周光权：法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷.
肖临骏：关于法条竞合特别关系的具体界定
如何诠释使用假币罪与诈骗罪之间的关系，学界有不同观点。
周光权教授认为，“使用假币罪和诈骗罪之间也存在普通法条和特别法条的关系。
使用假币行为带有诈骗性质，这是立法上当然可以预想的事情，但是，由于立法特别规定，对使用假币行为只能定使用假币罪，排斥诈骗罪的适用；如果对使用假币行为定诈骗罪，使用假币罪就没有存在的余地。
而张明楷教授认为，“使用假币行为另触犯诈骗罪的，也应认定为使用假币罪”，“使用假币行为同时触犯诈骗罪的，属于想象竞合犯”。
这对从事司法实践的工作者来讲，可能会造成困惑：此类行为涉及的两个法条，究竟是法条竞合之特别关系，还是想象竞合的关系？这得求助于法条竞合之特别关系的界定。
宏观而论，刑法理论上的所谓“刑法分则条文竞合”，实际上就是指刑法分则规定的内容在一定程度和范围内的重合、重复，当竞合现象出现以后，就存在一个如何选择适用刑法分则条文的问题。
针对这种竞合现象的解决方案，刑法理论上就提出了两个理论：一个是法条竞合；另一个是想象竞合。
德国通说认为，法条竞合包括特别关系、补充关系、吸收关系。
日本通说认为除上述关系外，还存在择一关系，而我国传统理论认为法条竞合只包括特别关系。
不管如何，特别关系是一种法条竞合关系，或者说是法条竞合的一种表现形式，对此，已经不存在任何争议。
根据通说，一个不法构成要件若在概念上必然包括另一个不法构成要件的所有构成要件要素，则前一个不法构成要件对于后一个不法构成要件而言，即具特别关系。
两个法条构成特别关系的情形下，适用特别法条，排斥普通法条，就起到了禁止重复评价两者中重叠的构成要件行为要素的作用。
然而，传统理论中“包括”一词是比较粗糙的描述，往往导致在个案的判断上容易出现偏差。
从而，“包括”一词需要具体界定，以防理解失误。
现有文献几乎都没有详细探讨特别关系的具体界定方法，无论是代表性的德国刑法教科书、日本刑法教科书，还是我国通行的刑法教科书。
直到最近，德国学者罗克辛才提出了比较具体可行的方法。
周光权：法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷.
周光权：法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷●周光权【摘要】我国刑法中的法条竞合类型，在特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系之外，还应包括包容关系。
基于行政刑法上的特别考虑，在经济犯罪中大量增加的特别法条和普通法条之间的特别关系，与传统的法条竞合论中的特别关系有一些差别。
对于行为性质符合特别法条的构成特征，但因数额、数量未达到特别法条要求时，不能以普通法条定罪。
此时，需要考虑立法上的预设、法益侵害原理、特别法条的立法必要性、特别法条定型化的构成要件观念、实质的刑法方法论等问题。
法条竞合的排斥关系不仅仅在行为人按照特别法条和普通法条都构成犯罪时存在；在行为属于特别法条所规范的行为类型时，也具有排斥普通法适用的可能性。
法条竞合与想象竞合之间具有对立关系，不存在一个行为既成立想象竞合犯又属于法条竞合的情况。
【关键词】法条竞合；排斥关系；构成要件观念；想象竞合犯法条竞合是指一个行为同时符合刑法分则的数个规定，在裁判上只能适用其中的某一罪名，从而排斥其它法条适用的情形。
换言之，法条竞合意味着：从形式上看，某一个行为既与刑法分则所规定的A罪的构成要件相一致，也部分或者全部地与B罪的构成要件相一致。
但是，如果成立A罪，就优先适用A罪的构成要件，排斥B罪的适用；反之亦然。
所以，从实质上看，法条竞合的行为人只能成立一罪，而不能成立数罪，即法条竞合仅仅具有符合数个构成要件的外观，但因为不同构成要件具有逻辑上的排斥关系，只能根据一个构成要件对行为进行评价。
对此，有学者指出，在法条竞合的情况下，数个刑法法规只是表面上相竞合，但实际上是一个刑法法规排除了其它刑法法规，所以，是非真正的竞合。
