购买船只固定装置的合同是电子邮件方式订立的GENCON租船合同,不能成立《纽约公约》规定的"书面"的仲裁协议.法庭上出示的12份电子邮件副本属于经纪人之间意思的互换,但是GENCON租船合同的复印件没有得到双方的签字.法院认为,证据未能满足"公约规定的法定形式保护需求",因此,根据合同规定在伦敦作出的仲裁裁决不能在挪威得到执行.在美国,法国,瑞士等国,根据《纽约公约》规定的"签字"要求,没有获得双方签字使得仲裁协议无效,不具有执行力的案例比比皆是.②鉴于篇幅有效,笔者在此不作一一列举.(二)"互换"的要求这个问题更加难以解决.因为这种"形式"的性质,如何对在仲裁协议实际订立方式的过程中达成的意思表示进行认定,显得困难.《纽约公约》和《仲裁示范法》都用"信件或者电传的互换"(或者类似的用语).这种程式性的规定要求,含有仲裁条款的合同要约或者仲裁协议,和承诺一样,必须是书面的.这样一来,就排除了以下很多种情况:1.通过履行,行为,默示或者口头接受书面要约时这种情况在现实生活中也常见,因此比较容易理解.比如,卖方发货给买方,并发出载有仲裁条款的购买确认单,买方收到货物后随即付款给卖方,但是买方并没有签署确认单也没有交还卖方.更为典型的例子是从电脑磁盘或者电脑驱动器上装载计算机程序.这时常常需要同时订立书面的载有仲裁条款的许可协议,运行该程序或者点击显示屏幕上的"我同意"按钮即告成立接受该协议.此时既不存在"签字",也不存在"互换".2.书面接受口头要约时这种情形与上面第一点类似.此处不赘述.3.合同援引参照条款时在国际贸易中,当事人双方根据已经存在的文件履行合同权利义务,比如①StockholmArbitrationReport,V o1.2(1999),P.121.②美国请见rkInternationalLtd.186F3d210(2dCir.1999);Lov.AemaInternational,2000WL565465;法国请见St6.Brittartiav.St6z囱ueletMaury,Courdecassation,15July1987,Rev.Arb.(1990)P.627;瑞士请见MarcRich&Co.AGv.SocietdItalianaImpianti(1992)1Lloyd'sRep342.36仲裁与法律?第105辑?……………………………………………………--行业标准合同或者之前双方使用过的合同,无须在每一文件中列明最终协议的每一个条款.因此,许多合同都含有参照其他文件的条款,目的是将所有的或者某些条款纳入到合同中来.实际上,合同中的参照其他文件的条款是否构成一项有效的纳入条款,是双方当事人的合意和合同订立的问题,因此,属于适用的实体法需要解决的问题.但是,援引参照条款也会产生形式问题.当仲裁协议可能根据实体法规定满足了合意的实质性要求时,仍有可能因为"书面"形式的要求被判无效.许多法院不考虑这两个问题,只是根据《纽约公约》判定,援引条款未能足以证明合意.③因此,《示范法》第7条第2款作出了,如下规定:''thereferenceinacontracttoadocumentcontaininganarbitrationclause constitutesanarbitrationagreementprovidedthatthecontractisinwritingandthe referenceissuchastomakethatclausepartofthecontract.''与《示范法》不同的是,《纽约公约》没有规定处理援引参照条款的问题.因此,根据上述讨论就会产生两个问题:(1)根据公约第2条第2款的规定,哪些纳入条款的文字才能满足书面形式的要求?(2)根据公约的第2条第2款以及示范法第7条第2款的规定,纳入参照条款包括哪些类别?4.既没有签署也没有互换时根据贸易惯例,实务中仍然存在某些类型的合同未能满足"签字"或者"互换"的要求.最为典型的例子是提单.一般来说,班轮提单和租船提单最为常见.班轮提单,实际上是由承运人签发给发货人(发货人可能是承运人的合同相对方,也可能仅仅是发运货物的托运人),提单背面往往印有仲裁条款.租船提单,一般是订立租约后,发货人交货接受承运人签发的单据.发货人,或者提单后来的持有者几乎不会在这两种提单上签字.所以,如果不存在任何包含有仲裁条款的书面订舱确认书或者班轮订舱单,就不存在《纽约公约》和《示范法》认可的"互换".随着使用电子运输单据和EDI越来越多,提单仲裁协议的效力认定也越来越困难.③InternationalCommercialArbitration:ImportantContemporaryQuestions,2003KluwerL awInternational,P.29.……………………～………………………………………专论争鸣375.使用可流通票据时除了提单外,许多其他可以流通的票据,对于非签署第三人(比如后来的受让者或者被背书者)也能够产生权利和义务,但是他们却不是原始票据的签订方.只要这些票据载有仲裁条款,其仲裁条款书面形式的认定就存在相当大的困难.6.存在中间人和公司时"签字"和"互换"的要求可能排除了某些通过中间人订立的合同.比如,经纪人出具证明双方意思已经达成一致的文本(包括仲裁条款),但是这时双方当事人没有直接的书面交流.就算存在书面文本,但是仍不存在"签字"和"互换".公司的情况与上述情况类似,仲裁条款载于公司章程或者公司内部规章之中,一般未经股东的签署,不存在"互换",但是现代多数法律体系都认可该章程是有效的有约束力的协议.7.其他情况从实体法层面上来看,不同法系的国家均认可第三人或者法人是仲裁协议的相对方.比如:(1)资产的一般转让,包括公司的承继,兼并以及收购;(2)资产的特殊转让,包括转让合同,应收账款或者债务的转让,债务更新,代位清偿,为第三方利益的合同等;(3)集体合同或者集团公司中多方当事人时;(4)禁止反言原则,这时第三方当事人不能借口规避仲裁条款的效力.二,国际商事仲裁协议书面形式的新草案实际上,出于政策性目的的考虑,直接对《纽约公约》进行修订在现实上是不可行的.因为,公约是不同法律传统,不同法律体系的民族国家相互妥协的结果,各国对仲裁协议书面形式方面的规定差异较大,对公约的理解和认可也存在极大的不同,完全统一各国做法几乎不可能.可行的方法是通过联合国贸易法委员会(UNCITRAL)对《示范法》进行解释和补充.因为《示范法》作为仲裁法国际性统一表述,具有标准化的作用,对各国国内立法存在直接影响.