2022年司法考试理论法必背提分考点
2022法考必背知识点解析与总结-特殊侵权责任

特殊侵权责任I「概述」机动车造成的交通事故,除了会产生民事责任外,还会产生行政责任和刑事责任,但《民法典》中的‘机动车交通事故责任'的性质为侵权责任,机动车发生交通事故造成损害的,依照道路交通安全法律和本法的有关规定承担赔偿责任。
I「归责原则」1.机动车之间发生的交通事故责任适用过错责任原则。
1: 3B E 机动车、机动车与行人发生的交通事故。
机动车因其构造,抗撞击能力自然强于其他二者,所以机动车之间负有相同义务,适用过错责任原则。
2机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生的交通事故责任适用无过错责任。
机动车与机动车驾驶人、行人之间发生交通事故,非机动车驾驶人、行人没有过错的,由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的,根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任;机动车一方没有过错的,承担不超过10%的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的,机动车一方不承担赔偿责任。
I「构成要件」1.事故须是机动车造成。
2须是在道路上发生的交通事故。
道路是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方,包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。
3.造成了他人的损害。
此处的受害者包括行人、非机动车驾驶人和其他机动车上的人员,也包括本机动车上的人员。
损害包括人身伤亡和财产损失。
4.机动车事故与损害之间具有因果关系。
I「责任主体」1.机动车的所有人原则上是责任主体。
机动车所有人驾驶机动车造成非机动车驾驶人、行人损害时,应承担侵权责任。
所有人为数人的,共同承担连带责任。
2因租赁、借用等使得机动车所有权与使用权分离的,使用人是责任主体。
3.转让并交付机动车但未办理所有权移转登记的,受让人是责任主体。
⑴被多次转让但未办理移转登记的机动车发生交通事故造成损害,属于该机动车一方责任,当事人请求由最后一次转让并交付的受让人承担赔偿责任的,人民法院应予支持。
Q)采取分期付款方式购车,出卖方在购买方付清全部车款前保留车辆所有权的,购买方以自己名义与他人订立货物运输合同并使用该车运输时,因交通事故造成他人财产损失的,出卖方不承担民事责任。
司法考试《理论法》复习攻略

司法考试《理论法》复习攻略2022年司法考试《理论法》复习攻略理论法,作为性价比极高的科目,是复习当中不容小觑的黄金得分点。
本文是百分网我搜寻整理的关于2022年司法考试《理论法》复习攻略,供参考借鉴,预祝考生们考出自己理想的成果!想了解更多相关信息请持续关注我们应届毕业生考试网!命题特点01政治性强。
理论法的命题风格和高中政治还有考研政治类似,很多选项都需要有超群的政治意识,而且这些选项不愿定能在书上或者老师的讲义中找到。
02基础性强。
理论法的题目考察难度并不大,都是很基础的东西,没必要在疑难杂症上纠结太久。
不过,对于宪法来说,对法条的需求量也很大,所以不同的部门法有不同的复习方法。
03考察多样性。
法理学现在也趋向于案例化的考察模式,有时候一道题会有不同的考点消逝。
但是对于宪法来说,照旧停留在传统的考察模式,而且大多考察法条的原文规定。
复习建议01重视考点、把握基础。
理论法对于基础学问的把握特殊重视,大部分的选项并非疑难选项,不怕不理解,就怕不知道。
很多考生过分深化争论各种晦涩理论,但司法考试根本不会来考察,导致铺张时间,也没有巩固好基础学问。
02把握理论,理解制度。
理论法现在很留意对理论和制度的考察,尤其是宪法。
但是理论是制度的基础,假如理论不了解,或者不把握的.话,那么读生涩的法条便会不知所措。
03争论真题,明确考点。
不每年理论法学,有80%的学问点确定是历年真题消逝过的考点,因此对历年真题的案例和选项,都要有深化的争论,除去那些已经过时的考点,对于众多重要考点,确定不能模糊。
备考时间的建议一、基础精讲阶段。
这个阶段,这个阶段最重要的是对基本概念的把握,尤其要尽快树立理论法的框架和体系。