该非真正竞合的基本思想在于：犯罪行为的不法内容和罪责内容能够根据可考虑的刑法法规之一被详尽地确定。
[1]在刑法典中大量出现法条竞合的情形，其主要原因是：（1）立法通常比较抽象，而司法上的判断非常具体。
在对行为的构成要件该当性进行判断时，可能出现不同犯罪构成要件之间的重叠、交叉或排斥。
在法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”――读张明楷教授《刑法分则的解释原理》
在法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”――读张明楷教授《刑法分则的解释原理》刑法在适用中获得生命。
其中最重要的问题是：裁判者如何合理地阐明相关事实的刑法意义。
此处的“合理”，一方面追寻刑法的安定适用，另一方面追寻个案正义的实现；然而此二者又非总是和谐相处，从而裁判者可以兼收并蓄；正如哈贝马斯指出的，法律领域中事实性与有效性之间不能消解的紧张关系，在司法领域转化为了法的确定性原则和对法的正当运用之主张这两者之间的紧张关系。
[1]虽然这样的难题出在刑法的适用中，――当然其它部门法的适用也无疑会遇到，――而率先作出尝试性解答的则是作为法理论学或法哲学的分支之法律方法论。
[2]然而需要指出的是，由于各种部门法情况各异，法律方法论的这种总括性的讨论必须结合部门法自身的情况展开分析论证，才会更为有效。
――而刑法由于受罪刑法定原则的约束，这种“具体分析”就显得更为重要。
因此，刑法学界有必要从刑法学的视角审视法律方法论，在法律方法论和刑法学之间“往返顾盼”，[3]既要注意到刑法学自身的特征，又要把法律方法论中的有益成果引入刑法学，以期在刑法适用中的合理性之达成。
――而张明楷教授的著作《刑法分则的解释原理》所做的，我认为正是这样的工作。
正如作者在文首指出的：“作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间，惟此，才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。
”（序说，Ⅰ）然而这样的目标能否达成，也即这种合目的的、安定的正义究竟是可以触及的，还是悬于远方的、虽遥不可及但可以指引方向的梦幻灯塔，抑或完全是一种幻象？此点由于前述难题之存在，而在法律人心中形成特别的疑惑。
因此有必要具体的看一下作者是如何在法律方法论和刑法学的“往返顾盼”中处理这个问题的。
一、著作的理论定位――外部证立问题的讨论既然问题的解决关乎法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”，因此有必要首先考察一下法律方法论提供了哪些知识，而作者的讨论是在哪个知识范畴内展开的。
论法条竞合及其处理办法
论法条竞合及其处理办法当一个行为虽然形式上符合数个犯罪的构成要件，但其法益侵害事实能够被其中一罪的构成要件所完整评价时，成立法条竞合；反之，当一个行为形式上符合了数个犯罪的构成要件，且法益侵害事实不能被其中任一犯罪的构成要件所完整评价时，成立想象竞合。
法条竞合的类型包括特别关系，补充关系和包容关系。
对法条竞合的处理办法一般是特别法条优先于普通法条适用；法律有特别规定时，重法优于轻法。
标签：法条竞合；想象竞合；处理办法一、法条竞合概述法条竞合是指一个犯罪行为同时触犯数个相互存在着的完全包容或者部分包容关系的《刑法》分则条文，只能适用其中一个条文而排斥其他条文适用的情形。
法条竞合具有两个特点：一行为同时符合数个犯罪的构成要件；仅能适用其中一个法条。
在我国刑法理论中，法条竞合主要有以下三种类型：（一）特别关系是指各犯罪构成在行为性质上同一，在其他要件上一犯罪构成单向包容另一犯罪构成，但重合部分单一选择适用被包容的犯罪构成。
如在主观目的上，第364条传播淫秽物品罪逻辑上包容了第363条传播淫秽物品牟利罪，但在重合部分，单一适用后一罪，后一罪是对前一罪的特别规定。
（二）补充关系是指各犯罪构成在行为性质上同一或近似，而在其他要件上各犯罪构成互相包容，但由于一构成是另一构成的补充，所以重合部分单一适用补充法。
