强制执行法中程序法和实体法的关系(上)

强制执行法中程序法和实体法的关系（上）
◇范向阳
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
随着民事诉讼法的修改列入立法规划，强制执行的单独立法问题再次引起关注。

从目前情况看，对强制执行单独立法无论是在理论界还是实务界都已经形成了广泛共识，立法机关对此问题也有了新的认识，可以说，制定一部独立的强制执行法已经指日可待。

笔者认为，要制定一部好的强制执行法，必须处理好程序法和实体法的关系问题。

这是因为，强制执行法与其他程序法最大的不同，就是虽然它是规范执行机关执行行为的，从本质上属于程序法，但是，这部程序法并不单纯解决程序问题，要处置被执行人的财产，就必然要以发生一定的实体法后果为己任，大量的内容必然要涉及当事人、第三人的实体权利。

因此，如何妥善处理与实体法之间的关系问题，是强制执行法立法面临的首要问题。

解决和实体法之间的关系涉及以下四个方面的问题：
一、和实体法之间的冲突问题
执行法上的有些问题是和实体法所面临的共同问题，在两者规定不尽一致甚至互相矛盾时，应当进行统一规范。

（一）因公法行为所导致的物权变动问题
按照民法理论，物权变动原因行为可以区分为法律行为所引起的物权变动和非因法律行为所引起的
物权变动，而强制执行正是后者所包含的诸多种类中的一种。

法学理论通说认为：非因法律行为所引起的物权变动，对于不动产或者动产而言，不以登记或者交付作为所有权变动的要件，自相关的法律文书生效时或者事实行为成就时即产生物权变动的法律后果。

但是，相关的执行法律和实体法律在此问题上的规定，有的互相矛盾，有的则语焉不详。

首先，同样的问题，实体法和执行法规定互相矛盾。

《最高人民法院关于民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称拍卖规定）第二十九条规定：动产拍卖成交或者抵债后，其所有权自该动产交付时起转移给买受人或者承受人。

不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。

显然，拍卖规定区分不动产和动产而采取不同的所有权变动标准，不动产以法律文书生效作为物权变动的时点，而动产则以交付作为物权变动的时点。

同样的问题，我国物权法第二十八条规定：因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。

可见，物权法并没有区分动产或者不动产，一律以法律文书生效作为物权变动的时点。

执行法应对此问题进行统一。

同时，到底人民法院或者仲裁机构的哪些法律文书能够引起物权变动？在执行法上，除了拍卖规定第二十九条所指拍卖成交和抵债裁定外，最高人民法院原执行办的相关协调案例中，曾经把确权的文书也作为所有权移转的原因行为，但仅作为个案处理，并未获得理论界的认可，实践上也无可取之处。

而且，最高人民法院原执行办其后的其他案例又否定了这种认定。

由于物权法规定得模糊，导致执行实践中，出现了大量债务人与第三人串通通过另行提起仲裁或者诉讼确权的方式规避法院执行的案例。

执行法应当对此问题引起重视，明确能够引起物权变动的法律文书范围，将确权法律文书排除在该范围之外，而由执行法院将其作为普通证据之一种，严格审查，防止利用确权程序逃避执行。