二、系统强化阶段。
这个阶段,需要开头真题的演练和重点的把握。
对于真题来说,假如时间少的考生,建议做近5年的真题,2遍以上;假如时间多的考生,建议做近10年的真题,4遍以上。
同时在做真题的时候,确定要搞清楚主次,比如对于简洁的题目,比如一些政治性考点,少做甚至无需做;对于疑难考点,比如法律论证,法律关系,法律渊源等等,则需要多做。
2022年下半年司法考试理论法必背考点

2022年下半年司法考试理论法必背考点2022年司法考试客观题考试时间马上就要到了,为了让各位考生能够更好的掌握考试的重要考点,小编为大家整理了“2022年下半年司法考试理论法必背考点”,有需要的考生可以参考一下。
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2022年下半年司法考试理论法必背考点考点一:我国公民的基本权利宪法法定的公民基本权利包括:平等权、政治权利和自由、宗教信仰自由、人身自由权、诉愿权、社会经济与文化权利、特定人的权利保护这几个权利。
一、平等权1、法律面前人人平等:指权利能力平等,而不是行为能力和事实意义上的平等。
2、承认合理差别,禁止不合理差别。
常见的合理差别有:(1)由于年龄上的差异所采取的责任、权利等方面上的合理差别。
比如我国《宪法》规定年满18周岁的公民才拥有选举权和被选举权。
(2)依据人的生理差异所采取的合理差别。
比如针对女性的孕期保护。
(3)依据民族的差异所采取的合理差别。
比如我国法律对于少数民族在政治、经济、文化等领域实行的优待措施。
二、政治权利和自由(一)选举权和被选举权1、根据宪法的规定,享有此项权利需要满足年满18岁、中国国籍和有政治权利三个条件。
2、政治权利是指人们参与政治活动的一切权利和自由的总称。
其中有一层隐含的意思尤其要注意,即被强制措施的人或正在服刑的罪犯不一定不享有此项权利,只有明确说被剥夺政治权利的罪犯才不享有。
(二)政治自由包括:言论自由、出版自由、结社自由、以及集会、游行和示威自由。
1、言论自由:在整治自由中居于基础性地位,其他政治自由是言论自由的衍生。
2、出版自由:包括著作自由和出版单位的设立和管理必须遵循国家宪法和法律的规定。
我国对出版物的管理实行预防制和追惩制相结合的制度。
3、结社自由:我国社团的成立实行核准登记制度,主管机关为民政部和县级以上地方各级政府的民政部门。
4、集会、游行和示威自由:源于公民的请愿权,三者的差别在于表达意愿的程度、方式和方法有所不同。
2022年司法考试民法精华背诵版

司法考试民法精髓背诵版第一节法律事实体系一、法律事实与非法律事实(一)法律事实与非法律事实旳辨别(图1)1.自愿与她人发生性关系旳不能主张“青春损失费”,因欺诈胁迫发生性关系旳可以以“性自主决定权”受到侵害为由主张损害补偿。
2.有关结婚旳彩礼,合用婚姻法解释二第十条旳规定,即当事人祈求返还按照习俗给付旳彩礼旳,如果查明属于如下情形,人民法院应当予以支持:(一)双方未办理结婚登记手续旳;(二)双方办理结婚登记手续但确未共同生活旳;(三)婚前给付并导致给付人生活困难旳。
前款第(二)、(三)项旳规定,应当以双方离婚为条件。
3.单独以违背婚姻法第四条所规定旳“夫妻忠实义务”起诉旳,不被法院受理,这意味着,如下四种状况下旳诉讼祈求不能获得法院旳支持:①谈恋爱期间以对方违背“忠实义务”起诉②婚姻期间,不主张离婚,单独以对方违背“忠实义务”起诉③婚姻期间,主张离婚,规定对方承当婚姻法46条旳补偿责任,但对方并没有“重婚”或者“有配偶者与她人同居”旳法定情形④双方都违背忠实义务,并提起婚姻法46条旳补偿祈求这意味着,如果以对方违背忠实义务提起损害补偿旳,须满足如下三个条件:①严重违背忠实义务满足“重婚”或者“有配偶者与她人同居”旳法定情形②无过错方起诉过错方③在提起离婚诉讼旳同步提起4.违背公序良俗旳合同无效,如租赁女友,商定分手后不得再嫁她人等。
(二)好意施惠关系好意施惠关系,指当事人之间无意设定法律上旳权利义务关系,而由当事人一方基于良好旳道德风尚实行旳使另一方受恩惠旳关系。
其旨在增进友谊旳行为。
1.请客吃饭为好意施惠,劝酒过度构成侵权;免费指路为好意施惠,有偿带路转为合同关系;公交让座为好意施惠,因让座发生争执致人损害构成侵权2.共饮者需承当责任旳四种情形:1、明知醉酒人不能喝酒;2、逼迫性劝酒;3、酒后驾车、洗澡、剧烈运动未加以劝阻;4、未将醉酒者安全送达。
