关于国际仲裁中实体法与程序法的关系的探索

合集下载

实体正义与程序正义的关系

实体正义与程序正义的关系

程序正义与实体正义的关系摘要:正义是法律所追求的重要价值目标之一,对正义之分以及其相互关系也是法学界历来所探究的热点问题。

程序定义与实体正义具有必然因果联系,就是说,没有程序正义就没有实体正义,程序正义是维护并验证实体正义的必要条件。

笔者认为不管程序正义和实体正义何者为先,法律建立的目标是为了达到整个社会的正义,那么为了达到社会正义有时应牺牲个体正义.关键词:正义程序;实体正义;平衡刑事诉讼是严重社会冲突的制度化解决方式,与任何一种社会制度一样,正义同样是刑事诉讼的首要价值,正像真理是思想体系的首要价值一样。

反过来说,我们之所以能够忍受一种不正义,唯一的正当理由是需要用它来避免另一种更大的不正义。

①可见,正义理念是指导刑事诉讼制度建设的完美的观念形态。

正义可以笼统地区分为实体正义与程序正义,但这种区分只具有的意义②,多数人对实体和程序的理解往往带有一种经验的意味。

实体正义主要关注于如何最后地分配和保护社会的实体性价值的问题。

这些价值包括权力、财富、地位、秩序、和平以及一个社会所珍视的其他任何一种善。

程序正义主要关注于为实现实体正义所采用的方法和程序是否有利于实体正义的实现,以及这些方法和程序本身是否符合一定的正义标准。

一、实体正义和程序正义的概念(一)实体正义的含义实体正义从广义上来看分为社会正义,与抽象正义相对应的具体正义上的实体正义以及与程序正义相对应的实体法上的实体正义。

而实体正义从狭义上来讲一般指的是第三种概念。

实体正义由于具有与程序正义的相对应性,他的概念也是与“程序正义”伴随产生的。

程序正义的概念的产生是在对程序工具主义的批判基础之上,由于最初程序工具主义认为程序不具有独立性,他是附随于结果,只要结果具备善的属性也就认为程序具备正义性。

故批判者认为程序正义是独立于实体正义之外的一种独立的正义,它不具有附随性和工具性。

(二)程序正义的含义通行理论将程序正义解释为“标志着法律程序本身内在优秀品质的价值“。

国际私法中实体问题与程序问题的区分

国际私法中实体问题与程序问题的区分

将诉 讼 时效识 别为 实体 问题 还是程 序 问题 , 均排 除适用 有关诉 讼 时效 的英 国法 院地法 。 但 该法 的第 2条对 外 国时效 法 的适用 作 0 出了 限制 , 官可 以公 共秩 序 保 留或在 外 国法 的适 用会 导致 “ 法 不 的案例 Ha ev mi ( 决 于 20 年 1 ry. t 判 l S h 09 月作 出) 以说 明英 国法 可
{ 7中 09
国际私 法 中实体 问题 与程序 问题 的 区分
周 文 婕
摘 要 “ 实体 问题 适 用 准据 法 , 序 问题适 用 法 院地 法” 已成 为各 国公认 的冲 突法规 则 , 程 早 这便 要 求 法院 在决 定法律 适 用 之 前对 所 涉 问题 的性质 做 出区分 。 由于不 同 国家 的法律 传 统 和法 制观念 各 异 , 该 问题 的 区分 可 能大相 径 庭 , 对 目前 尚难 以 制定统 一 的标 准 。但从 近 年各 国的立 法和 判例 观之 , 实体 性识 别 已发展 为 一种趋 势 , 实体 与程 序 问题 的 区分 已经 不再如 对
此 机械 化 、 不再 如此 泾渭分 明.
关 键词
国 际私 法
实体
程序
实体 化
中图分 类 号 : 9 D9

