国家所有权行使的理论逻辑
所有权的一般原理

所有权的一般原理李绍章一、所有权的概念与品格(一)所有权的概念《民法通则》第71条规定:“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。
” 这是立法给出的所有权的定义。
关于所有权的定义,在立法例上主要有两种:列举式和概括式。
列举式是从具体列举所有权的权能或内容的角度加以规定,例如我国《民法通则》的规定;概括式是不列举所有权的具体权能,而是抽象概括所有权的内涵或性质加以规定,例如《德国民法典》第903条规定,所有权是所有人在不违反法律或第三人权利的范围内,得自由处分其物,并排除他人干涉的权利。
列举式和概括式各有优劣,笔者认为,在民法学上,所有权是指民事主体依法对其物所享有的占有、使用、收益、处分等全面支配的权利。
物权法草案第45条规定:所有权人对自己的不动产或者动产,依照法律规定享有占有、使用、收益和处分的权利。
从所有权的立法和法理定义,我们可以看出它包含两层涵义:1.所有权的外延:所有权主要是民事主体(所有人)对其物的占有、使用、收益、处分的权利。
也就是说,所有人行使所有权时的方式主要是占有、使用、收益、处分等,这也是所有权的四项权能。
2.所有权的内涵:所有权是所有人对其物的一种全面支配权,支配权是所有权四项权能的上位概念,其基本含义是对物的排他性控制的权利。
支配权通过所有权权能的不同组合运用而实现,支配的方式不同,所有权行使的形态也不尽相同。
(二)所有权的品格所有权属于物权,当然会具备物权的一般特性,但作为物权下位概念的所有权,与他物权相比,也具有自己所特有的一些品格。
民法或者物权法研究者也大都从不同的角度对所有权的品格进行阐述或者归纳。
笔者认为,所有权的品格有:1.权能的完全性:即所有权是完全的、全面的支配权。
物权不同,物权人享有的支配权的范围也不尽相同,所有权是自物权,其支配权能是完全的,但他物权只是对他人的物在某一方面所享有的支配权,是不完全的支配权,例如土地承包经营权人,可以依法享有对其承包经营的耕地、林地、草地等占有、使用和收益的权利,但不具有处分承包土地的权利,四项权能因缺少处分权能而变得并不完全。
中国国家治理的逻辑制度

中国国家治理的逻辑制度
中国国家治理的逻辑制度可以概括为以下几个方面:
1.中国特色社会主义制度。
中国国家治理的基本制度是中国特色社会主义制度,这是在中国共产党的领导下,以人民为中心的发展思想和中国国情相结合的一种政治制度。
它包括中国共产党的领导地位、人民代表大会制度、多党合作和政治协商制度、民族区域自治制度、基层群众自治制度等。
2.依法治国。
中国国家治理强调依法治国,坚持把国家政权依法确立、维护、行使。
中国有宪法作为最高法律,建立了一整套法律体系和法律实施机构,保障公民的权利和自由,维护社会公平正义。
3.科学决策和民主决策相结合。
中国国家治理注重科学决策,强调充分听取专家意见和民意,推行民主决策。
同时,中国还注重各级领导干部的实干精神和决策能力。
4.权责一致和权力制约。
中国国家治理推行权责一致原则,强化权力制约机制。
通过建立健全的权力运行规则、加强监督和问责机制等方式,保证权力行使公正、透明、规范。
5.科学管理和创新发展。
中国国家治理倡导科学管理,注重改革创新,提高行政效能和服务水平。
中国通过推行国家治理体系和治理能力现代化建设,不断完善国家治理体系,以适应国家发展的需要。
总体来说,中国国家治理的逻辑制度是以中国特色社会主义制度为基础,强调依法治国、科学决策、民主决策、权责一致、权力制约、科学管理和创新发展的原则,以实现国家的稳定、繁荣和社会的和谐进步。