3.免费搭车为好意施惠关系,如途中发生交通事故致乘客受伤不能合用合同法,只能主张侵权责任,其归责原则为过错责任,如事先商定“轻过错免责”无效。
2022法考民法主观考前必背锦囊

民法考前必背锦囊12重大误解 1.构成要件(1)表意人对合同的要素发生重大误解(行为的性质;对方当事人;标的物的品种、质量、规格和数量、价格)(2)因为误解,致使表意人表示的意思与内心真意不一致的2.重大误解的排除情形(1)误载不害真意(双方都知道写错了)(2)狭义的动机错误(3)典型风险优先于重大误解(如赌石活动)显失公平(1)合同当事人的权利义务明显不对等,违反公平、等价有偿原则(双务合同)(2)显失公平的事实发生在合同订立之时(3)一方当事人利用自己的优势或者利用对方没有经验、轻率(乘人之危)撤销权 1.行使方式:只能以起诉或仲裁的方式撤销2.除斥期间(1)最长:5年(2)短期:1年(自知道或应当知道撤销事由之日起)(3)重大误解:90日①有份额:担保人之间约定相互追偿及分担份额,承担了担保责任的担保人可以直接请求其他担保人按照约定分担份额(此时无需先向债务人追偿)②无份额:担保人之间约定承担连带共同担保,或者约定相互追偿但是未约定分担份额的,各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分(此时追偿必须先向债务人追偿,向债务人不能追偿的部分按照内部比例分担)(2)没有约定:连带担保人可以相互追偿,其余担保人不得相互追偿【注】连带担保:数个担保人在同一合同书上签字、盖章或者按指印的,可以认定构成连带共同担保(此时追偿必须先向债务人追偿,向债务人不能追偿的部分按照内部比例分担)3④抵押人破产,未经登记的动产抵押权人不得主张对抵押财产优先受偿抵押物的转让原则(1)抵押期间,抵押人转让抵押财产的,不再需要经过抵押权人的同意(2)转让抵押财产有权处分,买卖合同有效限制(1)抵押期间,抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人(2)抵押财产转让的,抵押权不受影响(抵押权的追及效力)(3)抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或提存(4)正常经营活动中买受人规则:以动产抵押的,不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人①满足三个要件:正常经营活动;已经支付合理价款;取得抵押财产②不看两个限制:无论是否登记;无论是否善意③发生一个后果:动产抵押权不得对抗买受人,抵押权人不得再主张抵押权【注】正常经营活动的认定:A.正面认定:出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围,且出卖人持续销售同类商品B.反面排除:①购买商品的数量明显超过一般买受人②购买出卖人的生产设备③订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务(让与担保或者后让与担保)④买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系(母子公司)⑤买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形45一般法定解除权 1.因不可抗力致使不能实现合同目的(1)谁来解除:双方当事人均享有(2)损失:双方当事人依据公平原则分担,无需承担违约责任2.预期违约:在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务(1)构成要件:履行期限届满前+明示或者默示毁约(2)法律效力:①可以直接在履行期限届满前追究其违约责任②也可以等到履行期限届满后再追究其实际违约的违约责任3.当事人一方迟延履行主要债务(1)需催告的解除:原则上必须催告对方履行后,对方仍不履行的,方可解除合同(2)不需催告的解除:当事人一方迟延履行主要债务,导致合同目的不能实现的,可直接解除合同4.根本违约:其他违约行为致使不能实现合同目的特殊法定解除 1.双方均享有:①不定期租赁合同②委托合同2.一方享有①保管合同的寄存人,但是无保管期间双方享有②承揽合同的定作人③货运合同的托运人约定解除当事人在合同中约定解除权成立的条件,在合同履行完毕之前约定解除权条件成就的,由解除权人通过行使解除权使合同消灭的一种合同解除方式解除权的行使和效力 1.