科技发展对专利制度的挑战

一Байду номын сангаас
、
获得 的遗传资源等 。很多论证对现有专利制度发起了挑战 ，并有可能对 以后 的专利法修改产生借鉴作用。实际上我国也扩大了专利保护客体 的 范 围，如现代商业方法可专利 ，只要包含其中的计算 机程序构成技 术方 案 ；医疗方法 中，不介 入人体 或不产 生创 伤 的非外科 手术 可获 得专 利 权 ；承认遗传资源在合法来源下获得的发明创造可专利。可见经过 几次 专利法 的修改 ，可专利 的范 围已经有所扩大并延续这一趋势。 （ 二 ）消 费者福利损失 ，社会成本加 大。如 前所提 到的专利 医药产 品 ，由于其治疗效果 的优势和数量控制 ，大多价格高 昂，而 消费者又必 须持续时间地使用该产品，迫予经济压力难免可能中断治疗 ， 基于人道主义 和政府的职责 ，会有一大部分价格 由政府补贴，而政府资金来源多为税收等 公共财产，很明显社会公众承担了专利药品的间接费用，在本该享有的公共 服务由于资金偏向 性而降低了质量， 带来消费者福利损失。 对于同一产 品发明而言 ，因为刻 上专利条码 可 以提 高市场竞 争力 ， 很 多企业 为了获得 专利 ， 投入 资金研发 ， 科技 的多样化导致 的多渠道产 出 ，能够得到不 同方法但 具有 可替代性且效果一致 的产 品 ，这一过程增 加了额外的资源费用 ，而消费者可以选择 ，专利不再稀 缺 ，价格优势体 现不出 ，使企业赢利比预期减 少 ， 增 加了社会成本 。 （ 三） 司法实践 中存在 的 问题 。科技创 新专利 侵权认 定 出现困难 ， 如 以计算机网络为载体的商业方 法专利授 权在 中国实际上 已经有先例 ， 但随之出现的侵权诉讼引发大量讨论。基于商业方法 专利的抽象性 ，在 认定侵权对象上是思想 、方 法还是程 序 、设备不 能统一 ；判 断原则 中， 全面覆盖原则因商业方法范围的广泛性使其几乎没有 适用余地 ，技术 的 发展带来很多可替代方案使专利构成要素发生变化而整体表现形式 不变 的商业方法让等 同原则 的整体 比较与逐个 比对产 生不同结论 。 虽 然我 国不是判例法 国家 ，但实际上典型侵权判决案例对今后的类似案件 判决 和潜在侵权人 的商业活动有重大影响 ，所以争论较大的案件判决对 今后 整个专利制度有引导作用 。
科 技 发 展 对 专 利 制度 的挑 战
符 沁 莹
摘 要 ：科技发展 刺激 了专利授 权质量和数量 ，进而使 知识 经济时代 和专利 紧密联 系在 一起 ，同时带来专利制度理 论上的变革和三性 变化。在 实际影响 中，扩大 了专利的保护范 围，消费者福利有所损失 ，执 法司法过程 中亦显现 了负面效应 。根据科技 未来 的发展趋势来看 ， 为 了协 调 人 与 自然 、人 与 社 会 的 关 系 。专 利 制 度 也 将 随 之修 改 以 适 应科 技 发展 的挑 战 。 关 键 词 ：科 技 发 展 ；专 利 制 度 ；发 明 创 新 专利制度的理论规则变化 （ 一 ）专利理论基础 的突破 。传统知识 产权 理论基 础是 洛克 的财产 权劳动理论 ，人应 当为 自己的脑力劳动付 出得到 回报和激励 理论 ，鼓励 创新 ，繁荣社会 ，以使个人利益和社会利益得到动态平衡 。但 是随着科 技发展带来 的新 问题 ，比如高新医药专利带来买不起高额药 品的穷人 阶 级 ，依法利用遗传资源 的遗传材料提供者 ，现代文明冲击下 的传统 民间 艺术传承者等 面ｌ ｆ 岛 的困境使 惠及最少受惠者理论得到支持 。理查德．Ｒ ． 尼尔森 和悉尼 ．Ｇ ．