(合同制定方法)合同法释义赠与合同

（合同制定方法）合同法释义赠与合同合同法释义-赠和合同本章共十壹条，对赠和合同的概念、赠和合同的成立、当事人的权利义务、瑕疵担保责任、赠和的任意撤销和法定撤销、违约责任等作了规定。

第壹百八十五条赠和合同是赠和人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠和的合同。

【释义】本条是对赠和合同概念的规定。

赠和合同，是指赠和人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人愿意接受赠和的合同。

我们能够从赠和合同的概念中见出如下内涵：1.赠和是壹种合意，是双方的法律行为。

赠和合同虽为单务、无偿合同，也需有当事人双方壹致的意思表示才能成立。

如果壹方有赠和意愿，而另壹方无意接受该赠和的，赠和合同不能成立。

于现实生活中，也会出现壹方出于某种考虑而不愿接受对方赠和的情形，如遇此情况，赠和合同即不成立。

2.赠和合同是转移财产所有权的合同。

赠和合同是以赠和人将自己的财产给予受赠人为内容的合同，是赠和人转移财产所有权于受赠人的合同。

这是赠和合同和借用合同的主要区别。

3.赠和合同为无偿合同。

所谓“无偿合同”，是指仅由当事人壹方为给付，另壹方不必向对方偿付相应代价的合同。

于赠和合同中，仅由赠和人无偿地将自己的财产给予受赠人，而受赠人取得赠和的财产，不需向赠和人偿付相应的代价。

这是赠和合同和买卖等有偿合同的主要区别。

4.赠和合同是单务合同。

所谓“单务合同”，是指仅由当事人壹方负债务，另壹方不负债务，或者虽负有债务，但无对价关系的合同。

于壹般情况下，赠和合同仅由赠和人负有将自己的财产给予受赠人的义务，而受赠人且不负有义务。

于附义务的赠和中，赠和人负有将其财产给付受赠人的义务，受赠人按照合同约定负担某种义务，但受赠人所负担的义务且非赠和人所负义务的对价，其间的义务且不是相互对应的，因此赠和合同为单务合同。

5.赠和合同为诺成合同。

赠和合同是实践合同仍是诺成合同，和赠和合同自何时成立直接关联。

赠和合同是否以交付标的物为成立要件，国外立法例上有不同规定，我国法学界也有不同认识。

所谓“实践合同”，又称“要物合同”，是指除当事人间的意思表示壹致以外，仍需交付标的物才能成立的合同。

它以当事人的合意和交付标的物为成立要件。

所谓“诺成合同”，又称“非要物合同”，是指当事人之间意思表示壹致，即能成立的合同。

它以当事人的合意为成立要件。

前苏联和东欧壹些国家将赠和合同作为实践合同;德国、日本及我国台湾地区则于其立法中将赠和合同规定为诺成合同。

于我国法学界，有的学者主张赠和合同为实践合同;有的主张赠和合同为诺成合同。

于合同法赠和合同壹章的起草和修改过程中，对应当将赠和合同规定为实践合同仍是诺成合同，赠和合同自何时成立也有不同的见法。

有的意见认为赠和应为实践合同，自标的物交付时成立。

否则当事人之间达成赠和之合意，如果赠和方不履行赠和义务，即要受到强制执行，则对赠和人实于不公平。

同时也会使赠和人于表达赠和意愿时心存顾虑，从而打消赠和的念头，这反而使受赠方减少了更多的受赠机会。

有的意见认为赠和应为诺成合同，自双方当事人意思表示壹致时合同即告成立。

如果赠和人于未交付赠和物之前均能够不履行交付义务，赠和的意思表示对赠和人没有任何拘束力，则和诚实信用原则背道而驰。

于受赠人基于对赠和人的信赖，为接受赠和物所做出的物质上、经济上的准备，也不能得到补偿，这对受赠人也是极不公平的。

仍有的意见认为，能够将口头的赠和合同规定为自财产交付时合同生效;同时将书面的赠和合同规定为合同订立后即生效，因为当事人既已订立书面合同，表明其意思表示已较慎重，当事人应当依约履行赠和义务。