行使:(1)方式:通知对方①通知载明一定期限,自通知载明期限届满时解除②直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式主张解除合同,自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除(2)期限:法律无规定和当事人无约定①知道或应当知道解除事由之日起一年内行使6②对方催告后在合理期限内1.效力:(1)合同终止(2)解除权人可以请求违约方承担违约责任(3)主合同解除后,担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任(区别于无效)协议解除双方就消灭有效合同达成一致形式租赁期限6个月以上的,应当采用书面形式。
2022年司法考试重点知识点解析

2022年司法考试重点知识点解析【篇一】2022年司法考试重点学问点解析延期审理(一)概念延期审理,是指因某项事由的消失,导致无法在既定日期开庭或正在进展的庭审无法连续,因而审理日期顺延的制度。
(二)详细事由1.必需到庭的当事人和其他诉讼参加人有正值理由没有到庭必需到庭的当事人包括原、被告及有独立恳求权的第三人。
【留意】无独立恳求权的第三人不属于必需到庭的当事人。
有正值理由一般指由于不行抗力,如出了车祸、遇到地震、交通瘫痪等。
一般性堵车不算不行抗力。
2.当事人临时提出回避申请临时是指在开庭前三日内或开庭当日突然提出回避申请,法院来不及处理,而影响开庭进程。
当事人当庭提出回避申请的,除审判长当庭能处理的外,必需先休庭,三日内对申请进展审查处理。
理由成立的,更换审判人员重新审理,理由不成立的连续审理。
3.需要通知新的证人到庭,调取新的证据,重新鉴定、勘验,或者需要补充调查一般来说,经过庭前预备阶段,双方证据已经固定,一次开庭就能完成庭审。
但在庭审过程中,难免消失需要查证的其他事实,导致庭审无法完结,因此要再次安排庭审。
(三)程序及法律效果1.程序法院打算延期审理的出具延期审理打算书或口头告知当事人并记入笔录。
2.法律效果审理时间延长,但审理期限不变。
【篇二】2022年司法考试重点学问点解析诉讼中止(一)概念诉讼中止,是指因某项事由的消失,导致诉讼无法连续进展或不宜连续进展,因而临时停顿诉讼程序的制度。
诉讼中止与延期审理的区分在于诉讼中止是程序的暂停,恢复审理日期具有很大不确定性;而延期审理只是程序的暂缓,连续开庭的日期根本是确定的。
(二)详细事由1.因当事人主体灭失导致的中止(1)一方当事人死亡,需要等待继承人说明是否参与诉讼的。
(2)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的。
2.因当事人诉讼行为力量受限导致的中止(1)一方当事人丢失诉讼行为力量,尚未确定法定代理人的。
(2)一方当事人因不行抗拒的事由,不能参与诉讼的。
司法考试《法理学》必背考点

司法考试《法理学》必背考点司法考试《法理学》必背考点:法律职业:所从事的是为了法的实现的职业,包括立法、司法、执法、法律教育、法律培训等。
法律方法与法律思维:法律工作者或者法律人作为法律职业者,应当用一种专门职业的方式,来理解法律的特点并用职业的方式运用法律。
法是由一定物质生活所决定的,由国家制定或认可的,并由国家强制力保证实施的,体现统治阶级意志的,具有普遍效力的行为规范体系,其目的在于维护、巩固和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。
法的现象,指能够凭借直观和经验的方式认识法的产生、发展和变化的全过程。
马克思主义法的本质学说:法是统治阶级意志的表现,是被上升为国家意志的统治阶级意志,法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的。
法的特征:规范性、国家意志性、普遍性、国家强制性、程序性。
法的作用:规范作用(指引、评价、教育、预测和强制作用)与社会作用(具有维护有利于一定阶级的社会关系和社会秩序的作用。
可归纳为维护阶级统治和执行社会公共事务两个方面)。
法的效力具有相对性和局限性。
既然反对法律虚无主义,也反对法律万能论。
法的价值:在法律规范体系中为人所重视的属性和作用。