如放火罪与故意杀人罪，其行为性质近似，但其重合部分由于故意杀人罪是对放火罪的概括性补充，因此也单一适用放火罪。
（三）包容关系法条竞合除了特别关系等以外，还有包容关系。
包容竞合是指一个罪名的外延是另一罪名外延的一部分，但犯罪构成的内容已超出外延窄的罪名的情形，其适用原则是全部法、完全法优于部分法、不完全法。
二、法条竞合和想象竞合的区分学界主流观点有两种：一种是形式的区分，即立足于法条之间的关系进行界定。
法条竞合是一种静态竞合，只要数法条之间存在这种重合或者交叉关系即属于法条竞合。
想象竞合是一种动态竞合，它与法律条文之间的规定本身无关。
周详：盗窃行为的违法性解释立场的反思---和张明楷、陈兴良等刑法学者的商榷
周详：盗窃行为的违法性解释立场的反思---和张明楷、陈兴良等刑法学者的商榷周详刚刚在中国法学网上看了一篇社科院法学所刘仁文在《北京日报》上发表的一篇《从“国权刑法”走向“民权刑法”——纪念马克昌对中国刑法学的一个创见》，有一段话引起我的注意与回忆：“ 马先生去世后，我从他的一个弟子口中得到一个重要消息。
2008年在一个法学沙龙中，他公开主张当时广受社会关注的许霆“利用ATM机技术故障取款”一案无罪，认为法院的判决是“国权刑法观”在作怪，许多司法人员已经习惯了动辄定罪的思维。
他还对刑法学界多数人论证许霆案构成犯罪表示失望。
后来，他一直想写一篇文章来对这个案件进行批判，但又考虑到不合时宜，担心影响司法的权威，只好作罢。
这不由得让我想起当年自己主张许霆案无罪的观点，那时，法学界的多数同仁也都主张许霆构成犯罪，颇有点孤掌难鸣的无奈。
直至今日，始有“吾道不孤”之感，也更加觉得我与马先生在“民权刑法观”上的契合。
”当年的许霆案，可谓是闹得沸沸扬扬，刑法学界名家们纷纷站出来说话，几乎是异口同声的赞同许霆有罪，而我是主张其无罪的极个别人。
2009年我校刑事司法学院曾经主办过一次中青年刑法研讨会，主题是刑法解释的立场。
在会议上我与西北政法大学校长贾宇教授的就许霆案的激烈辩论，成为当时会议的高潮。
虽然与会的绝大部分学者，包括我的导师齐文远教授也认为许霆肯定是有罪的，可是我还是坚持许霆无罪，有点孤掌难鸣的感觉，唯一的例外就是华东政法大学的杨兴培教授支持我，他大概是唯一的一个主张无罪且在学术刊物或其它媒体上发了自己观点的刑法学者。
会议后，他问我是否对许霆案写过文章，我说是写了一篇文章《盗窃行为的违法性解释立场的反思――和张明楷、陈兴良等刑法学者的商榷》，他愿意帮我向《华东政法大学学报》推荐，我就把文章给了他，但几个月后，文章也没有发出来，我也就放弃了，没有再向其它学术刊物上投稿，让她静静的躺在的抽屉里，也许这才是她最好的归宿。
民国时期刑法主客观主义之争
民国时期刑法主客观主义之争张诚出处:《刑事法评论》2009年第1期一、引言历史总是惊人地相似。
许多现在争论不休、是非莫辨的问题，在历史上可能已进行过激烈的讨论并用事实给出了响亮的答案。
历史的“需要不是那些只旁观生活的单纯的思考者的需要，也不是少数渴望知识且只对知识感到满足的人的需要，它总是生活目标的一个参考，并处于其绝对的统治和指导之下。
”{1}关于刑法主观主义、客观主义问题的争论，现在依然不绝于耳。
张明楷教授在《刑法的基本立场》一书中，对学派之争进行了详细介绍和具体展开。
周光权教授在《法治视野中的刑法客观主义》一书中对客观主义形成的哲学根基进行了深入剖析。
他们以德国和日本的历史发展经验为凭据，雄辩地指出客观主义是刑法发展的必然趋势，符合我国当前的客观事实。
本文力图通过对民国时期刑法学者关于主客观主义讨论的梳理，给出以中国经验为蓝本的答案。
然而我国的刑法学，被称为“无史化”的理论。
{2}民国时期这段法学历史，曾经一度被遗忘。
对于这一法学发展的重要时期，至今尚未得到深入的研究，不能不说是遗憾。
自清末变法，我国步入了法制现代化的进程，法治思潮激荡澎湃。
政府派大臣出国考察西方制度，公派留学生研习西洋技术和文化，请国外著名学者专家来中国把脉献策；在手忙脚乱之中，中国完成了西方法制的第一次大规模移植。