文 献标 识 码 : A
文 章编 号 :0 909 (0 90.3.2 10 .5220 )7070
个永 恒 的真理 是 , 个法 律体 系 的国际私 法都 必须对 实 体 律把 时 效分 为取 得 时效和 消 灭 时 效 。英 美法 系 国家 的法律 则把 每 时效 分为 权利 时 效和 诉讼 时 效 。 国际 私法 中的 时效是 指诉 讼时 的实体权 利可 以适 用外 国法 , 所有 与程序 相关 的 问题 均受 法 院 效 , 但 它类 似 于大 陆法 系 国家法 律 中 的消 灭 时效 。 两大 法系 对 国 0 地法 的排他 性支 配 。0 但如 何 区分两 者 却是 令人 头痛 的 问题 , 因 际私 法 中的 时效有 不 同的 定性 。 国法 认为 , 果时效 法仅 仅规 英 如 为精确 和便 利 地 区分两 者 实不 容 易。 此处 存 在两 种相 冲突 的价 定经 过一 定的时 间后权 利不 能通 过 诉讼 实现 , 0 则这些 法规 影响程 值—— 即法 院 国司法 主 权 的维 护及 审判 活 动 的便利 与 国 际私 法 序而 非实 体 , 因此在 时效 问题 上适 用 英 国法而 不考 虑外 国法 。 欧 追求 判决 结果 的 一致 性和 公 正性 。 洲大 陆 的主 流观 点与之 相 反 。 大 陆法 系 自巴托 鲁斯 ( aou) 0 Br l t s 国际私 法 中 区分 实体 与程 序 的必要 性 与困难 以来 的传 统观 点认 为 , 时效影 响到 当事 人 的实 体权利 或请 求权 , 在 国际私 法 上 区分 实体 问题 与 程序 问题 的 目的是 界定 什 么 是判 断当事 人权 利义 务不 可分割 的因素 , 该作 为准 据法 的一部 应 问题 适用 法 院地法 方 为正 当 。 程 序 问题适 用 法 院地法 主要 基 于 分来 考虑 , 以时效 问题 应 该依 准据 法 所属 国的法律 确 定。。 0 所 反 以下 几 点考虑 : 先 是现 实可 行性 。 法 院刚 开始 审理 国际 民商 映在 立法 上 , 首 在 大陆法 系 的实 体法 与 程序 法 相对 分立 , 诸法域 均在 事案 件 时, 案件 的 准据 法往 往 没有确 定 , 因此 在程 序 问题 上只 能 其 民法 典或 民事 基本法 律 中规 定 了诉 讼 时效 制度 。 因而 , 讼 时 诉 适用 法 院地 法 。 即使 后来 确 定 了准 据 法 , 审 判过 程 中改变 程 序 效制 度 当属 实体法 性质 无 疑 。与 之相 应 , 国际私 法中 , 陆法 在 在 大 规则会 给法 院及 当事 人造 成不 便 , 因此继续 适用 原来 的程序 规 则 系均 将诉 讼 时效 识别 为实 体 问题 。0 是 比较 可 取 的办法 。 次是 审 判 的便利 性 。 西和 莫 里斯 认 为 , 其 戴 但 自冲 突法 革命 后 ,英 美 国 家改 变 了其 在 时效识 别上 的立 由法 院地法 支配 程序 问题 的主 要 目的是 , 免法 院 审理其 不 熟悉 场 。94 英 国议会 正式 通过 了《 国诉讼 时效期 间法》F rin 避 18 年 外 (oe g 的含 有涉 外 因素 的案 件 时可 能带 来 的不方 便 。 因此 , 果 有可 能 Lmit n eidA t94 。 如 i t i P r s c18 ) 该法 规 定 : 国 的冲 突法 规则 把所 有 ao o 英 适用 外 国法 或 不适 用本 国法而 不造 成不 方便 , 么 为 了本 规 则 的 的外 国诉 讼 时效 一律 识别 为 实体 问题 , 那 而不 管外 国法把 诉讼 时效 目的, 些 问题 就 没有 必要 归类 为程 序性 的 。0 次是 正 义 的要 识 别为 实体 问题 还是 程序 问题 。如果 英 国冲 突法 规 则指 定适用 那 再 求 。正 义并 不要 求 完全 按 照外 国法的 方式 对 依该 国法 所取 得 的 个 外 国法 , 则包括 适 用 该外 国法 关于 诉 讼 时效 的规定 , 而英 国 也 作 权利 给与保 护 : 反之 , 如果 程序 问题 不适 用法 院地法 , 则对 本 案诉 法 关于诉 讼 时效 的规 定将 被 排除 适用 。 就是 说 , 为准 据法 的