近年来,联合国贸易法委员会工作组在第36次会议上审议的新草案,对《示范法》第7条仲裁协议的书面形式之规定有了很大发展."第7条仲裁协议的定义和形式:(1)'仲裁协议'是指双方同意把他们之间已经发生的或者将要发生的契38仲裁与法俸?第105辑?………………………………____……………………约性质或者非契约性质的争议提交仲裁的协议.仲裁协议可以为合同仲裁条款的形式,也可以为单独的仲裁协议形式.(2)仲裁协议应当为书面形式.'书面'指任何形式,包括但不限于记录协议或者可以用作参照援引的数据信息.(3)'电子信息'是指由包括但不限于电子数据交换(EDI),电子邮件,电报,电传或者传真等电子的,光学的或者类似工具,产生,发送,接收或者存储的信息.(4)此外,在申请书和答辩书的互换中,一方提出协议的存在而另一方并未反驳,书面仲裁协议即告成立.(5)为了避免不确定因素,在合同中或者单独的仲裁协议中援引书面的仲裁条款,构成书面仲裁协议,只要该援引意在将仲裁条款视为合同和单独仲裁协议的一部分,尽管合同或者单独的仲裁协议是口头订立的,或者通过行为或者其他非书面形式订立的.在这种情况下,含有仲裁条款的文件构成第35条项下的仲裁协议."这个草案对上述问题作出了很好的解释:第1款和第2款的第一句与原规定没有变化.因此依然存在书面形式的要求,这也是《示范法》与《纽约公约》最本质性的调和之处.实际上,变化最大的是对"书面"的解释.第2款和第3款扩大了对"书面"定义的解释,目的是考虑到科学技术的各种可能性.这提出了上面的两个问题.第5款解决了上面提出的难题,考虑到了不同的合同实务情况:一是书面要约,口头接受时.二是口头要约,书面接受时.援引条款包括:参照其他文本或者书面承诺的书面要约,参照其他文本或者口头承诺的书面要约,参照其他文本或者书面承诺的口头要约,参照其他文本或者口头承诺的口头要约.这样一来,并入书面文本的口头协议(比如发生海上救助时)也是有效的.唯一的不足是,该条没有涉及发生实体法法律原则时仲裁协议书面形式的效力.比如承继,转让或者禁止反言等情况.总的来说,最近几年中,联合国贸易法委员会为了使仲裁协议书面形式的国际规定能够与科学技术的发展和商业贸易的进步进一步相衔接,并且能对国际仲裁事业提供更有力的支持,倾向于对"书面"一词的含义作扩大解释,尽可能认定存在书面仲裁协议和确认仲裁协议的效力,以充分尊重当事人将纠纷采……………………………………………………………………………………专论争鸣39◇用仲裁方式解决的意愿,还仲裁民间性,自治性的本来面目,以达到以国际立法的形式保护和促进仲裁的发展的目的.从上面联合国贸易法委员会的变革可见,对仲裁条款"书面形式"的要求正日趋灵活,而中国的立法和仲裁实践仍存在一定的滞后性.要发展中国的仲裁事业,为中国的经济发展提供更加良好的仲裁服务,就必须对国际发展态势进行分析和吸收,改善中国现行的法律规定和仲裁实践.。
探讨国际商事仲裁协议的法律要求与实践指南
探讨国际商事仲裁协议的法律要求与实践指南国际商事仲裁在跨国商事争议解决中扮演着重要的角色。
国际商事仲裁协议作为一种私法协议，其在法律上具有特殊地位。
本文将探讨国际商事仲裁协议的法律要求，并提供一些实践指南以确保协议有效性和执行力。
一、国际商事仲裁协议的法律要求国际商事仲裁协议的有效性受到国际法和国内法的双重约束。
下面将介绍仲裁协议的主要法律要求。
1. 协议书面形式根据《联合国国际商事仲裁公约》（简称《公约》）第7条的规定，仲裁协议必须以书面形式订立。
这意味着协议必须以纸质文件、电子邮件、传真等可供书面证明的形式存在，口头协议不具备法律效力。
因此，在起草和签署协议时，各方必须确保遵守书面形式要求。
2. 敏捷独立的仲裁庭仲裁庭的敏捷和独立是确保仲裁协议有效性的重要因素。
根据《公约》第11条的规定，当事人有权选择仲裁庭的组成人员。
仲裁庭应由公正、独立、资深的专业人士组成，确保仲裁的公正和公正裁决的可执行性。
3. 选择仲裁规则在国际商事仲裁中，选择适用的仲裁规则是十分重要的。
各个国际仲裁机构都有自己的仲裁规则，如国际商会国际仲裁法院的仲裁规则（ICC仲裁规则）和伦敦国际仲裁院的仲裁规则（LCIA仲裁规则）。
当事人应根据具体情况选择适合的仲裁规则，并在协议中明确约定。
4. 仲裁地点和语言协议中应明确约定仲裁地点和仲裁语言。
仲裁地点是指仲裁庭进行仲裁活动的地点，而仲裁语言是仲裁庭进行审理和出具裁决所使用的语言。
明确约定仲裁地点和仲裁语言有助于仲裁程序的顺利进行。
二、实践指南：确保国际商事仲裁协议有效性与执行力除了法律要求外，以下是一些实践指南，可以帮助当事人确保国际商事仲裁协议的有效性和执行力。
1. 程序公正性在仲裁协议中，应明确约定仲裁程序的公正性原则。
建议当事人选择知名度高、声誉良好的国际仲裁机构，并遵守仲裁协议中所约定的程序。
2. 纠纷范围明确在仲裁协议中，应明确约定仲裁的纠纷范围。
这意味着当事人需要清楚界定仲裁协议适用的事项，并避免模糊的表述或过于宽泛的约定。
论纽约公约与外国仲裁裁决的承认和执行
论纽约公约与外国仲裁裁决的承认和执行作为国际商事纠纷解决的重要法律文书，纽约公约对于外国仲裁裁决的承认和执行提供了明确的规定和指导。
自1958年纽约公约签署以来，它已成为全球范围内认可和推崇的国际法规范。
本文将探讨纽约公约对外国仲裁裁决承认和执行的意义、程序以及其在实践中的应用。
一、纽约公约的意义作为国际仲裁领域的重要里程碑，纽约公约在国际商事纠纷解决中发挥着重要作用。
首先，纽约公约确立了外国仲裁裁决得以承认和执行的原则，促进了国际仲裁制度的发展和国际商事纠纷的解决。
其次，纽约公约的签署国共同承认和推行外国仲裁裁决的有效性，对于确保国际商业合同的履行和促进国际贸易的顺利进行具有重要意义。
二、纽约公约的程序1. 承认和执行的条件根据纽约公约，外国仲裁裁决的承认和执行应符合以下条件：①裁决应该是由获得当事双方有效授权的仲裁庭作出的；②裁决应在与仲裁约定的程序下作出，符合当事双方所选择的仲裁规则；③裁决应符合签署国的法律；④裁决不与公共政策原则相抵触。
2. 承认和执行的程序纽约公约规定了一套承认和执行外国仲裁裁决的程序。
当事人可以通过向执行法院递交申请来请求承认和执行外国仲裁裁决。
执行法院将根据签署国的法律规定对申请进行审理，如果符合条件，法院将对外国仲裁裁决进行承认和执行。
三、纽约公约的应用实践自纽约公约签署以来，其在国际仲裁实践中得到了广泛应用。
许多国家都将其纳入国内法体系，以确保外国仲裁裁决的承认和执行，并推动国际仲裁制度的发展。