国家所有权的实现方式——中国物权制度改革的重中之重

国家所有权的实现方式——中国物权制度改革的重中之重摘要:我国目前国家所有权实现方式的特点为:国家作为管理者的行政权力与国家作为所有人的财产权利统一为一体,该实现方式是前苏联国家所有权实现方式的承袭,改革多年,这种官僚的国家所有权的实现方式始终没有变革。
这种国家所有权的实现方式给那些有权力而滥用权力之人提供了方便,国家所有权实现方式的变革应该是物权制度改革的核心内容。
; 关键字:国家所有权实现方式国家行政权力所有人的财产权; 一、问题地提出; 近年来,随着改革的深化,国家治理腐败的力度也在加强,当新闻媒体不断地披露大大小的官员们被绳之以法的同时,人们也在思考,为什么腐败屡禁不止?制度上的哪些漏洞使如此众多的腐败分子有机可乘?; 新华社就前全国人大常委会副委员长成克杰因受贿伏法发表长篇通讯指出,个人权利不受约束,是产生腐败的温床。
文中谈到,成克杰违规批土地、要贷款、批建设工程项目,从中收受巨额贿赂,一个重要的原因是制度不够完善,权力被滥用。
文章强调,成克杰的腐化堕落警示我们,清除腐败,必须标本兼治,要注意从经济生活和权力运行过程中发现新矛盾、新问题,进一步深化改革,规范行政行为,完善现行制度,从源头上防止腐败行为的发生。
; 那么,产生腐败行为的源头在哪里?学者们经常提到的“制度制造犯罪”中的“制度”缺陷又在何处呢?当我们深入到所研究现象的实质中,可以发现,我国现行的国家所有权的实现方式是制造官员经济犯罪的原因之一。
; 我国目前的国家所有权实现方式的特点是:国家作为管理者的行政权力与国家作为所有人的财产权利统一为一体,国家所有权的这种实现方式恰恰给那些有权力而滥用权力之人提供了方便,同时还造成了其他一系列负面效果。
; 二、我国国家所有权实现方式的特点; 国家所有权并非是社会主义国家的特点,任何国家为了整个社会利益和公共事业的需要,都须有国家财产作为保障,同时国家财产也是实现国家公权力的物质基础,国家作为财产的所有人依法对属于国家的财产享有所有权。
我国人民代表大会制度的民主理论基础

我国人民代表大会制度的民主理论基础[摘要] 长期以来,国内外学术界停留在以人民主权理论来理解我国的根本政治制度即人民代表大会制度,由此得出中国只有本质民主而无程序民主的错误结论。
对我国的根本政治制度的研究发现,人民代表大会制度不仅是基于本质民主理论即人民主权理论建立起来的,而且其构成单元和运行过程体现着代表制民主理论和协商民主理论,因而是实质民主与程序民主的统一体。
我国人民代表大会制度既有普世性的民主理论内涵,又有中国自己的特色和创造。
[关键词]人民代表大会制度;人民主权;代表制;协商民主[作者简介]杨光斌:政治学博士,中国人民大学国际关系学院教授;尹冬华:中国人民大学国际关系学院博士研究生在西方代议制政府的背后,有许多流行的民主理论作为基础,使代议制成为政治合法性的代名词。
而我国人民代表大会制度的民主理论基础是什么?迄今为止,对于这个问题很少有过完整和系统的表述。
过去我们往往强调人民主权理论,实际上,人民主权论也是代议制政府的理论基础,并不能区隔我国人民代表大会制度与西方代议制原则方面的差异。
为此,有必要对人大制度的民主理论基础重新加以讨论,以加深对我国根本政治制度的认知。
国内学术界对人大制度理论基础的研究,主要有三种解释模式:从宪政角度进行解读,认为人大制度是一种宪政体制,强调人民代表大会制度建设应朝宪政方向努力。
[1]从人民主权和代议制的角度分析,认为人大制度属于代议制的一种类型,其理论基础是人民主权理论和马恩经典作家的民主共和国学说。