浅论程序法与实体法的关系

浅论程序法与实体法的关系

浅论程序法与实体法的关系作者:龚子英来源:《法制与社会》2010年第03期摘要程序法与实体法的关系是近现代以来在法学界一直存在争议的一个话题。

本文以唯物辩证法中矛盾的对立性、同一性和普遍性、特殊性为基点,通过动态的诉讼实践活动和历史发展的视角,考察了程序法相对于实体法而言调整的特殊的法律关系和特殊的调整方法,在诉讼实践活动不断推进的过程中分析程序法与实体法的地位、作用和联系,论证了程序法与实体法不存在母子、主从关系,两者是平行并列的观点。

关键词程序法实体法诉讼实践中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)01-003-02一、我国当前关于程序法与实体法之间关系的主要观点20世纪90年代,日本学者谷口安平的程序法学说传入我国引起了我国诉讼法学者对程序法与实体法关系的新一轮思考。

15年来,中国诉讼法学界在关于程序法与实体法之间关系的论战中,存在众说纷纭的观点:“程序本位论”“母子关系论”“阶位论”“法即程序论”“程序至上论”“平行论”“理性选择论”“补充价值论”“同等论”“二元论”“主从论”“实体至上论”“内容决定论”“程序工具主义”等。

这些观点大同小异,可以概括为以下三种类型。

(一)程序工具论这是大陆法系国家对程序法与实体法关系的传统认识,也是我国20世纪90年代以前的主流观点。

这种观点认为,诉讼制度的机能在于发现案件真实和保护当事人的合法权利;在这种诉讼机能下,程序法的作用在于其是发现案件真实、保护当事人合法权利的途径,所以程序法只要保证实体法的内容得以实现就完成了使命。

程序法是保障实体公正的工具。

(二)程序本位论这种观点认为,程序法有保障程序正义的独立价值,由于案件客观真实的难以确定性,只要遵守正当程序,不论结果如何都是正义的;在此基础上,有的学者认为“程序是一个完全可以也非常有可能与实体法脱节的东西”①;有的学者甚至断言“法即程序”。

②(三)程序法与实体法平行论这种观点认为,实体法是抽象的、稳定的,而社会生活是具体的、多变的,两者之间存在鸿沟和盲点,程序法在两者之间就起到了弥补漏洞的作用;程序法与实体法不分主次,是并列关系,如同一辆车的两个轮子。

论程序法与实体法的关系

论程序法与实体法的关系

论程序法与实体法的关系--从马克思的一段话说开去马克思在莱茵省关于林木盗窃法的辩论中指出:“如果审判程序只归结为一种毫无内容的形式,那么这样空洞的形式就没有任何独立的价值了……实体法却具有本身特有的必要的诉讼形式…审判程序和法二者之间的联系如此密切,就像植物的外形和植物的联系,动物的外形和血肉的联系一样。

审判程序和法律应该具有同样的精神,因为审判程序只是法律的生命形式,因而也是法律的内部生命的表现。

”[1]马克思的这段话,将“审判程序和法”之间的联系,界定为“植物的外形和植物的联系,动物的外形和血肉的联系”,这实际上道出了程序法和实体法之间的关系,这也是许多学者在论述二者之间关系时所津津乐于引用的。

实际上,在关于实体法与程序法之间关系的问题上,主要存在以下三种观点:一、实体法决定程序法也就是说,实体法第一,程序法第二,程序法服务于实体法,程序法是实现实体法的工具与手段。