温特等学者所说创新最好被理解成为—个准达尔文主义 的过程 ， —个几乎就是试错的过程 ， 市场在其中从各种不同的方法中进行选 择 ，而这些方法的相对前景无法事先做出评估。 它是以分配正义原则为基 础 ，强调在不使得最少受惠者处境变差的前提下，发挥激励创新功能 ，改善 在既有知识产权利益分配结构中 处于最不利地位群体的处境 ，即能够增加他 们所获得的社会基本善 ， 实现社会福利最大化 。 （ 二）对激励理论的修 正。专利保护 是一把 双刃剑 ，以科 技发展 为 契机先显得更为突 出，它增加 了对 最先 发 明人的 回报 ，从 而鼓励 了发 明 ，但也增加了其后继者的发 明成本 ，从而 抑制 了发明。 企业获得 一 项新领域的专利技术后 ，发现 自身资源不足以使 专利 得到充分 利用 ，而 另一实力相当的企业有条件改进但没有前项专利 ， 一 旦许可专利有 可能 给与其竞争的决定性优势 ，在不得不许可的前 提下将许 可费用定得 足够 高昂 ，以夺取被许可企业的绝大部分收益 ，增加交易成本和 风险 ，而被 许可企业在新领域专利投入资源付出的费用与可能的回报是否相 称不能 确定时 ，也会退缩 。这种专利遏 制在 以高新科 技专利授权 中 比较 常见 ， 因为它是企业花费高成本 、具有高风险 ，但是预期回报有可能 使其在未 来该领域处于垄断地位 的一种工具 ，不惜代价阻止其他竞争者 介入是合 理 的，同时可 以看到 ，专利遏制在一定程度上阻碍了创新和科技进步 。 （ 三 ）专利审查三性的变化 １ ．相对新颖性过渡到绝对 新颖性 。专利法 第三 次修改 将相对 新颖 性改为绝对新颖性 ，即把不属于 国内现有技术改为全球范 围内的现有技 术 。同时因为新颖性标准 的抽象性 ，专利审查指南给 出了较 为具体 的常 见判 断依据 ， 但是 立法 和更近 总是滞 后 的，难免 会遇 见 自由裁量 的情 形 ，比如默克公 司药 品专利无效案 中的新颖性判断在 中国专 利复审委员 会 、一 审结论 和二 审法院的结论不 同，关键在 于对给药 剂量 的不 同是否 使整个 药品带来新颖 性有不 同认识 。 主观创 造性过渡到客观创造性 突出的实质性特点 和显著进步作 为创 造性 的审查标准 ，要求针对专业人 员的非显而易见和与现有技术相 比具 备有益的技术效果 ，在专利审查 指南中逐渐客观化，细分了各个关 键词 的概念和范围 ，还加以实例作为具体依 据 ， 尽 量避免专 利审查员 的主观 判断 ，影响授权质量。 ２ ． 积极实用性过渡到 宽松 实用性 。专 利审查 指南 中认定 实用性 的 标准 中要求发明或实用新型有能够在产业上制造或使 用的可能性 ，并产 生积极的效果。这一标 准在高 新科技 发 明或实 用新 型 的认 定 中趋 向宽 松。因为能够应用需要相应的技术 ，高新产业的实施 设备不 同于传 统规 模化设备 ，往往只有 申请专 利人才 具 备相应 条件 ，难 以审查 重复 再现 性 ；积极效果要求在经济上减少成本 ，增加收益 ，相关技术人员 能够预 见 。可是科技创新下的发 明或实用新型处于新领域 ，高风 险 ，预期判断 没有可 以依据的前鉴 ，申请时一般也没有具体投入商业应用 ，审查人员 对预期效果也难 以判断 。所以关于科技带来的实用性审查标 准在 实质上 多带有或然性 ，关注现在 的技术效果 ，对实施效果审查较为宽松。 二 、已用专利制度保护的高新科技带来的实际影响 （ 一 ）专利保护对象范 围有扩大趋势 。专利 法中有 不属于专 利授权 范 围的几大类 ，所 以想要 以专利保护的投资者便反向论证其产 品不属于 上述种类 ，比如基 因提取 片段 、计算机程 序 、开源 软件 、 “ 合法 渠道 ”