法的价值判断:某一特定的主体对某一特定客体的价值进行分析与评判。
法的事实判断:对客观存在的法律规则、原则、制度等进行的分析和评判。
两者区别:判断的取向不同(由于主观意识不同而不同;基本相同的结论);判断难度不同(主观性较强;注重客观性);判断方法不同(注重法律的理想状态;强调法律的现实状况);判断的结果检验不同(长时间考验才能鉴别或判断结论的真伪;相反)。
区别法的价值判断与事实判断的意义:拓宽法学的评价角度和研究范围;平衡事实与价值之间的固有张力。
法的价值的种类:自由秩序正义(法的价值冲突)。
法律规则-是指法律中关于权利义务及法律后果的规定,或者说是对某种事实状态赋予一种确定的具体后果的规定。
法律规则的结构一般指法律规则的逻辑结构。
假定、处理、法律后果。
2022年司法考试重点知识点整理

经济法(28—35分)基本理念:属于公法,代表国家公权力,限制国家机关及其工作人员旳行为,保护社会公共利益。
——有助于社会公众旳选项往往对旳。
一、竞争法(一)《反垄断法》,反不竞争。
1.构成垄断条件限制公司:(1)垄断合同:横向垄断(同行之间,价格、数量旳勾结);纵向垄断(上下游公司间,针对价格)。
(2)滥用市场支配地位:与否具有市场支配地位(垄断地位):认定市场份额,一家1/2以上,两家2/3以上,三家3/4以上,类推;题干没浮现数字,则一定不能认定市场支配地位。
与否滥用。
(3)经营者集中:事前防备两个大型公司合并、收购、发生合同上旳协同行为,须报商务部事先审查。
限制政府:滥用行政权力排除、限制竞争指定购买、限制流通。
2.谁执法:省级以上反垄断执法机构。
(1)商务部:管经营者集中(明确);(2)发改委:管价格、滥用市场支配地位、垄断合同;(3)工商局:垄断合同。
3.反垄断调查基本:2人以上、出示证件(1)中断:公司提出改正,调查中断,限定期间改正。
未改正,恢复调查。
公司态度很重要,只要改正态度良好,虽然在惩罚阶段,也可以减轻惩罚。
(2)终结:已改正,终结调查。
4.特殊照顾:在初级农业领域不反垄断,即农业生产者不合用反垄断法。
(二)《反不合法竞争法》,反乱竞争。
1.不合法竞争行为(1)混淆(模仿别人,仔细辨认才干看出区别);(2)虚假宣传(吹嘘自己);(3)侵犯商业秘密(结合专利权,商业秘密是保密旳,专利必须公开技术方案);(4)有奖销售(一次抽奖不得超过5000元;若超过了,从民法角度对中奖人是有效旳,经济法惩罚商家);(5)诋毁商誉(针对一种或多种特定对象、同行、有关产业,都是诋毁);二、消费者法(一)《消费者权益保护法》1.调节对象:个人生活消费;公司不合用,非生活消费不合用。
2.消费者权利(十项权利):即经营者旳义务。
新消法新增:隐私权;经营者旳义务:安全保障3.退货与补偿退货:有质量问题,不合用7日无理由退货规则。
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2022年司法考试理论法必背提分考点2022年司法考试时间马上就要到了,各位考生备考的怎么样了呢?各科目的知识点都掌握了吗?临近考试之际,小编为大家准备了“2022年司法考试理论法必背提分考点”,希望能够帮助大家加深一下对理论法考点的印象。
2022年司法考试理论法必背提分考点考点一:法概念的争议1、法概念争议的核心法律和道德之间是否存在概念上(非内容上)的必然(非偶然)联系。
2、法律实证主义(恶法亦法实然法)不承认存在概念上必然联系的(1)定义要素:权威性制定和社会实效,(2)权威性制定为主,社会实效为辅:分析法学。
社会实效为主,权威性制定为辅:法社会学和法律现实主义。
3、非实证主义(恶法非法应然法)承认存在概念上必然联系的古典自然法学:以内容的正确性为定义要素。
4、第三条道路以权威性制定、社会实效与内容的正确性为定义要素考点二:法的特征1、法是调整人的行为的社会规范三种规范:(1)自然规律:自然事物之间关系(2)技术规范:人与自然之间关系(3)社会规范:人与人之间关系(4)法律属于社会规范,此外还有道德、宗教、习惯、组织内部的规则等法律只针对行动,不针对思想。
法律只调整人的涉他(关系)行动,只具有个人意义的行动(自我指向的行动)法律不调整。
注意:正是由于法律在调整范围上要窄于其他社会规范,所以与其他任何社会规范相比,法律的调整范围都要小,法律的要求都要低。