其间回转曲折，一言难尽。
在这个过程中，涌现出了吴经熊、蔡枢衡等大法学家，为中国法学的发展积累了第一笔宝贵财富。
正如陈兴良教授在《转型与改革：刑法学的一种知识论考察》一文中自叹道这些20世纪三四十年代的刑法著作，蜷缩在图书馆阴暗的一隅，也许几十年无人光临，但对于笔者来说是如获至宝。
”{3}当翻开这些故纸时，蔡枢衡教授对当时法学界的批评{4}，依然掷地有声，不能不引以为戒。
如今，“刑法学的突围”的命题正拷问着当代刑法学者。
正如周光权教授指出，要解决刑法学发展先天不足的弊病，必须返回问题的起点——思考刑法的根基问题。
清华大学法学院教授、博士生导师周光权简介
清华⼤学法学院教授、博⼠⽣导师周光权简介周光权，男，1968年1⽉⽣，重庆市⼈，法学博⼠，清华⼤学法学院教授、博⼠⽣导师，中国法学会刑法学研究会副秘书长，第⼗三届全国⼈⼤宪法和法律委员会副主任委员。
曾为⽇本名城⼤学法学部访问学者（2001年4⽉⾄2002年2⽉）。
出版《法治视野中的刑法客观主义》等专著；在《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》等刊物发表多篇论⽂。
2002年获第七届北京市哲学社会科学优秀成果⼆等奖；2003年获得中国社会科学院第三届“胡绳青年学术奖”。
1992年毕业于四川⼤学法律系，1996年⾄1999年期间，在中国⼈民⼤学法学院师从陈兴良教授学习刑法学，1999年获法学博⼠学位，先后任清华⼤学法学院讲师（1999年）、副教授(2000年）、教授（2005年）。
2018年3⽉，任⼗三届全国⼈⼤宪法和法律委员会副主任委员。
现为清华⼤学法学院教授、博⼠⽣导师。
中国法学会刑法学研究会副秘书长等职务；系北京⼤学刑事法理论研究所、北京师范⼤学刑事法律科学研究院兼职研究员。
兼任全国⼈⼤法律委员会委员。
2020年5⽉，全国⼈⼤代表周光权建议，制定法律要和群众贴得更近。
任免信息2018年3⽉，任命周光权为⼗三届全国⼈⼤宪法和法律委员会副主任委员。
研究⽅向中国刑法学、⽐较刑法制度等。
主要贡献“刑法修改的规模定位与制度设计”，《法学》 1997，P.16～20; 2.“刑法司法解释的限度”，与陈兴良合著，《法学》1997，P.22～30。
“关于新刑法附则”，《公安研究》1997，P.19～22。
“单位经济犯罪的刑法调控”，《中国经济时报》1997-7-22。
“公众认同、诱导观念与确⽴忠诚——法治国家刑法基础观念的批判性重《刑法总论》——周光权著塑”，《法学研究》1998，P.30～48。
“超越报应与功利主义：‘忠诚理论——对刑法正当根据的追问'”，与陈兴良合著，《北⼤法律评论》第1卷第1辑，法律出版社1998年版，P.98～114。
张明楷：结果无价值论的法益观——与周光权教授商榷
张明楷：结果无价值论的法益观——与周光权教授商榷《中外法学》2012年第1期关键词：行为无价值论；结果无价值论；法益概念；方法论内容提要：不存在所谓不考虑行为的纯粹的结果无价值论，作为构成要件要素，行为是不可或缺的内容。
但是，行为的实质意义在于侵害或者威胁法益，而不是违反伦理、缺乏社会的相当性或者违反行为规范。
符合构成要件的行为侵害或者威胁了刑法所保护的法益时，就具有刑法上的违法性（结果无价值论的法益观）。
在刑法面前，国民不是被动的客体，更不是预防他人犯罪的工具，而是权利主体。
国民有权利阻止、防卫侵害法益的行为，即使意外致人伤亡的行为，国民也有权阻止、防卫。
因此，只能将故意、过失作为责任要素，而不能将故意、过失作为违法要素。
周光权教授在《中外法学》2011年第5期上发表了《行为无价值论的法益观》一文（以下简称周文），一方面修改了他以前的行为无价值论观点，另一方面对结果无价值论提出了若干批评意见。
尽管周文向结果无价值论迈进了一大步，但不无商榷之处。
一、关于“一元的结果无价值论”周文为了说明“行为无价值论是‘新规范违反说’和‘法益侵害导向性说’的统一体”（第945页），首先将矛头指向所谓“一元的结果无价值论”。