从代表制理论角度进行归类,有学者在研究代表和选民关系时,将中国的人民代表大会代表纳入其中某种类型之中,并分析中国制度的特殊之处。
当然,第三种路径与其说是对人大制度的整体理论解释,不如说是关照代表制度本身。
尽管代表制度是人大制度的重要组成部分,但后者还包括代表大会的组织机构制度、工作程序制度等更广泛的内容,单纯的代表理论不足以解释整个人大制度。
从国外的研究情况来看,西方学者一般侧重于从立法体系比较的角度分析中国人民代表大会的立法过程、作用、变革以及人大和其他机构的关系,他们通常注重实证分析,很少从规范角度讨论人大制度的民主理论基础。
《所有权一般原理》课件

所有权一般原理是法律处理所有权纠纷时遵循的指导原则。它涉及到所有权 的定义、类型、获取方式、限制等不同方面的内容。
概念介绍
所有权
指对一种物品或资产享有完全控制权的权利。
一般原则
法院在处理所有权纠纷案例时通常遵循的指导原 则。
所有权的相关问题
所有权的范围
涉及到所有权的对象在空间和时间上的界定。
它赋予了个人或法人对财产的控制权。
2 法律中对所有权的规定是必要的。
以保护权益和维护社会秩序。
3 一般原则是处理所有权纠纷时的基本指导。
为保障公正和合法性提供了参考。
所有权的变更
所有权的转让或转移,例如买卖、继承等。
所有权的保护
法律和合同对所有权的保护措施。
所有权的类型
私人所有权
个人或法人对财产享有的独立控制权。
公有所有权
国家或财产控制权。
土地所有权
对土地使用和收益的控制权。
所有权的获取方式
1 购买
由自然条件或其他客观因素对所有权的限制,例如地理条件、气候情况等。
一般原则的适用
1
所有权的优先性
在纠纷中,所有权享有优先性,需要经
所有权的限制
2
过一定程序才能被剥夺。
一般原则也适用于对所有权行使权利的
限制。
3
所有权的保护
法院会根据一般原则保护所有权,防止 侵犯或侵害。
结论
1 所有权是财产权的基础。
通过支付一定代价获得财 产的所有权。
2 继承
根据法律规定,由亲属继 承财产的所有权。
3 社会允许
在一些情况下,社会法规 规定可以获得财产的所有 权。
所有权的限制
浅谈国家所有权_1

浅谈国家所有权1.国家所有权的概念。
在我国现阶段,社会主义全民所有制采取国家所有制形式,一切国家财产属于以国家为代表的全体人民所有。
因此,民法通则第73条第1款规定:国家财产属于全民所有。
由此可见,国家所有权是全民所有制在法律上的表现,是中华人民共和国享有的对国家财产的占有、使用、收益、处分的权利。
国家所有权具有所有权的一般特征,但与其他所有权形式比较,又具有自己的特征,体现为:第一,在所有权主体方面,国家所有权具有统一性和惟一性的特征。
这是指只有代表全体人民的意志和利益的国家才享有国家财产所有权,中华人民共和国是国家所有权的统一的和惟一的主体。
这是国家财产所有权的最基本的特征。
国家是国家所有权的统一的和惟一的主体,是由全民所有制的性质决定的。
国家财产是社会主义全民所有的财产,其所有权的行使必须根据全国人民的意志和利益,而只有国家才能真正代表人民的意志和利益。
同时,由全民所有的财产组成的全民所有制经济是国民经济的主导力量,决定着整个国民经济的发展速度和方向;只有由国家统一行使所有权,国家才能对整个国民经济进行宏观调控,实现组织经济的职能。
第二,国家所有权客体的广泛性。
这是指任何财产都可以成为国家所有权的客体,而不受任何限制。
国家所有权的客体既包括土地、矿藏、水流、森林、草原、荒地、渔场等自然资源,也包括银行、铁路、航空、公路、港口、海洋运输、邮电通讯、广播电台、企业资产等;既包括军事设施、水库、电站等,也包括文化教育卫生科学事业、体育设施和文化古迹、风景游览区、自然保护区等。