这是一种非常正统的观点,实际上也是马克思作出的论断。

在该种观点主导下,实体法是内容和目的,程序法是形式和手段,用沈家本的话说,就是“以刑法为体,以刑诉法为用”,实体法决定程序法,程序法依附于实体法而存在。

这是一种典型的程序工具主义的反映。

二、程序法与实体法犹如一辆车的两个“轮子”对此的经典表述是日本学者兼子一的论述。

他说:“实体法和形式法犹如一辆车的两个轮子,对诉讼都起作用,在它们之间不可能存在主从关系。

”[2]也就是说“程序不是实体的影子,而是可以使刑事实体美化或丑化的独立力量”,“在认识观念上,,人们已由程序依附于实体的附庸论转向程序与实体并重”,二者互不依附,共同发展。

三、程序法是实体法之母“尝考各国法律发达之迹,程序法常先实体法而发生”,“原始社会没有实体法的观念,共同体的代表诉诸于某种超自然的力量来解决纠纷的所谓审判就是依靠程序”。

程序法创制实体法,实体法从程序法中产生,“无论是从现实中的意义来看,还是作为纯粹的理论问题或者依据历史的事实,我们都可以说诉讼法具有先于实体法,或者说诉讼具有作为实体法形成母体的重要意义”。

浅谈程序和实体的关系

浅谈程序和实体的关系

浅谈程序和实体的关系161343120 刘明哲一、程序与实体中国法律传统“重实体、轻程序”过去往往被认为是程序依附主义,因此,有些学者在近年来的司法改革中认为我国目前需要进一步强化程序正义的作用。

法律人特别是诉讼法学者不满足程序作为实现实体权利工具的观点,从而追问若程序未实现实体法的价值时,程序难道就无价值?没有实体法时如何判断程序的价值?他们担心程序工具主义会走向只要结果公正、采用何种程序无关紧要的可怕后果。

上世纪90年代中期,在中国法治建设最需要程序正义理念之时,程序中心主义的话语进入中国,并迅速成为法学家尤其是诉讼法学家建构理论、评点立法和指引实践的强大武器。

一时间,程序中心主义俨然成为中国法学界的主流观点。

程序中心主义作为明确的诉讼法理论,由日本的兼子一教授提出,谷口安平关于“程序法是实体法之母”的论断将此观点推到极致,自治型法也强调“程序是法律的中心”。

谷口安平《程序的正义与诉讼》成为十多年来诉讼法学研究引证颇多的作品。

从法律产生的历史来看,程序法先于实体法的确是常见现象。

但程序中心主义的观点也矫枉过正,从而走向了一种程序乌托邦或者说程序浪漫主义,因为程序本身无法承受过重的负荷,过分强调程序的作用反而会导致新的问题。

正如诺内特、塞尔兹尼克主张,程序中心主义加剧了程序正义与实体正义之间的紧张关系,致使人们的公正期待受挫,从而导致人们对程序正义公正性的怀疑。

在此背景下,有人试图对程序正义与实体正义进行中庸式、策略性的定位,程序相对主义观点自然出现,即主张程序既有工具理性也有独立价值。

有关程序与实体、程序法与实体法、程序正义与实体正义关系的四种论点——程序依附主义、程序工具主义、程序中心主义和程序相对主义,尽管在转型中国加强法治建设的场域下展开博弈,在理论与实践的层面纠缠和互动,但有一点已基本达成共识,即程序本身的独立价值不容否认。