1. 提供了法律保障纽约公约的存在为国际商事争议的解决提供了法律保障。
当事人可以依靠纽约公约来申请执行仲裁裁决，确保其权益得到保护。
这种法律保障提高了国际商务交易的可预测性和稳定性。
2. 促进国际商务发展纽约公约的实施为国际商务的发展创造了良好的环境。
当事人可以通过仲裁解决争端而避免诉讼的繁琐和延迟，提高了争议解决的效率。
而纽约公约确保了仲裁裁决的全球认可，进一步推动了国际商务的快速发展。
国际商事仲裁的发展趋势简析
国际商事仲裁的发展趋势简析一、商事仲裁协议的变化及发展（一）仲裁协议形式的变化目前，虽然《承认与执行外国冲裁裁决公约》（The New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards）以下简称《纽约公约》，在判断仲裁协议方面规定了要以“书面形式”进行，并且对“书面形式”进行了比较严谨的定义，即“是指当事人所签署的或在互换信函、电报中所载明的合同中的仲裁条款或仲裁协议。
”而联合国《国际商事仲裁示范法》（以下简称《示范法》）较之《纽约公约》并没有对仲裁协议形式问题做过于刻板的要求，但是仍要求以书面形式作出。
另外，许多国家的国内法在这个问题上规定了严格的限制。
但随着信息科技的发展和仲裁涉及范围的拓宽，对于仲裁协议采取“书面形式”含义及要求的解释也出现了宽松和灵活的趋势。
联合国的《国际贸易发展委员会电子商务示范法》的规定体现出的仲裁协议形式扩张，主要表现为：仲裁协议不必当事人签署，也可以不是书面形式的，仲裁协议也可以通过当事人在仲裁程序中的行为予以默示认定，并且扩张到了一些可以感知的形式。
（二）仲裁协议效力的认定1.首先，在立法层次上，在各国法院应当承认依法订立的国际商事仲裁协议的效力。
当事人依法订立的仲裁协议受到各国法律的保护，各国法院应当强制执行当事人订立的仲裁协议。
除非法院认定该仲裁协议无效、失效或是不能执行。
在国际商事仲裁实践中，按照许多国家有关仲裁的立法与实践，当事人只要在协议中明确表达了通过仲裁解决争议的意思，通常就应当尽量满足当事人要通过仲裁解决他们之间争议的意愿。
至于仲裁协议中存在的缺陷，则可以通过适用相关国家的法律进行解释来加以弥补，以做到尽量使仲裁协议有效。
近年来，有些国家的法律对国际仲裁协议的有效性的适用法律作出的专门规定中，同样体现了尽量使仲裁协议有效的原则。
根据中国《仲裁法》的规定，当事人之间订立一个明确仲裁机构名称且表达仲裁同时排斥法院管辖的标准仲裁条款非常困难，并且在国际海事冲裁领域仲裁优先的理念是非常普遍的。
《纽约公约》视角下的仲裁协议研究
分类号学校代码10590 U D C密 级公开深圳大学硕士学位论文《纽约公约》视角下的仲裁协议研究李颖学科门类法学专业名称国际法学院（系、所）法学院指导教师黄亚英摘 要仲裁制度中最核心、最根本的制度是仲裁协议制度。
当事人之间要采用仲裁解决纠纷，必不可少的一点就在于他们之间需要达成仲裁协议。
一份有效的仲裁协议能够授予仲裁机构或仲裁员以仲裁管辖权、排除法院的管辖权、指引仲裁程序、赋予仲裁裁决强制执行的效力。
因此仲裁协议在仲裁法、仲裁规则、仲裁程序以及仲裁和诉讼的关系上扮演着非常重要的角色，是使仲裁程序启动、运行并由仲裁庭作出仲裁裁决的原动力。
仲裁协议约定的内容是仲裁参加人的行为准则，仲裁协议的效力是仲裁程序合法性、仲裁裁决具有可执行性的根本保证。
《纽约公约》是国际商事仲裁领域最重要的公约，其重要职能之一，便是保证仲裁协议的有效实施，满足当事人通过仲裁解决其争议的愿望。
《纽约公约》的适用有力地推动了国际仲裁事业的发展，一些仲裁业发达的国家逐步修改国内法律，以适应国际仲裁发展的趋势，主要仲裁机构也相应修改仲裁规则，在仲裁的一些主要问题上，逐步形成相似甚至相同的规定。
关于国际商事仲裁协议已有诸多论述，但是对于《纽约公约》关于仲裁协议的相关规定尚无全面具体的分析归纳，因此，《纽约公约》关于仲裁协议的规定如何，以及实践中的适用与发展成为本文论述的焦点。
文章以《纽约公约》文本中涉及仲裁协议的条款为基础，从公约对仲裁协议的定义出发，综合《国际商事仲裁示范法》关于仲裁协议方面的规定与有关国家实施《纽约公约》的实践，对国际商事仲裁协议的有效要件及协议效力的认定问题进行了着重分析。
今年恰逢《纽约公约》诞生50周年，本文也是对《纽约公约》的纪念。
关键词：《纽约公约》 仲裁协议 国际商事仲裁Abstractstudies of arbitration agreement from the visual of "New York convention "Arbitration agreement system is the most important part of arbitrating system. The interested parties need to reach an arbitration agreement about adopting an arbitration to resolve a dispute between them. A effective arbitration agreement is able to confer arbitral authority or the arbitrator to arbitrate jurisdiction, to remove court's jurisdiction, to guide arbitral practices, to give arbitral awards to the effect of carrying out under coercion. Therefore, the arbitration agreement is playing an very important role in Arbitration law, arbitration rules, arbitral practice as well as in the relationship between arbitration and legal action. It is the motive power making arbitral practice get it into running and the arbitral court making arbitral awards. The content of the arbitration agreement arranges is the