而且,根据宪法和法律的规定,有些财产只能作为国家所有权的客体,即国家专有,而不能成为集体组织或者公民个人所有权的客体,如矿藏、水流、邮电通讯、军用设施与物资。
除此之外,国家还可以根据公共利益的需要,依照法律规定的条件与程序,对于不属于国家所有的财产如土地,实行征用。
应当指出的是,国家所有权客体的广泛性,是指任何财产都可以成为国家所有权的客体,而不是说任何财产都是国家所有权的客体。
中国国家制度的治理逻辑

中国国家制度的治理逻辑中国国家制度的治理逻辑是一种独特而又复杂的体系,它的本质是一种适应中国国情的政治体制。
首先,中国国家制度的核心是中国共产党的领导地位。
中国共产党是中国最高领导力量,它通过自身的组织和领导力量来掌控整个国家的方方面面,包括政治、经济、社会、文化等各个领域。
中国共产党的领导是一种高度集中的领导机制,它具有非常强的指挥和决策能力,一旦作出决策,如同“山呼海啸,势不可挡”,可以迅速在全国范围内实施。
其次,中国的国家制度以一种复杂的分权模式为基础。
在中国国家制度中,除了共产党的领导之外,还有国家各级机构和行政部门,如国务院,中央政治局常委会、全国人民代表大会常务委员会等。
这些机构和部门在一定程度上具有独立的权力,他们可以对共产党的决策提出反对或者提出意见,从而使整个决策和实施的程序变得更加严谨和合理。
第三,中国的国家制度还体现了一种稳定、和谐的治理逻辑。
在一个国家中,要保证社会的稳定,必须要有一种有效的系统来管理和处理各种矛盾和问题。
中国的国家制度就是这样一种系统,它具有高度的管理能力和处理问题的能力,能够有效的保持国家社会的稳定和和谐。
第四,中国的国家制度还要适应社会的发展变化。
在当前的中国,社会已经发生了很大的变化,如城市化、信息化等等,这些变化对国家的治理和管理提出了新的挑战和要求。
因此,中国的国家制度必须要适应这些变化,不断地调整和改进自己的管理办法和方式,以适应不断变化的社会环境。
综上所述,中国国家制度的治理逻辑应该是一种高度集中的领导机制,以及一种基于分权和稳定、和谐的治理系统,同时还要适应不断变化的社会环境。
这种复杂而又高效的治理逻辑,将为中国未来的发展提供有力的支撑和保障。
所有权合法性来源的法理分析

法律经纬
Legal System And Society
人的自由意志的占有中蕴含着所有权的本质。正是“人把他的意志体 家的意志,但是,并不能因此认为法律对所有权的确认就是国家对所
现于物内” ,以此对物进行占有,把物变成自己的,才能给该物加上 有权的确认,从而认为所有权的依据是国家意志。这是对所有权的意
“我的”这一谓语。
志内涵的表象认识。事实上,法律虽然表现为国家意见,但国家却要
可以不加限制吗?难道插足于一块公共的土地之上,就足以立刻自封 的,黑格尔却将它当作开始论证的前提了。并且,人对物的控制只是
为这块土地的主人了吗?难道由于有力量把别人从这块土地上暂时 一种事实上的强制,是人的力量优于物的表现。人和物、人和动物之
赶走,就足以永远剥夺别人重新回来的权利了吗?” 卢梭认为,使财 间谈不上什么权利问题,只有强者控制弱者这种事实上、力量对比意
(三)卢梭的“社会公认说”
它本身不能向另外一个企图占有该劳动物者提供一种不可侵犯的理
卢梭对洛克关于财产私有权依据的解释——先占、个人需要、劳 由。
动 ——提出疑问:“事实上,授予需要与劳动以最初占有者的权利,不
当黑格尔说人“有权”将自己的意志体现在物中,说人将物据为己
就已经把这种权利扩展到最大可能的限度了吗?难道对于这一权利 有是绝对权利时,这是一种非常武断的说法。所有权本来是要被论证