合同法的规定表明赠和合同为诺成合同，当事人意思表示壹致时即成立，而无论其是以口头形式仍是书面形式订立的，也无论赠和的财产是否交付。

同时考虑到赠和合同中，难免有赠和人因壹时冲动而为之的情况，因此合同法仍对赠和合同任意撤销的适用问题做了规定(详见后述)。

6.赠和合同为不要式合同。

赠和合同是要式合同仍是不要式合同，和赠和合同是否成立也有关联。

所谓“要式合同”，是指法律要求必须采用壹定的形式的合同。

所谓“不要式合同”，是指法律没有要求必须具备特定的形式的合同。

不要式合同不排斥合同采用书面、公证等形式，只是合同的形式不影响合同的成立。

依照合同法的规定，赠和合同为不要式合同。

赠和合同既可采用口头形式，又可采用书面形式或者于合同订立后办理公证证明。

无论采用何种形式，也无论是否经过公证，均不影响赠和合同的成立。

于赠和合同是否为不要式合同，是否必须经过公证证明的问题上，不同国家的规定有所不壹。

如德国、法国和意大利要求赠和合同需经过公证程序方为有效。

德国规定，为使以赠和的方式为给付的契约有效，其约定应有公证证书。

欠缺前项规定的方式者，得以履行约定的给付，补充之。

法国规定，壹切生前赠和行为，应以通常契约的方式，于公证人前作成，且应将契约原本留存公证人处，否则赠和契约无效。

意大利规定，赠和应当以公证的方式作出，否则无效。

而日本及我国台湾地区允许赠和采用书面或者非书面形式，也未要求赠和合同必须经过公证证明。

第壹百八十六条赠和人于赠和财产的权利转移之前能够撤销赠和。

具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠和合同或者经过公证的赠和合同，不适用前款规定。

【释义】本条是对赠和的任意撤销及其限制的规定。

赠和的任意撤销，是指赠和合同成立后，赠和财产的权利转移之前，赠和人能够根据自己的意思不再为赠和行为。

法律规定赠和的任意撤销，源于赠和是无偿行为。

既便赠和合同已经成立，也仍能够允许赠和人因自身的某种事由撤销赠和，这也是赠和合同和其他有偿合同的显著区别。

尤其是有的赠和合同的订立，是因壹时情感因素而欠于考虑，如果绝对不允许赠和人撤销，则对赠和人太过苛刻，也有失公允。

然而，对于任意性不加限制，则等同于赠和合同无任何约束力，既对受赠人不公平，也违背诚实信用原则，对社会道德也是壹种冲击。

因此对赠和的撤销应有如下限制：1.赠和的财产已转移其权利的，赠和人不得任意撤销赠和。

如果赠和的财产壹部分已交付且已转移其权利，任意撤销赠和仅限于未交付且未转移其权利的部分，以维护赠和合同当事人双方权利义务关系的稳定。

2.赠和合同订立后经公证证明的，赠和人不得任意撤销。

换句话说，能够任意撤销的赠和合同限于未经公证的赠和合同。

而赠和合同订立后，当事人交由公证部门公证，表明其赠和意愿的表达已十分慎重，因此经过公证证明的赠和合同，赠和人不得任意撤销。

3.具有社会公益、道德义务性质的赠和合同，不论当事人以何种形式订立，不论是否经过公证，也不间赠和的财产是否已转移其权利，赠和人均不得任意撤销。

具有社会公益性质的赠和，主要是指为了救灾、扶贫、助学等目的或为了资助公共设施建设、环境保护等公共事业所为的赠和。

此类赠和的公益性质，决定了赠和人不得任意撤销赠和。

履行道德义务的赠和，由于当事人之间有着道义上的因素，如果允许赠和人任意撤销，则和道义不符。

因此，此类的赠和也不得由赠和人任意撤销。

于此，我们能够回顾壹下合同法草案四次审议稿的规定：“赠和人于交付赠和财产之前能够撤销赠和。

赠和具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的或者采用书面形式订立的赠和合同，不适用前款规定。