code of participants, the arbitration agreement effect is basic guarantee of arbitral practice is legal and executable."New York convention" is the most important convention in the international commercial arbitration field. One of its important functions is to guarantee arbitration agreement effective implementation, to satisfy the interested party desire of resolving dispute. "New York convention " has driven development of international arbitration cause forcefully , some advanced nations have revised homeland law step by step to adapt to the trend that the international arbitration develops, main arbitral authority also revise arbitration rules , some certain regulation of similarity on a few primal arbitrating problems has reformed. Three are a lot of comments that about the international commercial arbitration agreement ,but there is still no all-round concrete analysis induction to the relevance regulation about the arbitration agreement "New York convention " , therefore, what is "New York convention's" regulation about arbitration agreement as well as how to apply to practice becomes the main focus of the article..The article takes the arbitral agreement clause in "New York convention "as basis, begins with the definition of arbitration agreement in convention, considers regulations of "the international commercial arbitration demonstrates law" and practice of "New York convention " synthetically , discusses international commercial arbitration agreement effective condition and agreement effect. This year is the 50th anniversaries of “New York convention", the article is also a memory of "New York convention ".Keywords: "New York convention"; arbitration agreement; international commercial arbitration目 录摘要 (Ⅰ)Abstract (Ⅱ)引言 (1)第一章 公约第2条第1款对仲裁协议的界定 (3)一、仲裁协议的当事人 (4)1．当事人的类别：自然人、法人 (4)2．当事人的行为能力的法律适用 (5)3．当事人的国籍问题 (7)二、现有争议与将来争议 (9)三、协议约定的争议必须属于特定的法律关系 (9)四、争议的可仲裁性..................... (11)1．可仲裁事项的界定 ............... (11)2．可仲裁事项的适用法律 ............... (13)第二章 公约第2条第2款与仲裁协议的形式有效性 (15)一、《纽约公约》关于“书面”的要求 (15)二、仲裁协议书面形式的拓展.................. (17)1．通讯交换 (17)2．援引 (18)三、《示范法》与公约的比较与发展 (21)第三章 公约第5条第1款（a）与仲裁协议的实质有效性 (22)一、当事人有行为能力 (23)二、根据协议所适用的法律有效 (24)1．依当事人意思自治原则 (25)2．依仲裁地国法或仲裁裁决作出地国法律 (26)三、仲裁协议的自治性权 (31)第四章 公约第2条第3款与仲裁协议的执行 (32)一、仲裁协议对法院的法律效力及法院的司法监督权 (33)二、仲裁协议效力认定的依据 (34)三、当事人请求执行仲裁协议的时限问题 (35)四、法院是否有主动强制执行仲裁协议的义务 (36)结语 (38)参考文献 (40)致谢 (46)攻读硕士学位期间的研究成果 (47)引言现代仲裁制度17世纪发端于英国，但有关仲裁方面的国际合作问题自二十世纪初起才日益受到重视。
浅析国际商事仲裁协议的准据法论文
浅析国际商事仲裁协议的准据法论文浅析国际商事仲裁协议的准据法论文一、国际商事仲裁国际商事仲裁是在国际商事交往过程中当事人协议约定自愿将彼此之间的争议交给某一常设仲裁机构或某一临时仲裁庭审理，由其依据法律或依公平原则作出裁决，当事人自觉履行该项裁决所确定的义务的一种制度。
其前提是双方当事人对争议的解决有仲裁约定。
仲裁协议便是这种约定。
二、国际商事仲裁协议国际商事仲裁协议是当事人将国际商事争议提交给某一常设仲裁机构或某一临时仲裁庭审理的依据。
仲裁协议的效力、某一争议是否属于仲裁协议范围、受理案件的仲裁庭是否有管辖权、裁决是否具有可执行力等都属于仲裁协议效力问题。