问题,只有社会公认说解释了所有权的合法性来源问题。
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国家所有权行使的理论逻辑关键词: 国家所有权;行使;代表;主体;法定内容提要: 国家所有权的行使,是国家所有权的权利主体通过代表人的积极行为,支配特定的客体,从而使所有权的利益得到实现的行为。
国家所有权的行使是有权主体代表国家行使所有权,经济学界的委托一代理理论不适合大陆法传统的当代中国。
国有财产有多种类型,应当根据其性质和功能确立国有财产所有权行使的多元机制。
国务院以外的机构代表国家行使所有权,尤其是地方政府代表国家行使土地、矿产资源所有权,应当有法律的明文授权。
国家所有权的行使者必须接受人民的监督。
国有财产是我国财产结构中相当重要的类型,国家所有权在我国所有权法律制度体系中居于十分突出的地位,科学地行使国家所有权,对于科学建构中国特色社会主义国家所有权制度、实现国有财产的应有功能、充分发挥国有财产的效用有着非常重要的意义。
我国三十几年的改革,始终关涉国家所有权行使制度的改革,积累了可贵的经验,也提出了许多还有待进一步探索的课题,然而,关于国家所有权行使理论,理论界和实务界还存在不少认识上的误区,有必要从逻辑上加以澄清。
一、国家所有权行使的法律意义从语义分析的层面上看,“行使”在汉语中被理解为动词“行”和动词“使”的组合,“行”是“执行”的意思,“使”是“使用”的意思。
[1]从我国法学界对“行使”一词的使用看,“行使”主要用于“行使职权”、“行使权力”、“行使权利”等场合。
用法律语言表述,即是主体通过自己或者代表人的积极行为使权力或者权利得到实现。
准以此解,国家所有权的行使,即是国家所有权的权利主体通过自己或者代表人的积极行为,支配特定的客体,从而使所有权的利益得到实现。
这也就是民法上通常所讲的国家作为所有人对国有财产的占有、使用、收益和处分。
这一定义表明:首先,国家所有权的行使是国家所有权具体得到实现的过程,没有权利的行使就谈不上权利的实现。
也就是说,权利的行使是过程,权利的实现是结果,二者紧密相联但绝对不是一回事。
其次,国家所有权的行使主要表现为行使者的积极行为,即对国有财产的占有、使用、收益和处分,但就不动产而言,仍然包含一定的消极行为,比如在相邻关系中即是如此。
不过,积极行为应是主要的,消极行为仅仅体现在不动产的相邻关系中。
再次,国家所有权的行使,既表现为行使所有权的积极权能,也表现为行使所有权的消极权能,即行使物权请求权。
国家所有权的行使遭遇他人的妨害时,国家所有权人像其他所有权人一样依法享有物权请求权,可以请求妨碍人消除危险、排除妨碍、返还原物、恢复原状等等。
国家所有权行使的这一层含义的进一步展开,还意味着在国家所有权遭受侵害时,行使者有权代表国家提起民事诉讼。
在笔者看来,国家所有权行使的特性主要体现为:[2](一)通过代表人行使众所周知,国家所有权属于所有权中的一种特殊类型,作为权利主体的国家是一个抽象或集合的概念,其对特定财产的占有、使用、收益和处分,不能像自然人那样亲力为之,必须借助其组成部门的活动才能实现。
现代国家系由诸多部门按照一定的组织原则构成成,不同的部门承接了国家对人民的义务。
因此,国家机关之行为即为国家行为,两者构成了代表与被代表的关系。
具体到国家所有权的行使,国家机关对国有财产的占有、使用乃至收益、处分的行为,构成了国家对所有权的行使。
换言之,国家通过其内部的代表人实现了国家所有权的行使。
黄军博士将之概括为“非所有者行使”,将国家机关视为独立于国家之外的主体,逻辑上难以自洽,似有不妥。