”对合同法草案作出的修改，主要考虑了俩个问题。

壹是将“交付”改为“权利转移”。

“交付”仅指实物的实际交付，且归受赠占有。

当然，赠和物的所有权壹般情况下是于赠和物交付时壹且转移的，但也有法律另有规定或当事人另有约定的情况存于。

而权利转移，则可能有俩种情况：第壹种情况是，赠和的财产尚未实际交付，但其所有权已移转于受赠人;第二种情况是，赠和的财产已为受赠人占有，但其所有权尚未转移。

而“权利转移”较之“交付”的含盖性要宽，且更为确切，因此对草案作了这壹修改。

二是将“采用书面形式订立”改为“经过公证”。

采用书面形式订立的赠和合同，也难免有因壹时情感因素而有欠考虑的情况，而经过公证的赠和合同，不能再说不慎重。

为了平衡赠和合同双方的利益，作了上述修改。

第壹百八十七条赠和的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。

【释义】本条是对赠和特殊的财产需要办理有关法律手续的规定。

法律对赠和财产需办理特别手续有规定的，应当依照其规定。

这主要是针对特殊的赠和物，如不动产而专门作出的规定。

例如，依照《中华人民共和国房地产管理法》的规定，赠和房产的，应当向房产管理部门申请房产权属变更登记。

至于登记和否对赠和合同成立有否影响，则要根据有关法律的规定来确定。

如果法律规定的登记程序只是“备案”性质，那么，虽未履行登记手续，赠和合同亦应成立;如果法律规定的进行登记是合同生效的要件，那么即使未经登记，也不影响合同的成立，只是合同不生效力;如果法律规定的登记是合同成立的必备条件，那么，如使合同成立则必须履行登记手续，否则合同不成立。

第壹百八十八条具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠和合同或者经过公证的赠和合同，赠和人不交付赠和的财产的，受赠人能够要求交付。

【释义】本条是对赠和人不交付赠和财产的责任的规定。

将赠和的财产按照赠和合同约定交付受赠人且转移其所有权，是赠和人的义务。

赠和人不交付赠和财产是否构成违约行为，且承担违约责任，应当依照赠和目的和赠和合同是否经过公证来区分。

依照合同法的规定，壹般的赠和合同，赠和人于转移赠和财产的权利之前能够撤销赠和。

因而对这类赠和合同，赠和人不给付赠和财产的，受赠人也就不能请求赠和人给付赠和的财产，赠和人不承担违约责任。

具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠和合同或者经过公证的赠和合同，因其不得任意撤销，于赠和人迟延履行或者不履行给付赠和财产的义务时，即为违约行为，应当承担违约责任，受赠人能够请求赠和人给付赠和的财产，赠和人仍不为给付的，受赠人能够向人民法院起诉，要求其履行赠和义务。

人所共知，于1998年抗洪救灾募捐活动中，社会各界认捐数亿元人民币的款物，其中有通过电话口头认捐的，更有以盖有公章的认捐书形式表示捐赠的。

认捐后是否必须兑现，成为当时社会上议论的焦点话题之壹。

壹说捐赠属于赠和行为，而赠和合同的性质是实践性合同，只有捐赠方将钱物交付后，该合同才有法律意义。

于款物交付之前，认捐方反悔的，最多面对道德谴责，而不承担法律责任。

另壹说认为，于公开场合认捐，对某些企业来说，是扩大其知名度的壹种手段。

于召开新闻发布会、举牌子、打字幕之前，认捐单位和受赠单位多订有捐赠协议或由认捐单位出具认捐函，其意思表示不可谓不慎重。

捐赠方认捐后不兑现，有的是有能力履行却故意拖延;有的是其运营情况本来就不好，仍欠着很多债，为的是借此宣传自己。

对订有捐赠协议、出具了认捐书或者向社会公示表示捐赠的，如果不实际捐赠，既是对社会公众的欺骗，从法律上讲也违背了诚实信用原则。

对此，法律上应明确规定捐赠方必须履行捐赠义务，拒不履行的，能够请求人民法院强制其履行。