西方法律思想史

绪言一、西方法哲学（法理学）1. 西方地理意义上，指相对东方而言的民族、社会，在0度经线以东是东方，以西是西方。

地缘政治学意义上，二战以后苏美两大集团对抗中形成，指西方发达国家，以资本致意为主的国家，东方是以读连为主的社会主义国家。

文化学学意义上，有三大起源：①希腊文化（核心是理性文化）②罗马文化（核心是物事精神）③犹太——基督文化。

西方指结合以上三种文化形成的国家民族地区，是关于法理）法律原理、精、价值理念、方法）的科学，关于法律最一般、最普遍、最根本的科学，所研究的是法律之所以位法律的所以然、道理，是对于法律思想再认识的科学。

二、四方法哲学发展的基本线索1. 西方法哲学的研究对象与内容1) 研究西方思想家，尤其是法学加有关法律思想理论的发展演变过程2) 研究西方法学流派发展变化的过程3) 研究西方法律文化传统、精神、价值发展演变过程4) 研究西方法律理念特别是法治理念形成发展的过程2. 线索1) 根据历史发展阶段，西方法律思想史经理古希腊阶段、古罗马阶段、中世纪时期，近代时期2) 从西方法律思想逻辑阶段，分为19世纪以前，是法律理论形而上学时期，其中有关于法律思想观点主要由哲学家、宗教家等研究而提出的。

19世纪中叶以来，西方法理学进入科学化阶段（标志：1832奥斯汀）3) 西方法律理论两千年来出现了众多法律流派，在19世纪形成了自然法学、社会法学、分析法学三足鼎立局面4) 西方法律理论研究中心是不断演变和发展，随社会变迁而变化。

在古代以地中海北岸为中心，主要是美国5) 西方法律理念与西方法律精神文化密切相关，了解西方法律文化理念必须放在西方法律文化的框架内。

三、西方法律思想史方法论1. 理性、宽容、价值中立理性：以实证、检验的方式为基础，确实、可靠、所主张任何观点都必须以充分的证据为根据，允许相互间对话讨论，允许相互间怀疑。

宽容：尊重每个人思想的权利，每个人按照自己信念、主张、思想权利，主张放弃思想权利与自由，异质化、多元化的思想文化。

价值中立：淡化主观感情、价值评判，不以自己思想去取代别人认识2. “一切历史都是现（当）带史”1) 历史并不是过去的、消失的，仍然延续到今天，历史没有过去2) 现代并不是没有历史源源的，根源于过去历史之中3) 不应该阉割历史，而应该把历史看成一个长期噶站演变的过程4) 要坚持一定的历史主义的观点方法和立场3. 比较比较指在相同或者相似事物中找到差异，在极为不同的事物中找到相同点，即找到“同中之异，异中之同”1) 参照系：可以用于静观的对象。

可以是中国的，也可以是西方的法律思想2) 有一定的标准与尺度3) 比较的具体方式，可以是规范比较与功能比较，纵向比较与横向比较，文化比较。

具体为：①思想家思想，与以前的思想家与同代的思想比较②中外文化比较4. “拿来主义”——“文化内涵”西方法律思想史讲义：第二章古希腊法哲学思想(2007-10-15 11:03:56)第二章希腊法哲学思想一、希腊文化1. 希腊文化意义上指，包括现代希腊共和国、意大利南部、南巴尔干半岛、小亚细亚等，共同特征是与地中海有关。

希腊人指“多利亚人”，他们穿早了希腊灿烂文化。

希腊是西方文化的摇篮，“言必称希腊”2. 希腊文化1) 希腊文化是海洋文化，以地中海为中心，与海水密不可分。

2) 农业、种植业不发达，主要以商业贸易，海洋贸易作为轻经济发展方式3) 城邦制度，有母邦与子邦（殖民）之说4) 宗教是多神教5) 逻格斯，主要指理性、知识、科学秩序、尺度希腊文化是理性、科学文化，有深厚理性、科学传统二、希腊法律理念1. 法律的宗教性在人类历史上，各民族都试图运用宗教深化说明自己的生活，创造自己的社会组织制度和组织形式，从而借以说明包括政治法律制度在内的社会制度的根源、本性。