于理而言,国家所有权亦可以由国家授权国家机关之外的组织,如国家所有的公司委托私人公司管理。
诚然,这种情况在我国并不多见。
(二)行使者依据其法定职能享有不同的利益作为国家的代表,具体的国家所有权的行使者对国有财产进行事实上的支配。
按照人民主权原则,国家的代表机关本身所享有的权力(法定职能)并不是无限膨胀的,其权力必须得到法律的明确授予,其权力的行使不能超出于法律所划定的边界。
遵从此理,国家代表机关就国家财产所享有的权利,面临着比个人所有权更为严格的法律约束。
这种约束体现为,代表者必须按照法律所设立的目的使用国有财产,不得在此目的之外自由使用;同时,代表者对国有财产的收益与处分权利受到法律的严格控制,与“法不禁止即自由”相反,在此领域,代表者遵守的是“法无授权即禁止”的规则。
(三)行使目的的公共面向国家所有权是一种不同于私人所有权的所有权制度,在本质上属于公共所有权。
国家的功能决定了国家所有权的功能,国家所有权为国家履行国家功能、实现国家任务的工具。
[3]国有财产被视为全体人民赖以发展的经济基础,国家所有权行使的目的在于满足人民的物质和文化需要。
易言之,国家所有权的行使应以公共利益的实现为目的。
国家所有权行使的最终结果体现为国家利益比如国防、秩序、环保、科技、教育、文化等方面。
即使是国家投资国有企业也应当如此。
从国有企业的发展史来看,资本主义经济的不断社会化,要求国家直接承担一定的经济职能,从事基础设施、公用和公益事业的建设与经营,为市场经济的运行和发展创造条件。
[4]在社会主义国家的计划经济时期,国有企业是国家经济的主要组织;在社会主义市场经济体制下,国有企业主要不应当是承担营利功能,而主要应当是承担社会公共功能,包括整体市场的基础性配置功能、产业协调和宏观调控功能及弥补普通商事主体投资缺陷功能等。
[5](四)具体的行使方式依赖于国有财产的性质和目的所谓行使方式,就是指国家所有权行使的方法和形式。
由于不同类型的国有财产,有着不同的经济属性、存在状态、使用目的和管理途径,由此决定了国家所有权的具体行使方式应当有所区别。
这是区别行使原则的实际体现。
比如说,对于权力性财产,国家所有权的行使者只能依据其法定职能对其占有、使用,不能将这些财产进行投资或者出租,也不能取得该财产的收益,如果这些财产折旧后需要处分也必须得到明确的法律授权,原则上不能目行处分。
[6]对于经营性财产,国家财产所有权的行使者依法将这些财产投人企业,将对财产的具体占有、使用、收益和处分权能移转给企业,自己只享有出资人权利,即投资以后发生所有权与出资人权利的转换。
而对于事业性财产,国家财产所有权的行使者则是根据事业目的设立法人组织,将对财产的具体占有、使用、收益和处分权能移转给学校等事业单位法人,而其作为事业单位法人的设立人只享有剩余索取权。
[7]二、国家所有权代表行使理论的阐释在国家机关行使国家所有权的理论问题上,历来存在两种不同的观点,一种为“委托一代理说”,另外一种为“代表说”。
代理制度是现代民事基本制度,其理论和制度构成都已经成熟。
现在我国学者动辄使用的“委托一代理”理论则是经济学的产物。
它是20世纪60年代末70年代初一些经济学家在深入研究企业内部信息不对称和激励问题的基础上提出并发展起来的,其核心思想是在利益相冲突和信息不对称的环境下委托人如何设计最优契约以激励代理人。
该理论问世后,被认为是微观经济学的一个重大突破,自然也就被学界包括我国经济学界、管理学界等广泛接受、照搬与传播。
在国家所有权行使方面,“委托一代理说”形成于我国经济体制改革初期,该说认为国家所有权的行使是委托一代理问题,该委托一代理关系发生于两个独立主体之间。