仲裁协议的效力就是通过某一特定的法律来确定仲裁协议的有效性。
探求国际商事仲裁协议准据法的关键在于解决仲裁协议的有效性。
国际商事仲裁协议的法律适用和国际商事仲裁程序法的适用、国际商事仲裁实体法的适用构成了国际商事仲裁法律适用的三大问题。
三、确定仲裁协议准据法的基本理论( 一) 仲裁协议准据法的适用范围在国际商事仲裁理论与实践中，如何适用应当依据的法律来确定仲裁协议的有效性，存在着“整体论”和“分割论”两种不同的观点和主张。
基于国际私法中有关确定合同准据法的整体理论的影响，主张将仲裁协议所涉及的问题统一由一种法律来支配的观点即为“整体论”。
但1958 年的《纽约公约》和各国国内立法及商事仲裁实践都广泛采纳“分割论”，主张对仲裁协议涉及的所有要素分割适用准据法。
各国法律对国际商事仲裁协议的效力问题存在着不同的规定，适用不同的准据法对仲裁协议的效力会产生实质性的影响，再加上各种实践因素的影响，当事人对仲裁协议本身的效力问题往往会产生很大的分歧，这必将对国际商事仲裁的顺利进行产生负面作用，并影响国际商事仲裁效率。
因此，探究国际商事仲裁协议的准据法是很具有法理及实践意义的。
( 二) 确定仲裁协议准据法的理论与方法此处为狭义的仲裁协议准据法，指确定仲裁协议自身效力、解释等问题时应适用的法律，有别于支配协议形式要件、当事人行为能力、争议事项的可仲裁性法律。
浅谈国际商事仲裁协议形式要件宽松化趋势
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关 键 词 ：仲 裁 协 议 ； 式 要 件 ； 力扩 张 形 效 中 图分 类 号 ： ９ ７ ４ Ｄ ９ ． 文 献 标 识 码 ： Ａ
文 章 编 号 ：６ ３— ９ ２ ２ １ ０ ０ ４ １ ７ ０ ９ （ ０ ０） ７— １ ２—０ ２
种， 又一次扩展了书面形式 的范 围。尽管又一次扩展 了书面形式的范围 ， 但 依 然 要 求 采 用 书 面形 式 。 、 裁制度 中的一些传统理论和做 法， 协议效力 的不断扩展 和延伸就成 仲裁 二、 不将协议是 否签署作 为双方当事人同意受协议约束的条件 。 为仲裁协议效力问题 中较为突出的一个 。 签署是《 纽约公约》 中规定 的一项仲裁 协议是 否符合书 面形式 的重 仲裁协议欲取得有效 的效力需满足一定的形式要件 。对于形式要件 要 内容。签署一度被认为是双方 当事人了解双方达成协议内容的外 在表 的规定 ， 尽管各国规定不尽相 同， 但绝大多数国家都规定仲裁协议必须采 现 ， 只有一项被签署 了的协 议才可 以在双方 出现争议 时作 为证 据使 用。 用书面形式。书面形 式 已成 为现代 国际商 事仲裁 制度 中的一项统 一规 意大利 那不勒斯上诉 法院审理 的 四单木材 销售合 同争 议仲裁裁决执 行 则 。《 ９ ８年承认与执行外国仲裁裁决公约》 以下简称《 １５ （ 纽约公 约》 和 案 中可见 ： ） 以单一的签署 方式作为 当事人 同意受协议 约束与实践 中默 （９５ １８ 年联合国国际商事仲裁示范法》 以下简称《 （ 示范法》 都规定 了仲 示或实际履行等便捷 、 ） 简易的方式相较是 不够灵活 ， 不符 合实际需要 的。 裁 协 议 的 形式 要 件 必 须 是 书 面 形 式 。 目前 ， 已经 有 １０多 个 国家 成 为 仲裁协议是 当事人合意将争议事项提交 仲裁的意思表示 ， 当事人意思 ４ 是 《 纽约公约》 的缔 约 国， 可见仲 裁协议 的 书面形 式要求 已被各 国普 遍接 自治的表现 ， 当事人间订立的契约 ， 是 只要能够证明双方当事人就仲裁事 受 。然而 ， 一些 国家法律对仲裁协议则 不存在形式 的要求 ， 口头 、 书面均 项达成了合 意， 就应 当承认其效力 ， 而不必过分拘泥于形式要件 的要求 。 可， 这样就出现了仲裁协议形式上 的冲突， 并随着 国际商事交往 的密切 ， 现在 已有一些 国家取 消了签署 对于仲 裁协议效 力的 限制 。１９ ９ ６年 及意思 自治原则在合 同领域和 国际商事 仲裁领域 的完 全确立 ， 仲裁协 英 国《 对 仲裁法》 ５条第 ２款规定 ， 第 仲裁协议应以书面形式达成 ， 无论 当事 议继续严格要求 书面形式是不合时宜 的 。此外 ， 严格 的限制也 易使得 人 签字与否都不影响书面形 式的成立 。美 国法 院 １９ ９ ７年审理 的“ ｖｒ Ｏ ｅ－ 仲裁协议 的 目的落空 。 ｓａ ｏｍ ｓ ｎ ｅｓＣ ｓ ｏ ．Ｉｃ．ｖ Ｒ Ｖ ｓｅ Ｃ ｒ” 案中， ．Ｎ ｅｓｌ ｏｐ 一 法院认为书面形式不一定 尽管 国际组织和一些国家 已经意识到 了《 纽约公约》的局 限性 ， 但由 必须要双方签字 。取消 了只有签署 了的仲裁协议才可成为有效 的仲裁 于一项 国际公约 的修订牵连诸多国际法律 问题 ， 不是一件容易 的事， 需要 协 议 的 限制 。 世界多数国家的参与和认 可 ， 因而想要在短期 内修改《 纽约公 约》 是一件 三、 能有效证明当事人达成的合意的其他证据 。 不现实的事。而面对《 纽约公约》 限制 ， 了缓和仲裁协议书面要求 的 的 为 仲裁协议可以不是 书面的， 只要有书面证据 证实 即可” 。只要当 但 ］ 严格限制 ， 多数 国家主要是通过对 仲裁协议书面形式扩大解释 的方法 ， 主 事人能够证明双方通过 书面协议外 的方式达成 了接 受仲裁 的合意 ， 即可 要 表 现 在 以下 方 面 。 将 当事人间争议 交 由仲裁机构 解决。对于 仲裁协议 规定严格 的形式 要 将“ 书面” 的形式理解扩大化 ， 不仅仅局限于纸面书写形式。 求 ， 目的就是让双方 当事人将他们 达成的合意 提出依据 。 其 因此 ， 即便 双 就 目 国家立法和实践及公约 规定看 ， 前 多数 国家对于 仲裁协议 的形 方没有书面形式的合意 ， 只要任何一方能 够提出证 据证 明他们 间存在 着 式要求 为书面形式。《 约公约》 纽 足关 于 国际 商事仲裁 规定拥有 最多缔 将争议提交仲裁 的合意 ， 就可 以将争 议提交 仲裁 。依英 国 １９ 年 ＜ ９６ 仲裁 约国的国际条约 ， 它对于仲裁协议形式 的规定 可以被认为是 具有代表性 法》 第五条第 ４ 款第 ５款 ， 德国 １９ 年《 ９ ８ 民事诉讼法典》 １３ 条第 ２ 第 ０１ 款 的规定 ， 而依据《 纽约公 约》 的规定 ， 仲裁 协议 的书面形 式是认定 仲裁协 第 ６款规定 ， 可认定双方存在有效裁 协议的情形 ： １ 双方 口头达成仲裁 （） 议有效性 的要件之一。