2020白斌理论法宝典带读课04：明清

白斌《理论法宝典》2020年版第387页以下中国法律史四明代的法律(一)明代立法1、《大明律》明太祖编修颁行，共计7篇30卷460条。

它改变传统刑律格局，更为名例、吏、户、礼、兵、刑、工七篇格局，用以适应其强化中央集权的需要；其律文简于唐律，精神严于宋律，成为终明之世通行不改的基本法典。

2、《明大诰》（1）为防止“法外遗奸”，太祖将其亲自审理的案例整理汇编，加上因案而发的“训导”，作为训诫臣民的特别法令颁行天下，具有与《大明律》相同的法律效力。

（2）特点①对律中原有的罪名，一般都加重处罚，集中体现了朱元璋“重典治世”的思想。

②滥用法外之刑：族诛、枭首、断手、斩趾等酷刑。

③重典治吏：大多数条文专为惩治贪官污吏而定，以强化统治效能。

（3）是中国法制史上空前普及的法规，每户一册，也列入科举考试的内容。

（4）太祖死后，大诰被束之高阁，不具法律效力。

3、《大明会典》（1）英宗时开始编修，孝宗弘治十五年初步编成，但未及颁行。

后经三朝重加校刊增补。

（2）基本仿照《唐六典》，以六部官制为纲，分述其职权和事例。

仍属行政法典，起着调整国家行政法律关系的作用。

（二）明刑弼教的立法思想1、“明刑弼教”，最早见于《尚书·大禹谟》：“明于五刑，以弼五教”。

“弼”乃辅佐之义。

2、宋以前论及“明刑弼教”多将其附于“德主刑辅”之后，其着眼点是“大德小刑”和“先教后刑”。

3、宋代以后，在处理德刑关系上有突破。

朱熹提高了礼刑关系中刑的地位，认为礼法二者对治国同等重要。

刑与德的关系不再是“德主刑辅”中的“从属”关系，德对刑不再有制约作用，而只是刑罚的目的，刑罚也不必拘泥于“先教后刑”的框框，而可以“先刑后教”。

4、这一变通意味着中国传统法制指导原则沿着德主刑辅——礼法结合——明刑弼教的发展轨道，进入了一个新的阶段。

德主刑辅本意是注重道德教化限制苛刑，所以往往同轻刑主张相联系。

而经朱熹阐发、朱元璋身体力行的“明刑弼教”思想，则完全是借“弼教”之口实，为推行重典治国政策提供思想理论依据。

（三）刑法原则从重从新与重其所重、轻其所轻的原则刑罚从重从新重其所重轻其所轻对于贼盗及有关钱粮等事，明律较唐律处刑为重，不分情节，一律处以重刑，且扩大株连范围。

为了突出“重其所重”的原则，对于“典礼及风俗教化”等一般性犯罪，处罚轻于唐律。

（四）罪名和刑罚1、奸党罪明太祖洪武年间始创，用以惩办官吏结党危害皇权统治的犯罪。

该罪无确定内容，实际是为皇帝任意杀戮功臣宿将提供合法依据。

2、充军刑在流刑外增加充军刑，强迫犯人到边远地区服苦役，并有本人终身充军与子孙永远充军的区分。

（五）明代的司法机关中央司法机构为刑部、大理寺、都察院，称“三法司”。

1、刑部增设十三清吏司，分掌各省刑民案件，加强对地方司法控制；2、大理寺掌复核驳正，发现有“情词不明或失出入者”，驳回刑部改判，并再行复核。

如此三改不当者，奏请皇帝裁决。

3、都察院掌纠察，主要是纠察百司，会审及审理官吏犯罪案件。

设十三道监察御史。

（1）复核或审理直隶、各省及京师职官犯罪案件；（2）复核或审理直隶、各省及京师斩绞监候案件；（3）奉旨监察御史巡按直隶、各省地方，对职官犯罪奏闻皇帝裁决，民人案件或亲审、或交两司审理，“大事奏裁，小事立断”。

4、地方司法机关（1）分为省、府(直隶州)、县三级。

（2）沿宋制，省设提刑按察司，掌刑名按劾之事，有权判处徒刑及以下案件，徒刑以上案件须报送中央刑部批准执行。

（3）府、县两级仍实行知府、知州、知县实行行政司法合一体制。

越诉受重惩。

（4）在各州县及乡设立“申明亭”，张贴榜文，申明教化，由民间德高望重的耆老受理当地民间纠纷，加以调处解决，维护社会秩序。

（六）管辖制度：军事审判程序的健全与管辖制度完善。

1、明朝在交叉案件的管辖上，继承了唐律“以轻就重，以少就多，以后就先”的原则，同时又规定：“若词讼原告、被论在两处州县者，听原告就被论官司告理归结”，反映出明朝实行被告原则，减少推诿的立法意图。