2、法是公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范国家形成法律有两种基本方式:制定和认可两种认可:(1)明示认可:立法认可习惯的效力,具有普遍约束力(2)默示认可:司法认可习惯的效力,不具有普遍约束力3、法是具有普遍性的社会规范(1)在国家权力所及的范围内,法具有普遍效力和约束力。
(2)近代以来,法的普遍性也要求平等地对待一切人的普遍性,要求法律面前人人平等。
(3)近代以来,法律虽然与一定的国家紧密联系,具有民族性、地域性,但法律的内容始终具有与人类的普遍要求相一致的趋向。
4、法是以权利与义务为内容的社会规范(1)自然规范和技术规范不以权利和义务为内容(2)法律之外的社会规范通常只以义务为内容(3)法律并非同等的看待权利与义务,有时权利本位,有时义务本位5、法律是以国家强制力为后盾,通过法律程序保证实现的社会规范(1)任何社会规范都有强制力。
(2)法律是具有国家强制力的社会规范,也可称之为特殊强制力。
(3)相比其他社会规范,法律具有最强的强制力。
6、法是可诉的规范体系,具有可诉性(1)可争讼性:当事人依据法律起诉或应诉的依据。
(2)可裁判性:法官依据法律作为裁判的依据。
考点三:法的作用考点四:法律作用的局限性1.法律是以社会为基础的,因此,法律不可能超出社会发展需要“创造”社会;2.法律是社会规范之一,必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约;3.法律调整社会关系的范围和深度是有限的:法的调整范围最小,要求最低4.法律自身条件的制约:(1)存在立法空白和立法漏洞(2)法律的滞后性:法律的稳定性与社会变化性之间的矛盾(3)法律的僵化性:法律的抽象性和待决案件的具体性之间的矛盾(4)法律的模糊性:语言表达力上的局限考点五:法律规则1、授权性规则和义务性规则(按照行为模式所划分)(1)授权性规则:以权利为内容的法律规则。
(2)义务性规则:以义务为内容的法律规则,包括命令性规则和禁止性规则。
2、确定性规则、委任性规则和准用性规则:按照规则内容的完整性或确定性程度不同所划分)(1)确定性规则:是指内容本已明确规定,无需再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。
(2)委任性规则:是指内容尚未确定,而只是规定某种概括性指示,由相应国家通过相应途径或程序加以规定的法律规则。
(3)准用性规则:是指内容本身没有规定人们具体的行为模式,而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。
3、强行性规则和任意性规则(按照是否允许人们根据自己的意志适用所划分)(1)强行性规则:是指内容具有强制性质,不允许人们随意更改的法律规则。
(2)任意性规则:是指规定在一定范围内,允许人们自由选择或协商的法律规则。
考点六:法律原则1.法律原则与法律规则的区别(1)在内容上:法律规则的规定是明确具体的,它着眼于主体行为及各种条件(情况)的共性;其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。
与此相比,法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性,而且关注它们的个别性。
其要求比较笼统、模糊,它不预先设定明确的、具体的假定条件,更没有设定明确的法律后果。
它只对行为或裁判设定一般概括性的要求或标准(即使是有关权利和义务的规定,也是不具体的),但并不直接告诉应当如何去实现或满足这些要求或标准,故在适用时具有较大的余地供法官选择和灵活应用。
(2)在适用范围上:法律规则由于内容具体明确,它们只适用于某一类型的行为。
而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性,它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则,具有宏观的指导性,其适用范围比法律规则宽广。
(3)在适用方式上:法律规则是以“全有或全无的方式”或涵摄的方式应用于个案当中的:如果一条规则所规定的条件被该案件事实所满足,那么,这条规则所规定的法律后果就被确定地适用该案件,也就是说,必须接受该规则所提供的解决办法;如果该规则规定的条件没有被满足或者由于与另一个规则相冲突而被排除,那么,该规则对该案件就是无效的,也就是说,该规则对裁决不起任何作用。