可见 ， 一项有效 的仲裁协 议必须采用 书面形式 已 协议 ， 共同去仲裁机构 申请 仲裁。（ ） ２ 一方 主张有 １头仲裁 协议 申请 仲 ３ 基 本 获 得 国际 社 会 的 普 遍认 可 。 裁， 对方给第 三人文 件 中包 含有其 与 申请人 的争议 以仲裁解 决的 内容 。 就 目前看 ， 书面形式 的要求依 然有其存在 的理 由。仲裁 协议 对于 当 （ ） ３ 一方主张双方有 Ｖ头仲裁协议 申请仲 裁 ， Ｉ 对方参 与实体答 辩或未予 事人、 仲裁庭或仲裁机构及 法院及裁决 本身 的执 行力乃至仲 裁协议 以外 否认 。（ ） ４ 在书面对法院提 出管辖 异议时 主张双方 有 口头 仲裁协议 ， 对 第 三人都具有重要意义。因此 ， 国立 法及公 约 等对于仲裁 协议 有效要 方未予否认 。（ ） 各 ５ 当事人双方参加 的会议 ， 一方代 表提 出双方 争议仲 裁 件都采取 了严格的规定 。有学者指 出， 对仲裁协 议的形式要 件作 书面要 解决 ， 对方未提 出异议 ， 该情形存在书面会议记 录。 求， 既有证据 的功能（ ｒｏ ｆｎｔ ｎ ， ｐｏｆｕ ｃｏ ） 易于证 明仲裁协议的存在 ， ｉ 同时也有 四、 从国际组织对 “ 书面形式 ” 扩展解释趋势 及仲裁制度较为发达 的 警 示 的功 能 （ ａｎｎ ｎｔ ｎ ， 当 事 人 意识 到仲 裁 协议 的 重 要 。《 ｗ ｒｉｇｆ ｃｉ ） 让 ｕ ｏ 纽 国 家 的 仲 裁 立法 层 面 观 察 对 于 “ 面形 式 ” 作 扩 大解 释 。 书 所 约公约》 要求仲裁协议采用书面形式的 目的也是统一 国家间的分歧 ， 以防 国际组织面对《 纽约公约》 仲裁 协议书 面形式 的严 格规定 也做 出了 止 因国内法对仲裁协议形式要件上过为宽松或苛刻 的要求而引起法律 冲 缓解其严格规定 的努力 。联合 国国际贸易法 委员会 讨论对 “ 书面” 一词 突， 以利于仲裁裁决 的承认 和执行 。 的含义进行扩大解释 ， 讨论了一些特定情形 ， 并倾 向于认定这些特定情形 但 随 着 仲 裁制 度 的 发展 以及 各 国 对 于 仲 裁 制 度 的 认 可 和 鼓 励 ， 之 均存在“ 加 书面” 仲裁协议 。仲 裁制度发达 的国家也在 其法律 中对于 仲 国 际上 受 到 有 关 合 同形 式要 件 的简 约 主 义 的影 响 ， 多 国家 对 于 仲 裁 协 裁协议形式要件作 出修 改。如香港《 诸 仲裁 （ 修订 ） 条例》（０ ０年 ） 美 国 ２０ 、 议形式要件的要求愈发宽松 ， 尽可能 的将 仲裁协议 的书面形式 扩大解释 ２ ０ ０ ０年《 统一仲裁法》 １ ， 等 １ 在其法律规定中都不同程度的对于“ 书面形 以求 将 更 多 的 新 型 仲裁 协议 纳 入 书 面 仲 裁 协 议 范 畴 ， 破 传 统 纸 面 形 式 式 ” 突 的理 解 进 行 了扩 大 解 释 。 的限制。此外 ， 随着通讯技术的发展 ， 伴 电传等新 通讯方式 的出现 ， 电子 贸法会工作组讨论的具体情形 ： １ 载有 仲裁条款 的合 同由于一方 （） 数据交换被广泛的应用 到商业合 同缔 结中 ， 再将 书面形式仅仅 限制在纸 将其书面条件发送给另一方而形成 ， 后者对合 同讨价还价 ， 但没有退还或 面形式 ， 而不能涵盖其他新型通讯手段显然是不利于仲裁制度发展的。 没有对合 同条款做 出另外的书面“ ��
浅析国际商事仲裁协议
浅析国际商事仲裁协议国际商事仲裁是指由国际商事仲裁机构或者依据《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁规则》（以下简称《规则》）及相关法律法规进行的一种非诉讼的争议解决方式。
国际商事仲裁协议是指合同各方就日后可能产生的争议同意通过仲裁方式解决而达成的协议，其内容和效力受到一定的法律约束。
本文将从国际商事仲裁协议的效力、要素以及规范性等方面进行浅析。
一、国际商事仲裁协议的效力国际商事仲裁协议具有独立的法律效力。
根据《联合国公约允许执行外国仲裁裁决公约》（简称《纽约公约》），仲裁协议应被认定具有独立的效力，与主合同是分立的。
这意味着即使主合同被认定为无效，仲裁协议的效力仍然存在。
仲裁协议的效力不受主合同法律关系的限制，在主合同终止或无效的情况下，仲裁协议依然有效。
当合同各方就日后可能产生的争议达成仲裁协议后，该协议即具有独立的法律效力。
国际商事仲裁协议还具有约束力。
合同当事人一旦签署仲裁协议，即表示同意将日后可能产生的争议交由仲裁解决，并对此作出约束。
根据《纽约公约》第II条规定，“仲裁协议应当作为独立的协议被认定”，并将其效力置于和解、法院管辖和法院程序等方面。
仲裁协议是受到法律保护的，具有约束力，当事人应当遵守仲裁协议的约定。
国际商事仲裁协议的要素包括以下几个方面：签署方、争议范围、仲裁机构、仲裁地点和仲裁规则。
签署方即为合同各方，应当确定签署仲裁协议的主体。
争议范围是指仲裁协议适用于的具体争议范围。
通常情况下，合同各方应在仲裁协议中明确约定可能产生的争议范围，以明确仲裁协议的适用范围。
仲裁机构是指负责组织和管理仲裁程序的机构，合同各方应当选择并明确约定仲裁机构。
仲裁地点是指仲裁裁决的执行地点，合同各方应在仲裁协议中确定仲裁地点。
仲裁规则是指适用于仲裁程序的规则和制度，合同各方应在仲裁协议中选择并明确约定适用的仲裁规则。
国际商事仲裁协议具有一定的规范性，在一定程度上受到法律约束。
在《纽约公约》及其它相关国际条约的保护下，仲裁协议具有独立的法律效力。