2、军民分诉分辖制（1）凡军官、军人有犯，“与民不相干者”，一律“从本管军职衙门自行追问”。

（2）在外军民词讼有涉“叛逆机密重事”者，允许镇守总兵参将守备等官受理。

（3）若军案与民相干者，由管军衙门与当地官府“一体约问”。

（七）廷杖◆由皇帝下令，司礼监监刑，锦衣卫施刑，在朝堂之上杖责大臣的制度。

◆朱元璋在位期间曾用，其后被广泛运用。

（八）厂卫：特务司法机关◆“厂”是直属皇帝的特务机关。

“卫”是指皇帝亲军十二卫中的“锦衣卫”，下设镇抚司，由皇帝任命亲信“提督”厂卫，多由宦官充当。

◆太祖始令锦衣卫负责刑狱与缉察逮捕。

锦衣卫下设南、北镇抚司，其北镇抚司“专理诏狱”，按旨行事，并设法庭监狱。

太祖后期曾加禁止。

◆成祖时“恐外官徇情”，设宦官特务机构“东厂”，专司“缉访谋逆，大奸恶”，其权超过锦衣卫。

◆宪宗时又为了监督厂、卫而设“西厂”◆至武宗为监督东西厂，又设“内行厂”。

（九）明代的会审制度会审制度是慎刑思想的反映，但却导致多方干预司法，以致皇帝家奴也插手司法，最终结果是司法更加冤滥，法律制度与实际执法日益脱节，加速了王朝整个政体的腐朽。

1、九卿会审又称“圆审”由六部尚书及通政使司的通政使、都察院左都御使、大理寺卿九人会审针对的案件：皇帝交付的案件或已判决但囚犯仍翻供不服之案。

2、朝审每年霜降之后，三法司会同公侯、伯爵，在吏部尚书(或户部尚书)主持下会审重案囚犯。

始于英宗天顺三年(公元1459年)清代秋审、朝审皆渊源于此。

3、大审司礼监(宦官二十四衙之首)一员在堂居中而坐，尚书各官列居左右，从此“九卿抑于内官之下”，会同三法司在大理寺共审囚徒。

始于宪宗成化十七年(公元1481年)每五年辄大审。

五清代的法制（近代以前）（一）清代的立法1、《大清律例》(1)乾隆年间修订颁行；(2)结构、形式、体例、篇目与《大明律》基本相同，共7篇；（3）自乾隆五年颁律以后律文部分基本定型，极少修订，后世只是不断增修后面的“附例”；(4)中国历史上最后一部传统成文法典，是中国传统法典的集大成者；2、例清代最重要的法律形式之一就是例。