持委托一代理观点的学者认为,国家自己不能行使所有权,而是通过委托一代理制度来现实地实现国有财产的效用。
在他们看来,国有财产的真实所有者是全国人民。
全国人民不可能直接行使所有权,它只能通过多层委托一代理关系寻找自己的代理人来行使国家所有权,最初的委托人是全体人民,他们寻找的第一级代理人是人大代表,然后人大代表再作为第二级委托人寻找代理人—中央政府,中央政府是第二级代理人,但它本身又作为第三级委托人把所有权委托为省(市)或中央各部。
这样一级接一级地委托下去,到直接行使所有权的主管部门这一级,需要经过漫长的委托一代理链。
这个链只是“所有者委托一代理链”,它中间的各级代理人都是不同层次的“代理所有者”。
只有当最后一级“代理所有者”确定以后,才能由他们去选择经营者。
[8]国家所有权行使的“代表说”,正式形成于我国实行社会主义市场经济体制以后。
该学说认为,包括国务院在内的国家机关是代表国家行使所有权。
这应当可以说是我国法学界关于国家所有权行使的主流学说。
1996年修订的《中华人民共和国矿产资源法》第2条规定“由国务院行使国家对矿产资源的所有权”,没有说是“代理”还是“代表”,但1998年修订的《中华人民共和国土地管理法》第2条第二款明文规定“国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使”。
近年来相继颁布实施的《物权法》和《企业国有资产法》也在其具体的条文表述中采用了“代表”一词。
实际上,可以认为“委托一代理说”是经济学界所持的学说,“代表说”是法学界所持的学说。
[9]这两种学说的根本分歧在于:代理人是独立于被代理人的独立主体,而代表人则为被代表者的组成部分,本身不具有独立于被代表人的性质;代理人的独立主体性意味着代理人有着独立于被代理人的利器,而代表人则没有自己的利益可言;被代理人的授权是具体的、明确的授权,代理人应当按照被代理人的具体指示来行为,被代表者的授权往往是概括性授权,代表人依自己独立的意思而行为。
事实上,“委托一代理说”产生于英美法系国家,是英美法系法律文化的产物,其概念的使用不像大陆法系国家那样严谨。
由于经济学上的“委托一代理”理论主要是针对企业的,经理人与企业主都具有独立的主体资格,其关注的重心是对经理人的激励问题,因此,该理论在经济学上是立得住的。
但是,现在的问题是一些人(可能也有经济学家)将该理论任意挪动到企业之外的其他领域,违背基本法律常识的问题就随之产生了。
[10]与“委托一代理说”相比较,“代表说”更为契合具有大陆法系法律文化传统的中国,更能阐释国家机关行使国家所有权之性质。
在笔者看来,“代表说”之所以有力量,在于它跨越了公法与私法的隔离,实现了两者的沟通和契合。
在公法上,按照当今民主法治国家所公认的人民主权原理,人民是国家的主人,人民的共同意志组成国家,人民的共同意志也是国家最高权力的来源,作为国家构成要素,国家机关的一切政治权力与经济权利都必须由人民授予。
国家机关对国有财产所有权的行使,实质上是在代表国家执行人民的共同意志。
在私法上,按照大陆法系的民法传统,国家被视为一个高度抽象的民事主体,抽象的主体不可能如自然人那般亲自占有、使用、收益和处分其财产,换言之,其意志的形成到转化为行动,需要借助于国家机关及其工作人员的具体行为。
就法律效果而言,国家机关对国有财产所有权的行使,本就是国家这一民事主体的法律行为,不存在私法代理上效果最终的归属问题。
总而言之,按照民法关于民事主体的一般理论,国家机关(如国务院)对国有财产行使国家所有权,应当解释为对国家这一特殊法人的代表。