不过,程序相对实体的独立价值究竟是什么,两者的权重究竟如何,特别是两者冲突时该如何应对,究竟谁更优先,诸如此类的基本问题仍无法达成一致。

实体法与程序法的概念

实体法与程序法的概念

实体法与程序法的概念法律作为一种社会规范,是为了维护公共秩序和社会正义而制定的。

在法律体系中,实体法和程序法是两个重要的概念。

实体法是指规定人们在社会生活中应该遵守的行为规范,而程序法则是指在实体法的指引下,规定了处理法律事务的程序和方式。

本文将从实体法和程序法的概念、特点、关系和作用等方面进行探讨。

一、实体法的概念和特点实体法是规定人们在社会生活中应该遵守的行为规范的法律,它是法律的主体部分。

实体法的特点主要有以下几个方面:1. 实体法的普遍适用性实体法是适用于所有人的普遍行为规范。

无论是个人、法人、组织,还是政府机关,都必须遵守实体法规定的行为规范。

2. 实体法的稳定性实体法是一种稳定的法律规范,它是经过长期的社会实践和法律制定的过程,具有一定的历史和文化背景。

3. 实体法的权威性实体法是国家制定的法律规范,具有法律权威性。

在社会生活中,实体法是最高的行为规范,必须得到所有人的尊重和遵守。

4. 实体法的强制力实体法是具有强制力的法律规范,违反实体法规定的行为将会受到法律制裁。

实体法的强制力是保障公共秩序和社会正义的重要手段。

二、程序法的概念和特点程序法是在实体法的指引下,规定了处理法律事务的程序和方式的法律。

程序法的特点主要有以下几个方面:1. 程序法的适用范围程序法是适用于处理法律事务的程序和方式的法律规范,主要包括诉讼法、仲裁法、行政诉讼法等。

程序法规定了处理法律事务的程序和方式,保证了法律的公正和效率。

2. 程序法的法律效力程序法是具有法律效力的法律规范,它规定了处理法律事务的程序和方式,具有法律权威性和强制力。

3. 程序法的公正性程序法的主要作用是保障法律的公正性。

程序法规定了处理法律事务的程序和方式,保证了法律的公正和公平。

4. 程序法的灵活性程序法具有一定的灵活性,可以根据不同的情况和需要进行调整和修改。

程序法的灵活性可以保证法律的适应性和时效性。

三、实体法和程序法的关系实体法和程序法是法律体系中的两个重要组成部分,它们之间存在着密切的联系和相互依存的关系。

程序法与实体法的关系

程序法与实体法的关系

程序法与实体法的关系法律体系中的程序法和实体法是两个不可或缺的组成部分,它们共同构建了一个完整的法律框架,并在司法实践中发挥着不同的作用。

程序法主要关注司法程序的规范,而实体法则涉及具体的法律规则和法律权利的形成。

本文将探讨程序法和实体法之间的关系。

一、程序法的定义和特点程序法是一种法律规范,旨在确保司法程序的公正和有效。

它规范了法院审理案件的程序要求、证据收集和呈现方式、当事人权利与义务等方面。

程序法的主要特点如下:1. 公正性:程序法要求司法程序的公正性,确保法官行使审判权时遵循法律规定,不偏袒任何一方,不受外界干扰。

2. 公开性:程序法追求审判过程的公开,以维护公众的知情权和监督权。

3. 严密性:程序法要求审理程序的严密性,确保证据的合法性和真实性得到充分审查和核实。

二、实体法的定义和特点实体法是指包括刑法、民法、行政法和经济法等在内的各种法律规则,规定了人与人、人与国家之间具体的法律关系。

实体法的主要特点如下:1. 具体性:实体法是针对具体事物和具体关系制定的法律规则,规定了人们在特定领域中的权利和义务。

2. 动态性:实体法的内容随着社会发展和法律变迁而不断修改和补充。

3. 权利性:实体法关注的是社会成员的法律权利和法律责任,规定了人们在各类关系中应该享有的权利和承担的义务。

三、程序法和实体法是相互依存的两个法律概念,二者之间具有密切关联,共同构成了一个完整的法律体系。

1. 程序法与实体法的衔接程序法和实体法之间存在着紧密的衔接关系。

在司法实践中,程序法为实体法的实施提供了具体的规则和方法。

通过司法程序的规定,法官能够依法行使裁判权,确保实体法得以有效实施。

2. 程序法对实体法的保障程序法为实体法的实施提供了保障。

它确保了法律事实的查明、证据的充分保护和当事人的合法权益得到充分尊重和保护。

程序法的规范为实体法的适用提供了具体的操作规则。

3. 实体法对程序法的指导实体法对程序法的运行起到指导作用。

仲裁程序适用法律(2篇)

仲裁程序适用法律(2篇)