法律原则的适用则不同,它不是以“全有或全无的方式”或是以衡量的方式应用于个案当中的,因为不同的法律原则是具有不同的“强度”的,而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。
2.法律原则的适用条件(1)穷尽规则,才能适用法律原则。
(2)除非为了实现个案正义,否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。
(3)没有更强理由,不得适用法律原则。
考点七:法律渊源1.正式渊源与非正式渊源(1)正式渊源:①含义:指具有明文规定的法律效力,并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料。
②正式渊源是法律人必须予以考虑的。
(2)非正式渊源:①含义:指不具有明文规定的法律效力,但具有法律说服力并且能够构成法律人的法律决定的大前提的准则来源的那些资料。
②非正式渊源的主要价值在于辅助正式渊源的运用或者弥补正式渊源的漏洞。
2.当代中国正式法律渊源3.当代中国的非正式法律渊源(1)社会习惯;(2)判例;(3)党和国家的政策。
4.法律渊源之间的冲突原则(1)不同位阶:原则上,不同位阶的法律渊源之间的冲突要遵照下位法不得违反上位法的基本原则来决定其适用顺序,但存在两个例外:①自治条例、单行条例与上位法矛盾并不必然丧失法律效力;②经济特区的法律与法律矛盾,由全国人大常委会裁决。
(2)同一位阶:原则上,同一位阶的法律渊源之间的冲突的解决方法有三:①特别法优于一般法;②新法优于旧法;③若新法为一般法,旧法为特别法,则由制定机关裁决。
但地方性法规与部门规章不一致时,要交由国务院提出意见:a. 如果国务院认为应当适用地方性法规的,则直接适用地方性法规;b. 如果国务院认为应当适用部门规章,还需提请全国人大常委会裁决。
部门规章与部门规章或地方政府规章之间的矛盾,由国务院裁决。
考点八:法律关系考点九:法律推理1、演绎推理:从一般到个别,司法三段论2、归纳推理:从个别到一般,多个相关个案的总结3、类比推理:从个别到个别,两个相似个案的比对4、设证推理:逆向推理,由果推因5、反向推理:强调应严格遵守规则的适用条件,进而排除规则对不满足其适用条件之情形下的适用6、当然推理:举重以明轻,举轻以明重考点十:法律解释1、法律解释的方法:语义学解释→体系解释→主观目的解释→历史解释→比较解释→客观目的解释考点十一:法律漏洞1.法律漏洞的分类(1)全部漏洞与部分漏洞(2)明显漏洞与隐藏漏洞(3)自始漏洞与嗣后漏洞2.法律漏洞的填补方法(1)目的论扩张:词不达意,当说不说①适用情形:法律文义明显小于规范目的“潜在包含”情形,此时应当扩张规则适用范围,将本该包含的情形包含进来。
②要求:A. 确定规范目的;B. 证明所欲包含之情形为规范目的之必须。
(2)目的论限缩:言过其实,不当说却说了①适用情形:法律规定的范围明显大于规范目的的“过度包含”情形,此时应当依照规范目的创设例外,将本不该包含的情形排除于外。
考点十二:资本主义社会的两大法系1.民法法系是指以古罗马、特别是以19世纪初《法国民法典》为传统产生和发展起来的法律的总称,又称大陆法系、罗马—德意志法系、法典法系。
2.普通法系是指以英国中世纪的法律,特别是以普通法为基础和传统产生和发展起来的法律的总称。
被称为普通法系、英国法系、判例法系、英美法系。
3.民法法系与普通法系的区别考点十三:法律与道德1.法与道德的联系(1)在发生学上,都由原始习惯脱胎而来,且在发生发展中有相互演化。
(2)在形式归属上,都属于社会规范。
(3)在内容上,都蕴含和体现一定的社会价值,精神和和内容相互重叠渗透。
(4)在功能上,都是社会调控手段,以维护和实现一定社会秩序和正义为使命。
(5)在发展水平上,都是文明进步的标尺,且在发展水平上互为标志和说明。
2.法与道德的区别(1)生成方式上的建构性和非建构性。
(2)行为标准上的确定性和模糊性。
(3)存在形态上的一元性和多元性。
(4)调整机制的外在侧重和内在关注。
(5)运作机制上的程序性与非程序性。
(6)强制方式上的外在强制和内在约束。
(7)解决方式上的可诉性与不可诉性。
考点十四:我国的立法体制考点十五:我国的立法审查1、事前审查(依职权批准)2、主动的事后审查及备案(依职权改变或撤销)。