古希腊人也是从神、神话中寻找和论证自己的社会秩序以及法律制度创制的根据的，也可以说，希腊人也是直接借助神、神话创造自己的政治法律文化，在历史上可以有很多资料应证赫拉克列特“晦涩诗人”——人类一切法律都是因为那唯一的法律的存在而存在，身的法律为心所欲的支配一切满足一切有超越一切荷马史诗——人类的法律来源与神、是奥林匹斯山上众神之首宙斯作为礼物赐予人类，人类也是因为神启而了解法律，从这个意义上，希腊法律观念有神秘性，希腊法律最初指神的话语立下的宇宙秩序，因此在希腊早期，法律被看作是神圣的，不可所以违背的至上秩序，一开始法律就被蒙上一层神佑的光轮，是神给人间的法律提借了合法性，权威性的基础和根据，因此早期希腊每次法律颁布都要托于神意，都要加上“众神说”、“宙斯说”，法律的颁布也在特定的宗教场所。

神启法律观念，实际上确立了人类早期法权威的神学观、宗教观，促进了人类制度化的过程，促进人类文明进程，同时告诉我们人类一切权威合法性来自与神圣性。

2. 自然法与人定法的分别公元前5世纪左右，希腊社会处于变革之中，传统生活方式思维、行为生活方式、传统观念都受到人们的致意批判，希腊人的精神思想风貌为之一变，法律思想方面，人们不再将法律看作神授，而认定为认为的，是为了人们生活便利而设置，可因具体情况而改变，由此可知，当时的人摆脱了神佑思想，还法律世俗基础的面貌，从人们的行为、社会生活来解释法律，在其中最集中体现时代思潮的是自然常规、自然法与人定法的关系的争论。

在法律史上，希腊的悲剧《按提革涅》具有重大意义，所揭示的是自然法与人定法，不成文法与成文法之间的复杂关系，由此也揭示出戏法法律文化基本的范式，从此以后，自然法与人定法成为西方法律思想和制度内在的问题，并依照引导西方法律制度的变革，推动思想的发展，也告诉我们自然法与人定法这种（）代表了西方二元文化的法律文化精神。

自然法与人定法的争论主要体现在智者文化运动中（第一批智者是“民众教师”）指挥率先考虑法律的合法性权威性所在，根据来源基础，将法律还原于世俗的、感性的，法律是人为的，是约定俗成的，只在一时一地，因而法律具有流动性，暂时性，是与普通有效的自然法对立的，法律是与利益直接关系的，是与特定社会利益集团有关系的，是强者之力。

在社会中，不正义比正义更有力量，不正义所获利益比正义更大，这告诉我们，智者学派脱掉法律神佑的外衣，还法律世俗的人文化，推动法律现实化与其法律思想、精神、价值、制度的更变。

3. 法治很早就认识到法律在社会生活中的重要性，社会问题的解决必须诉诸于法律，希腊各城邦积极进行法制建设，形成非常系统，计较完备的法律体系制度。

前670年——德拉古立法——雅典立法前594年——梭伦立法前509年——克里斯提尼立法前480年——伯里克利立法梭伦立法具有重要重要意义：雅典作为希腊的形象，进入了法制，以法律来控制管理社会的传统或方式，形成了法制化的社会控制体系法治理论的形成发展：梭伦认为，国家最最需要的是法律制度，没有法律发生内乱是国家最大的灾难，梭伦不顾各方面反对，依然立法，指定法律理论。

晚年，柏拉图非常重视法律：①法律是理性的②法律是规范本性的方式，没有法律的秩序，人类将是最野蛮的动物③法治是防止权利腐败的方式，是节制官吏的力量，法律只一条金色的纽带，是社会中不同力量的监督，具有协调各种关系，因此晚年柏拉图明确提倡法治，将法律和秩序看最现实国家。