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国际商事仲裁协议书面形式之浅析——从《纽约公约》、《联合国仲裁示范法》看书面形式之认定和发展……………………………………………………………………………………专论争鸣33国际商事仲裁协议书面形式之浅析——从《纽约公约》,《联合国仲裁示范法》看书面形式之认定和发展算禽仲裁协议是双方当事人意思表示一致的外在表现,是整个仲裁制度的基石.一般认为,仲裁协议应当通过书面形式来体现.如果仲裁协议未能满足此形式要件,以仲裁协议为基础的仲裁裁决就不可能得到法院的承认和执行.实际上,在仲裁程序的实务中,书面形式的认定出现了诸多难题.这方面较常见的问题是,双方当事人或一方当事人未签字的往来电传或传真是否构成"书面协议",以及合同条款援引能否并人仲裁条款.对上述问题,世界各国立法和司法的解决方案差别很大.作为妥协的产物,1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)和1985年《联合国仲裁示范法》(以下简称《示范法》)在认定仲裁协议的书面形式上进行了统一.尽管这样,这种统一却遭到日益发展的仲裁实务的挑战,因而需要对其进行改革和完善.一,《纽约公约》和《联合国仲裁示范法》对仲裁协议书面形式的规定1958年《纽约公约》第2条第2款规定,"书面协议是当事人所签订或在互换信函和电传中所载明之契约仲裁条款或仲裁协议",这说明公约强调书面仲裁协议必备两点:一是签字,一是互换.《示范法》第7条第2款规定:"仲裁协议应该是书面的……协议可载于当事各方签字的文件中,或载于往来的书信,电传,电报或提供协议记录的其他电讯手段中,或载申请书或者答辩书的交换中当事人一方声称有协议而当事他方不否认,即为书面协议.在合同中援引载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议,但该合同是书面的而且这种足以使该对外经济贸易大学2006级在读法学博士.34仲裁与法律?第105辑?………………………………………………………仲裁条款构成该合同的一部分."与《纽约公约》相比,《示范法》对于仲裁协议书面形式做了一定拓展.由上可见,《纽约公约》和《示范法》对仲裁协议书面形式提出了两个要求:一是双方当事人的签字;二是包含在相互交换的文件中.为了保证仲裁协议存在,认定和执行的确定性,对仲裁协议必须采用书面形式无可非议.但是这两种对于书面形式的解释并没有考虑到现代商事实务的现状,显得过于陈旧,而且引导了各国对国际商事仲裁协议的书面形式进行更为严格的审核,这种做法实际上是与仲裁方式本身所具有的灵活性相违背的,势必阻碍国际仲裁事业的发展.下文将对上述两个要求在实务中产生的问题进行详细分析.《纽约公约》和《示范法》关于仲裁协议书面形式的规定产生了以下两个问题:第一,如何定义"书面"这个词语,以及在何种程度上可能构成新的交流方式;第二,"互换"的要求是什么,以及在何种程度上与商事实践是不一致的. (一)"书面"的定义1958年到1985年期间,人们沟通使用的书面语言方式仅仅是信件和电报.自1985年后,现代科技的发展突飞猛进.随着电子商务的发展,以及沟通记录新方式的出现,我们以前使用的磁性的,电子的以及光学交流方式都显得过于陈旧,不适合时代发展,许多对"书面"的立法也呈现出窘迫的局面.1985年《示范法》第7条第2款明确规定使用任何可以提供合同记录的电子交流方式都是有效的,所用的文字表述包括了使用电子邮件或者电子交换数据(EDI)信息.实际上,就算使用了不同的文字表述,在《纽约公约》第2条第2款中也是不可能得出这种分析的.该条仅仅规定"信函和电传"的互换,而没有涉及任何其他的交流形式.实践中,第2条第2款的特殊规定并没有产生很多难题,因为现在大部分法院都接受"信函"和"电传"的参考含义必须根据正在发展的科学技术来解释.比如"书面的","签字"和"原件"所特有的功能特征可以推及传真以及其他相似的交流方式.普遍来说,大部分法院已经认可了对"信函"和"电传"的扩张解释,但是该方法还没有获得所有国家的承认,尤其涉及国外裁决在国内执行时,国内法院往往更加严格地审核协议的"书面"形式.比如,1999年8月16日,挪威某法………………………………………………………………专论争鸣35院在判决中已经拒绝承认和执行根据电子邮件信息交换作出的裁决,①理由是电子邮件的信息交换未能满足《纽约公约》第2条第2款"书面"形式要求.该法院认为,购买船只固定装置的合同是电子邮件方式订立的GENCON租船合同,不能成立《纽约公约》规定的"书面"的仲裁协议.法庭上出示的12份电子邮件副本属于经纪人之间意思的互换,但是GENCON租船合同的复印件没有得到双方的签字.法院认为,证据未能满足"公约规定的法定形式保护需求",因此,根据合同规定在伦敦作出的仲裁裁决不能在挪威得到执行.在美国,法国,瑞士等国,根据《纽约公约》规定的"签字"要求,没有获得双方签字使得仲裁协议无效,不具有执行力的案例比比皆是.②鉴于篇幅有效,笔者在此不作一一列举.(二)"互换"的要求这个问题更加难以解决.因为这种"形式"的性质,如何对在仲裁协议实际订立方式的过程中达成的意思表示进行认定,显得困难.《纽约公约》和《仲裁示范法》都用"信件或者电传的互换"(或者类似的用语).这种程式性的规定要求,含有仲裁条款的合同要约或者仲裁协议,和承诺一样,必须是书面的.这样一来,就排除了以下很多种情况:1.通过履行,行为,默示或者口头接受书面要约时这种情况在现实生活中也常见,因此比较容易理解.比如,卖方发货给买方,并发出载有仲裁条款的购买确认单,买方收到货物后随即付款给卖方,但是买方并没有签署确认单也没有交还卖方.更为典型的例子是从电脑磁盘或者电脑驱动器上装载计算机程序.这时常常需要同时订立书面的载有仲裁条款的许可协议,运行该程序或者点击显示屏幕上的"我同意"按钮即告成立接受该协议.此时既不存在"签字",也不存在"互换".2.书面接受口头要约时这种情形与上面第一点类似.此处不赘述.3.合同援引参照条款时在国际贸易中,当事人双方根据已经存在的文件履行合同权利义务,比如①StockholmArbitrationReport,V o1.2(1999),P.121.②美国请见rkInternationalLtd.186F3d210(2dCir.1999);Lov.AemaInternational,2000WL565465;法国请见St6.Brittartiav.St6z囱ueletMaury,Courdecassation,15July1987,Rev.Arb.(1990)P.627;瑞士请见MarcRich&Co.AGv.SocietdItalianaImpianti(1992)1Lloyd'sRep342.36仲裁与法律?第105辑?……………………………………………………--行业标准合同或者之前双方使用过的合同,无须在每一文件中列明最终协议的每一个条款.因此,许多合同都含有参照其他文件的条款,目的是将所有的或者某些条款纳入到合同中来.实际上,合同中的参照其他文件的条款是否构成一项有效的纳入条款,是双方当事人的合意和合同订立的问题,因此,属于适用的实体法需要解决的问题.但是,援引参照条款也会产生形式问题.当仲裁协议可能根据实体法规定满足了合意的实质性要求时,仍有可能因为"书面"形式的要求被判无效.