第1篇摘要随着市场经济的发展,仲裁作为一种解决经济纠纷的有效方式,在我国得到了广泛的认可和应用。

仲裁程序适用法律是仲裁制度的核心内容,对于保障仲裁的公正、高效和权威性具有重要意义。

本文将从仲裁程序适用法律的概念、原则、具体规定以及与国际仲裁的比较等方面进行探讨。

一、仲裁程序适用法律的概念仲裁程序适用法律,是指在仲裁过程中,仲裁机构依据一定的法律规范对当事人之间的经济纠纷进行审理和裁决的活动。

它包括实体法和程序法两个方面。

实体法是指调整当事人之间经济关系的法律规范,如合同法、物权法等;程序法是指规定仲裁程序的法律规范,如仲裁法、民事诉讼法等。

二、仲裁程序适用法律的原则1. 公正原则:仲裁程序适用法律必须保证仲裁的公正性,确保当事人的合法权益得到保障。

2. 独立原则:仲裁机构在审理仲裁案件时,应独立行使仲裁权,不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉。

3. 等待原则:仲裁程序适用法律应充分尊重当事人的意愿,允许当事人选择仲裁机构、仲裁员和仲裁规则。

4. 简便原则:仲裁程序适用法律应尽量简化程序,提高仲裁效率。

5. 效率原则:仲裁程序适用法律应注重仲裁效率,缩短仲裁周期,降低仲裁成本。

三、仲裁程序适用法律的具体规定1. 仲裁协议的效力:仲裁协议是仲裁程序的前提和基础。

根据《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定,仲裁协议是仲裁机构受理仲裁案件的依据。

2. 仲裁员的选定:根据《中华人民共和国仲裁法》第三十一条规定,当事人可以自行选定仲裁员,也可以委托仲裁委员会指定仲裁员。

3. 仲裁庭的组成:根据《中华人民共和国仲裁法》第三十二条规定,仲裁庭由三名仲裁员组成,其中一名为首席仲裁员。

4. 仲裁审理程序:根据《中华人民共和国仲裁法》第三十四条规定,仲裁庭应当组成合议庭,对案件进行审理。

5. 仲裁裁决的作出:根据《中华人民共和国仲裁法》第四十条规定,仲裁庭应当根据事实和法律,依法作出仲裁裁决。

四、仲裁程序适用法律与国际仲裁的比较1. 法律适用:国际仲裁在法律适用上更为灵活,当事人可以约定适用某一国家的法律,也可以适用国际条约或国际惯例。

  1. 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性,平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
  2. 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
  3. 3、如文档侵犯您的权益,请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间:9:00-18:30)。

关于国际仲裁中实体法与程序法的关系的探索
韦孝诚(12013128)
摘要: 国际商事仲裁,又称对外经济贸易及海事仲裁、涉外仲裁等,是指不同国家的公民、法人将他们在对外经济贸易及海事中所发生的争议,以书面的形式,自愿交由第三者进行评断和裁决。

国际商事仲裁程序的法律适用既包括仲裁程序法的适用,又包括仲裁程序法的适用,两者既有联系而有所区别。

关键词:国际商事仲裁;实体法;程序法;关系
Abstract: International Commercial Arbitration, also known as the Foreign Trade and Maritime, foreign arbitration and other means of dispute in different countries citizens, legal persons to their place in foreign trade and maritime economy, in writing, voluntarily handed over to a third party conduct judgment and ruling. Applicable Law on International Commercial Arbitration proceedings include both procedural law applicable to the arbitration, and arbitration procedures, including applicable law, both of which differ both connections.
Keys: International Commercial Arbitration; substantive law; procedural law; relations
仲裁(Arbitration)作为解决民商事争议的一种有效的方式,早在古希腊以及中世纪时欧洲国家就已经出现。