例是统称，可分为条例、则例、事例、成例等名目。

例能够顺应形势发展需要“因时酌定”，是律典的补充。

（1）条例一般而言是专指刑事单行法规，由刑部或其他行政部门就一些相似的案例先提出一项立法建议，经皇帝批准后成为一项事例，指导类似案件的审理判决。

然后，经“五年一小修，十年一大修”的条例纂修活动，由律例馆编入《大清律例》，附于某一律条之后；或单独编为某方面的刑事单行法规。

（2）则例指某一行政部门或某项专门事务方面的单行法规汇编。

它是针对政府各部门的职责、办事规程而制定的基本规则。

“则例”作为清代重要法律形式之一，对于国家行政管理起着重要作用。

（3）事例指皇帝就某项事务发布的“上谕”或经皇帝批准的政府部门提出的建议。

事例一般不自动具有永久的、普遍的效力，但可以作为处理该事务的指导原则。

（4）成例，也称“定例”，指经过整理编订的事例，是一项单行法规。

成例是一种统称，包括条例及行政方面的单行法规。

3、《大清会典》（1）清廷仿效《明会典》编定《清会典》，记述各朝主要国家机关的职掌、事例、活动规则与有关制度。

（2）计有康熙、雍正、乾隆、嘉庆、光绪五部会典，合称“五朝会典”，统称《大清会典》。

（3）《清会典》的编纂一直遵循“以典为纲，以则例为目”的原则，典、例分别编辑遂成固定体例。

“会典”所载，一般为国家基本体制，少变动，一般在增修“则例”中完成具体变更。

（二）刑法原则及罪名、刑罚1、在刑法原则方面，延续了明代刑罚的“重其所重，轻其所轻”原则。

2、罪名与刑罚（1）扩大和加重对“十恶”中“谋反”、“谋大逆”等侵犯皇权的犯罪的惩罚。

①凡谋反大逆案中只要参与共谋，即不分首从一律凌迟处死；②其父子、祖孙、兄弟及同居之人(不论同姓异姓)、伯叔父、兄弟之子(不限户籍之同异)，年16岁以上者(不论笃疾、废疾)皆斩；③15岁以下者及犯人之母女妻妾、姊妹及子之妻妾，“皆给付功臣之家为奴，财产入官”。

（2）“文字狱”①清律中没有相关的直接条款；②所有“文字狱”均按谋反大逆定罪，从而导致因文字获罪者罪名最重，多被处极刑并株连最广，以此镇压具有反对皇帝专制制度和反抗民族压迫的社会思潮。

（三）清代司法机关清承明制，中央司法机构仍为刑部、大理寺、都察院，称“三法司”。

1、刑部（1）清朝中央的主审机关，为六部之一，执掌全国“法律刑名”事务，下设十七清吏司分掌京师和各省审判事务，还设有追捕逃人的督捕司、办理秋审的秋审处、专掌律例修订的修订法律馆。

（2）是清朝最重要的司法机构，在处理全国法律事务方面一直起主导作用。

审理中央百官犯罪；审核地方上报的重案（死刑应交大理寺复核）；审理发生在京师的笞杖刑以上案件；处理地方上诉案及秋审事宜；主持司法行政与律例修订事宜。

2、大理寺主要职责是复核死刑案件，平反冤狱，同时参与秋审、热审等会审，如发现刑部定罪量刑有误，可提出封驳。

3、都察院全国最高监察机关，负责督察百官风纪、纠弹不法，同时负有监督刑部、大理寺之责。

如刑部、大理寺发生严重错误，可提出纠弹，亦可参与重大案件会审。

4、地方司法机关：分州县、府、省按察司、总督（及巡抚）四级。

（1）州或县为第一审级，有权决定笞杖刑，徒以上案件上报。

有关田土、户婚、斗殴诸般“细故”，均由州县自理；命盗重案，州县初审后，应将人犯并案卷一并解赴上级机关审理。

（2）府为第二审级，负责复审州县上报的刑事案件，提出拟罪意见，上报省按察司。

（3）省按察司为第三审级，负责复审各地方上报之徒刑以上案件，并审理军流、死刑案的人犯，对于“审供无异”者，上报督抚，如发现有疑漏，则可驳回重审，或改发本省其他州县、府更审。

（4）总督(或巡抚)为第四审级，有权批复徒刑案件，复核军流案件，如无异议，定案并谘报刑部。

对死刑案则须复审，并上报中央。

（四）清代会审制度在明代会审制度的基础上，清代进一步完善了重案会审制度，形成了秋审、朝审、热审等比较规范的会审体制，是慎刑思想的反映。

1、秋审最重要的死刑复审制度，因在每年秋天8月举行而得名。

审理对象：全国上报的斩、绞监候案件。

在天安门金水桥西由九卿、詹事、科道以及军机大臣、内阁大学士等重要官员会同审理。

秋审被看成是“国家大典”，统治者较为重视，专门制定《秋审条款》。

2、朝审工作内容：刑部判决的重案以及京师附近斩、绞监候案件进行的复审审判组织、方式与秋审大体相同，于每年霜降后十日举行。

3、热审于每年小满后十日至立秋前一日，对发生在京师的笞杖刑案件进行重审由大理寺官员会同各道御史及刑部承办司共同进行，快速决放在监笞杖刑案犯。

4、经过秋审或朝审之案件的处理情实：指罪情属实、罪名恰当者，奏请执行死刑；缓决：案情虽属实，但危害性不大者，可减为流三千里，或发烟瘴极边充军，或再押监候；可矜：案情属实，但有可矜或可疑之处，可免于死刑，一般减为徒、流刑罚；留养承嗣：案情属实、罪名恰当，但有亲老丁单情形，合乎申请留养条件者，按留养奏请皇帝裁决。