在法律史上，亚里士多德具有重大贡献：①他明确规定了法治的内涵——法律得到普遍的遵从；人们遵守的法律是良好的法律，法治优于一人之治；法律似乎城邦安全的堡垒，是最优良的统治者；法律是屏除了欲望的纯理性；法律是正义的，对后来西方法治理论的发展具有重大意义根据希腊古法律实践，希腊人很早就认识到法律不是社会中的权宜之计。

而是人类社会文明的核心之所。

没有法律管制，人类是野蛮的，人类社会将是无序的。

4. 敬畏法律亚里士多德提出：法律必须得到普遍服从，单有法律没有得到遵守，比没有法律更为恶劣，不仅以法治为自豪，而且以敬畏法律遵守法律的精神而凌驾与其他公民之上。

苏格拉底——①苏格拉底之死由自己的性格决定的。

②苏格拉底是希腊社会两种价值体系、两种思想中的冲突，苏格拉底服从的是理性的，希腊社会服从的是感性的，权利化③苏格拉底表现敬畏法律，遵从法律不仅仅是法律义务也是道德义务。

希腊人特别是雅典人具有深厚敬畏法律精神、文化，包括我们每一个人都要自觉认同敬畏、遵从法律，自觉从法律为自己行为观、价值观为依据，任何人都不要轻易破坏法律，哪怕是自己握有重权，身居高位，哪怕在社会中存在不公正的制度，哪怕法律做出不工整的对待，智者认为人人都要遵守法律，若抛弃法律，每个人都为所欲为，不仅整体制遭到破坏，人们的生活也会降低到野兽的水平，这告诉我们敬畏法律服从法律是人作为人的法律义务，也是道德义务，人必须自觉认同法律，遵守法律。

5. 法律的自由希腊与雅典政治文化、法律文化的分歧，在一定意义上构成了希腊精神的内在核心，是希腊人自认为的生命本性，希腊人自称是自由人，人的生活生存就是自由，为自由而生，为自由而死，就此而言，希腊人认为人有自由的权利不受他人外物的支配而独立生存。

在历史上，希腊人认识到自由不是随心所欲，认识到胡作非为的危害性，“任何国家，个人的自由将导致极端的奴役”，正因此希腊人明确提倡人是自由的，但在无拘束的生活中必须遵守法律，服从法律。

正是由于我们遵守法律，希腊人认识到自由是有界限，必须以一定的法律为基础，自由就是服从法律的自由，是对自由与法律内在关系的认识，希腊人自以为超越野蛮人6. 法律与正义正义是对层面，变化莫测的，也是令人困惑的，古希腊人很早就开始探索正义的内涵，澄清正义的意义，由此形成系统的正义理论，成为西方正义源头。

荷马史诗中简单的正义观念，DLIKE，正义来之于神，是神所赐予人类基本社会制度、社会准则。

正义在于贵族与平民之间实现平等、平衡，从而避免两大阶层的冲突，格拉赞里特，正义是逻各斯、理性、尺度、次序，毕达戈拉斯认为，正义是一种数，正义是四，四是第一个偶数自乘数，代表平等，揭示出是对等性。

智者学派认为，正义是强者利益，强权就是公平。

柏拉图认为，在国家中，正义是没个人拥有自己的东西、从事自己的活动，让每个人各得其所，亚里士多德认为，正义就是平等。

希腊思想家重视正义与法律的关系。

柏拉图认为，一个理想的国家，必须是正义的国家，每个人按其各自等级秩序，从事自己活动，各得其所。

在理想国家中才有正义。

亚里士多德认为，法律存在正义与非正义区分，法律是一种中道之权衡本身代表正义理论。

具有所划分的实质正义、程序正义、形式正义。

明确提出法律的功能是要维护社会平等公平。

因此，所谓法律正义性，一方面指明法律要创建理想化、公平的社会秩序，保障维护每个人行为机器利益，另一方面，法律正义不仅要合法性，必须是正义化，理想化公正性是法律内在品性、标准，也是法律权威性，功能性的规律。