随着交通和通讯手段的不断发达,国际经济贸易交流日益频繁,国际经济贸易模式越发复杂化、专门化,国际商事争议也相应大幅度增加。

自19世纪末20世纪初以来,国际商事仲裁制度作为一种解决国际贸易纠纷的常用方式,在国际社会得到普遍认可和长足发展。

各国纷纷制定仲裁法,专门规定国际商事仲裁的有关问题,设立常设仲裁机构受理或专门受理国际商事仲裁案件。

国际商事仲裁实体法的确定是国际商事仲裁法律适用的核心部分,与国内法院实体法的选择和适用相比,国际商事仲裁实体法的选择和适用要复杂得多,主要体现在:在国际商事仲裁中,冲突规范并不是确定争议实体法的唯一根据;仲裁员在仲裁中一般要解决“二级冲突”即冲突法规则的选择和适用问题;如果当事人已明示选择了仲裁实体法,仲裁庭将适用当事人选择的法律,在当事人未作法律选择时,仲裁庭一般适用仲裁地国的冲突规则、仲裁员本国的冲突规则或者仲裁员认为适当的其他冲突规则等,来确定仲裁适用的实体法;此外,仲裁员还可不援引任何冲突规则,而直接适用他认为适当的实体法。

适用于国际商事仲裁程序事项的法律既包括仲裁程序法(或称仲裁法),也包括仲裁规则。

前者通常表现为单独的仲裁法,或者包含在民事诉讼法典等程序法之中,英美法系国家的判例法和大陆法系国家的司法机关作出的相关解释也构成仲裁程序法的组成部分。

而后者则仅指各仲裁机构根据其本国仲裁法制定的关于如何进行仲裁所遵循的程序规则。

仲裁庭在解决国际商事争议时,在程序方面和实体方面可以适用不同的法律体系,而各国的具体规定迥异,这是国际商事仲裁程序法独立性的体现,也恰恰是研究仲裁程序法的难点所在。

1.国际商事仲裁实体法
实体法是指规定具体权利义务内容或者法律保护的具体情况的法律,如民法、合同法、婚姻法、公司法等等。

程序法是规定以保证权利和职权得以实现或行使,义务和责任得以履行的有关程序为主要内容的法律。

法律权利的范围和内容通常以法律的规定为准,但在一些法治国家,如英国等,还同时奉行“对于个人的私权行为来讲,凡是法律未予禁止的,都是允许的”原则。

通过这种原则规定确立的个人的自由,往往也被认为是法律所允许的权利。

法定职权依法律的规定而产生和行使,在上述法治国家,同时还奉行“对于国家机关及其公职人员的公权行为来讲,凡是法律未予准许的,都是禁止的”原则,因为要是每个国家机关及其公职人员可以超越权限实施行
为,那么国家的管理必然会混乱不堪。

在法理学中,义务是与权利相对应的概念,责任是与职权相对应的概念,法律在规定权利和职权的同时,往往也对义务和责任做出相应规定。

2.国际商事仲裁程序法
国际商事仲裁程序法是所有调整国际商事仲裁程序的规范的总称。

与国际民事诉讼以及其他争议解决方式不同,国际商事仲裁在适用法律的选择上较为灵活。

传统仲裁法理论认为,当事人享有相当程度的自治权利,包括选择仲裁实体法的权利,但是在仲裁程序法方面却仍坚持仲裁地法原则,即仲裁程序法必须适用仲裁地法律。

国际商事仲裁的程序法相对于实体法独立存在,是确认仲裁庭是否具有案件管辖权、仲裁庭的组成以及双方当事人应当遵循何种仲裁流程的直接法律依据,其具有与仲裁实体法同等的意义。

3.程序法与实体法的关系
法理学在研究法律和法律现象的过程中,依据不同的标准,将法律分为不同的种类。

根据法律规定内容的不同来进行划分,可以分为实体法与程序法。

程序法与实体法是两个既有区别又互有关系的概念。

首先,仲裁程序法是由国家立法机关颁布的法律、法规和司法机关作出的解释;而仲裁规则是由仲裁机构制订供当事人直接适用的程序规则。

其次,仲裁程序法调整的范围更为广泛,既包括仲裁庭和内部运作事项,又包括仲裁庭的外部运作事项,如法院强制证人作证、采取证据保全措施、撤销仲裁裁决或拒绝执行仲裁裁决等;而仲裁实体法仅调整仲裁庭的内部运作关系,如仲裁的申请、答辩与反诉,仲裁员的指定与确认,请示仲裁员的回避与替代,仲裁地点与仲裁实体的选择与决定,仲裁审理程序的终结,裁决作出的形式、期限, 更正及解释等等。