许多法院不考虑这两个问题,只是根据《纽约公约》判定,援引条款未能足以证明合意.③因此,《示范法》第7条第2款作出了,如下规定:''thereferenceinacontracttoadocumentcontaininganarbitrationclause constitutesanarbitrationagreementprovidedthatthecontractisinwritingandthe referenceissuchastomakethatclausepartofthecontract.''与《示范法》不同的是,《纽约公约》没有规定处理援引参照条款的问题.因此,根据上述讨论就会产生两个问题:(1)根据公约第2条第2款的规定,哪些纳入条款的文字才能满足书面形式的要求?(2)根据公约的第2条第2款以及示范法第7条第2款的规定,纳入参照条款包括哪些类别?4.既没有签署也没有互换时根据贸易惯例,实务中仍然存在某些类型的合同未能满足"签字"或者"互换"的要求.最为典型的例子是提单.一般来说,班轮提单和租船提单最为常见.班轮提单,实际上是由承运人签发给发货人(发货人可能是承运人的合同相对方,也可能仅仅是发运货物的托运人),提单背面往往印有仲裁条款.租船提单,一般是订立租约后,发货人交货接受承运人签发的单据.发货人,或者提单后来的持有者几乎不会在这两种提单上签字.所以,如果不存在任何包含有仲裁条款的书面订舱确认书或者班轮订舱单,就不存在《纽约公约》和《示范法》认可的"互换".随着使用电子运输单据和EDI越来越多,提单仲裁协议的效力认定也越来越困难.③InternationalCommercialArbitration:ImportantContemporaryQuestions,2003KluwerL awInternational,P.29.……………………～………………………………………专论争鸣375.使用可流通票据时除了提单外,许多其他可以流通的票据,对于非签署第三人(比如后来的受让者或者被背书者)也能够产生权利和义务,但是他们却不是原始票据的签订方.只要这些票据载有仲裁条款,其仲裁条款书面形式的认定就存在相当大的困难.6.存在中间人和公司时"签字"和"互换"的要求可能排除了某些通过中间人订立的合同.比如,经纪人出具证明双方意思已经达成一致的文本(包括仲裁条款),但是这时双方当事人没有直接的书面交流.就算存在书面文本,但是仍不存在"签字"和"互换".公司的情况与上述情况类似,仲裁条款载于公司章程或者公司内部规章之中,一般未经股东的签署,不存在"互换",但是现代多数法律体系都认可该章程是有效的有约束力的协议.7.其他情况从实体法层面上来看,不同法系的国家均认可第三人或者法人是仲裁协议的相对方.比如:(1)资产的一般转让,包括公司的承继,兼并以及收购;(2)资产的特殊转让,包括转让合同,应收账款或者债务的转让,债务更新,代位清偿,为第三方利益的合同等;(3)集体合同或者集团公司中多方当事人时;(4)禁止反言原则,这时第三方当事人不能借口规避仲裁条款的效力.二,国际商事仲裁协议书面形式的新草案实际上,出于政策性目的的考虑,直接对《纽约公约》进行修订在现实上是不可行的.因为,公约是不同法律传统,不同法律体系的民族国家相互妥协的结果,各国对仲裁协议书面形式方面的规定差异较大,对公约的理解和认可也存在极大的不同,完全统一各国做法几乎不可能.可行的方法是通过联合国贸易法委员会(UNCITRAL)对《示范法》进行解释和补充.因为《示范法》作为仲裁法国际性统一表述,具有标准化的作用,对各国国内立法存在直接影响.近年来,联合国贸易法委员会工作组在第36次会议上审议的新草案,对《示范法》第7条仲裁协议的书面形式之规定有了很大发展."第7条仲裁协议的定义和形式:(1)'仲裁协议'是指双方同意把他们之间已经发生的或者将要发生的契38仲裁与法俸?第105辑?………………………………____……………………约性质或者非契约性质的争议提交仲裁的协议.仲裁协议可以为合同仲裁条款的形式,也可以为单独的仲裁协议形式.(2)仲裁协议应当为书面形式.'书面'指任何形式,包括但不限于记录协议或者可以用作参照援引的数据信息.(3)'电子信息'是指由包括但不限于电子数据交换(EDI),电子邮件,电报,电传或者传真等电子的,光学的或者类似工具,产生,发送,接收或者存储的信息.(4)此外,在申请书和答辩书的互换中,一方提出协议的存在而另一方并未反驳,书面仲裁协议即告成立.(5)为了避免不确定因素,在合同中或者单独的仲裁协议中援引书面的仲裁条款,构成书面仲裁协议,只要该援引意在将仲裁条款视为合同和单独仲裁协议的一部分,尽管合同或者单独的仲裁协议是口头订立的,或者通过行为或者其他非书面形式订立的.在这种情况下,含有仲裁条款的文件构成第35条项下的仲裁协议."这个草案对上述问题作出了很好的解释:第1款和第2款的第一句与原规定没有变化.因此依然存在书面形式的要求,这也是《示范法》与《纽约公约》最本质性的调和之处.实际上,变化最大的是对"书面"的解释.第2款和第3款扩大了对"书面"定义的解释,目的是考虑到科学技术的各种可能性.这提出了上面的两个问题.第5款解决了上面提出的难题,考虑到了不同的合同实务情况:一是书面要约,口头接受时.二是口头要约,书面接受时.援引条款包括:参照其他文本或者书面承诺的书面要约,参照其他文本或者口头承诺的书面要约,参照其他文本或者书面承诺的口头要约,参照其他文本或者口头承诺的口头要约.这样一来,并入书面文本的口头协议(比如发生海上救助时)也是有效的.唯一的不足是,该条没有涉及发生实体法法律原则时仲裁协议书面形式的效力.比如承继,转让或者禁止反言等情况.总的来说,最近几年中,联合国贸易法委员会为了使仲裁协议书面形式的国际规定能够与科学技术的发展和商业贸易的进步进一步相衔接,并且能对国际仲裁事业提供更有力的支持,倾向于对"书面"一词的含义作扩大解释,尽可能认定存在书面仲裁协议和确认仲裁协议的效力,以充分尊重当事人将纠纷采……………………………………………………………………………………专论争鸣39◇用仲裁方式解决的意愿,还仲裁民间性,自治性的本来面目,以达到以国际立法的形式保护和促进仲裁的发展的目的.从上面联合国贸易法委员会的变革可见,对仲裁条款"书面形式"的要求正日趋灵活,而中国的立法和仲裁实践仍存在一定的滞后性.要发展中国的仲裁事业,为中国的经济发展提供更加良好的仲裁服务,就必须对国际发展态势进行分析和吸收,改善中国现行的法律规定和仲裁实践.。