（二）实体法对处分相关财产的限制程序问题
不少实体法都规定了一些特殊财产的处置审批程序。

一般分为三类：
第一类是对特定财产处置的限制程序。

比如，城市房地产管理法第四十条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。

按照最高人民法院的司法解释，之所以要审批，是因为划拨土地不属于登记名义人。

但按照我国物权法第一百三十五条、第一百三十七条的规定，包括划拨土地在内的建设用地使用权人都属于登记名义人，并未因土地使用权的划拨或者出让方式而有所区分。

第二类是对特定主体的财产处分规定了限制程序。

比如，我国企业国有资产法第五十三条规定：国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。

履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准。

第三类是对特定财产受让主体的审批。

比如我国商业银行法第二十八条规定：任何单位和个人购买商业银行股份总额百分之五以上的，应当事先经国务院银行业监督管理机构批准。

由于法律对限制的对象规定模糊，有很多地方党政机关以法院的执行没有经过审批为理由责难执行法院，或者在法院要求处置时，处处设置障碍。

实际上，法律对特定财产的处分限制的目的可以分为两种情形：一类是限制特定财产的管理人或占有人的。

比如，对国有资产、集体资产转让的限制，是对资产管理人、占有人自主交易行为的限制，法院的公法执行并不在限制之列。

还有一类则是为了国家宏观经济管理或者国家政治经济安全的需要，比如对受让银行股权的审批即属此类，法院的执行同样应当遵守。

执行法应当明确哪些财产处置的审批前置程序，执行机构必须遵守，哪些则不能约束执行机关，既维护国家经济政治秩序，又避免法院的执行处处受阻。

二、回应实体法的权利保障要求
程序法是实体法的保障，没有程序保障的实体权利，只能是银样镴枪头——中看不中用。

执行法作为保障债权人实现具体债权请求权的程序法，应当对如何保障债权人的实体权利作出具体的回应。

具体
而言：
（一）对刑事实体法律的回应
按照刑法第三百一十三条的规定，对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。

根据全国人大常委会对该条的释法，这里的“有能力执行而拒不执行，情节严重的”包括“被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，致使判决、裁定无法执行的”情形。

但是，在让债务人因上述行为承担刑事责任后，对其以逃债为目的的民事交易部分，人民法院能否依据刑事判决的认定，直接在执行程序中裁定无效？笔者认为，在债务人与第三人的行为已经遭到了法律最严重的否定性评价之后，再让债权人另诉去追加第三人已无必要，也就是说第三人已经欠缺程序保障的利益，完全可以在执行程序中追加第三人为被执行人，在接受债务人财产的范围内承担债务偿还责任。

（二）对民事实体法律作出回应
（1）对建设工程价款优先权和抵押权的直接申请执行作出回应。

我国合同法第二百八十六条规定，在发包人未按照约定支付价款时，建设工程承包人有权直接申请人民法院将该工程依法拍卖。

物权法第一百九十五条规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

法律赋予建设工程承包人、抵押权人直接申请处置涉案工程和抵押物的权利，对于保护相关优先权人的利益、节约司法资源具有重要意义，但是由于执行法上缺乏相应的程序性规定，这一权利在司法实践中基本上成为摆设。

（2）对具有追及效力的权利行使作出回应。

比如实践中，抵押权人实现抵押权时，如果抵押物被转让并登记在第三人名下的，能否追加第三人为被执行人并在受让抵押物的范围内承受执行，在执行实践中存有争议。

按照民法理论及相关实体法，抵押权等物权性质权利具有物上追及效力，不管相关标的物流转于何人之手，相关权利人得以追及行使权利，其实，由于抵押权登记制度的存在，权利状况是一目
了然的，此类情形完全可以在执行程序中直接追加第三人为被执行人。

但是，由于执行规定等现行执行法律并未把此种情形列入可以追加债务人的类型，执行法院程序上难以操作。

（3）实体权利竞合时的受偿顺序安排。

民事法律所规定的权利，集中到执行程序时会形成竞合和冲突，这个问题在诉讼时并不会成为问题，但在执行程序中就会凸显。

这些冲突有的表现为物的交付请求权之间的竞合。

比如，在一房多卖的情况下，如果房产仍然登记于出卖人名下，不同的买受人分别起诉卖房人履行房屋买卖合同，请求履行房屋交付和登记过户义务，如果判决均确定出卖人履行房屋交付和登记义务，如何执行？有的表现为物的交付请求权与金钱债权之间的竞合。

比如，甲就乙的房产请求拍卖以偿还债务，丙则要求将该房产过户于自己名下。

还有的表现为金钱债权与金钱债权之间的竞合。

强制执行法应当考虑不同的权利性质和价值取舍，对这些权利竞合的受偿顺序作出合理安排。

（下见3月2日8版）
（作者单位：最高人民法院）
下一篇 放大缩小默认。