再次,仲裁程序法是本国仲裁机构制订仲裁规则的依据,两者在通常情况下是不会发生矛盾的。

但是,当仲裁在适用了当事人自行约定仲裁地以外的仲裁实体法进行仲裁时,该仲裁实体法就有可能与仲裁地的仲裁程序法产生冲突,此时,仲裁庭只有服从于仲裁地程序法的强制性规定,才能避免其作出的裁决被判无效的后果。

在以法国、德国等为代表的大陆法系,认为实体法居于主导地位,是主法;程序法是为了保证实现实体法的,具有手段和工具的性质,因而是助法,或者称为“附带性规范”。

形成这种观念的理论前提是,社会拥有完美无缺的实体法,程序仅仅是以判决的方式产生出其结果来的机械性过程,即孟德斯鸠描绘的法官在审判案件时仅仅充当“自动售货机”的角色的过程。

由于法院在适用成文法过程中并没有遇到多大困难,法官通过他们在诉讼中的主导地位,创造新的诉讼方法或诉权,确立与其相适应的实体权利,改变已经不适应社会生活条件的旧的实体规范,从而促成法律的不断发展。

因此,在大陆法系国家中,无必要也不可能产生像英国那样的令状制度,程序先于权利的观念亦无存在的客观基础。

但在我国长期的法律传统中,普遍存在着重实体法轻程序法的观念。

即使在今天,我国法律体系中的程序性法律规范也没有受到应有重视,表现为至今立法程序法、行政程序法、违宪监督程序法等重要程序法尚未出台,已有的程序法,即使像刑事诉讼法那样被修改过不长时间的法律,以依法治国、建设社会主义法治国家的标准和要求来看,一些内容也需要进行修改完善。

在执法和司法实践中,把程序置于不顾的现象也时有发生。

例如,法院公开审判早已是我国诉讼法治的一项基本原则,但直到现在,还需要举国上下疾呼“落实公开审判制度”。

又如,在一些地方,以刑讯逼供方式非法获取证据的做法仍屡禁不绝。

种种实例表明,忽视程序法的现象普遍存在,应当进一步有针对性地加强法治宣传教育,尽快转变人们重实体法轻程序法的观念,努力强化人们的程序法意识。

4.程序法与实体法相结合的重要性
随着国际商事仲裁的法制化、国际化和一体化,国际商事仲裁制度的日益完善和成熟,国际商事仲裁首先属于商事仲裁,具有自治性,当事人意思自治原则得以更充分体现,当事人享有更多的法律选择自由和高度的自治权。

但是,随着国家对经济生活干预的加强,这种自由
不是绝对的,法律在承认仲裁作为解决争议方式的合理性的同时,也要对其进行必要的限制,以防止自由权的滥用损害社会公共利益和他人的利益。

程序法与实体法相结合,在减少司法干预的同时,还是赋予了法院一定程度的支持和监督仲裁的权力,以增强仲裁的法律效力和社会公信力从而充分发挥仲裁制度“社会-商事-法律”三者兼顾之特征,使之成为润滑商业社会之贸易活动、消弭契约当事人之间的商业冲突、解决商业纠纷的利器。

参考文献
【1】何炼红. 论国际商事仲裁的性质.【J】湖南省政法管理干部学院学报;2002年02期【2】刘怀东. 国际商事仲裁中的法律适用【D】中国政法大学;国际法学;2005
【3】乔生. 国际商事仲裁程序的法律适用及其新发展【J】南京财经大学;现代法学;第25 卷第5 期
【4】王瀚.《国际商事仲裁的非当地化理论之探析》.【J】《法律科学》,1998年第1期【5】王振飞.论仲裁地法在国际商事仲裁程序法适用中的发展【D】上海政法学院;国际经济法;2011
【6】董家欣.国际商事仲裁法律适用及其对我国的启示【D】沈阳师范大学;2012年。

相关文档
最新文档