周文的说法是：“像一元的结果无价值论那样，只将法益置于违法性评价的核心，完全不考虑行为本身的不妥当性的主张，存在诸多显而易见的缺陷，是令人难以接受的。
”（第945页）问题是，谁主张的一元的结果无价值论“完全不考虑行为本身”？如所周知，行为无价值论与结果无价值论原本是在违法性领域的分歧，但是，由于构成要件是违法类型，所以，表明违法性的要素当然成为构成要件要素。
结果无价值论认为，违法性的实质是法益侵害（包括危险），所以构成要件的要素都是表明法益侵害的要素。
结果无价值论并不是“完全不考虑行为本身”，而是不在伦理、社会的相当性、规范违反的意义上考虑行为本身，只是在法益侵害的意义上考虑行为本身。
周文还使用了“纯粹的结果无价值论”的概念。
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周光权：法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷●周光权【摘要】我国刑法中的法条竞合类型，在特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系之外，还应包括包容关系。
基于行政刑法上的特别考虑，在经济犯罪中大量增加的特别法条和普通法条之间的特别关系，与传统的法条竞合论中的特别关系有一些差别。
对于行为性质符合特别法条的构成特征，但因数额、数量未达到特别法条要求时，不能以普通法条定罪。
此时，需要考虑立法上的预设、法益侵害原理、特别法条的立法必要性、特别法条定型化的构成要件观念、实质的刑法方法论等问题。
法条竞合的排斥关系不仅仅在行为人按照特别法条和普通法条都构成犯罪时存在；在行为属于特别法条所规范的行为类型时，也具有排斥普通法适用的可能性。
法条竞合与想象竞合之间具有对立关系，不存在一个行为既成立想象竞合犯又属于法条竞合的情况。
【关键词】法条竞合；排斥关系；构成要件观念；想象竞合犯法条竞合是指一个行为同时符合刑法分则的数个规定，在裁判上只能适用其中的某一罪名，从而排斥其它法条适用的情形。
换言之，法条竞合意味着：从形式上看，某一个行为既与刑法分则所规定的A罪的构成要件相一致，也部分或者全部地与B罪的构成要件相一致。
但是，如果成立A罪，就优先适用A罪的构成要件，排斥B罪的适用；反之亦然。
所以，从实质上看，法条竞合的行为人只能成立一罪，而不能成立数罪，即法条竞合仅仅具有符合数个构成要件的外观，但因为不同构成要件具有逻辑上的排斥关系，只能根据一个构成要件对行为进行评价。
对此，有学者指出，在法条竞合的情况下，数个刑法法规只是表面上相竞合，但实际上是一个刑法法规排除了其它刑法法规，所以，是非真正的竞合。
该非真正竞合的基本思想在于：犯罪行为的不法内容和罪责内容能够根据可考虑的刑法法规之一被详尽地确定。
[1]在刑法典中大量出现法条竞合的情形，其主要原因是：（1）立法通常比较抽象，而司法上的判断非常具体。
在对行为的构成要件该当性进行判断时，可能出现不同犯罪构成要件之间的重叠、交叉或排斥。
（2）犯罪的基本构成、加重构成规定现实地大量存在，使得法条之间的关系错综复杂。
（3）犯罪行为在预备和实行阶段呈现预备、未遂、既遂等形态，相互关系复杂。
（4）在立法上，对某些犯罪的构成要件设计与其它犯罪之间的关系梳理并不顺当，对法条关系的考虑并不是特别周密，从而引发法条竞合。
所以，在刑法分则中，法条竞合的存在数量大，法条关系复杂，与此相关的问题就是刑法理论研究上需要加以重视的。
在我国刑法学中，犯罪竞合论[2]的很多问题并未得到充分展开，现有的研究也充斥着混乱。
在竞合论中，想象竞合犯的重要性在近年得到了重视。
法条竞合的研究虽然也有一些，但是，对许多关键问题，尤其是与中国刑法立法紧密相关的问题，并未得到充分讨论。
在笔者看来，就法条竞合而言，特别值得研究的问题有：（1）基于行政刑法上的特别考虑，在经济犯罪中大量增加的特别法条和普通法条之间的“特别关系”是否还和传统的法条竞合论中的特别关系完全相同？（2）对于行为性质符合特别法条的构成特征，但因数额、数量未达到特别法条要求时，能否转而以普通法条定罪？法条竞合论中的这两个问题，基本上是我国刑法学中需要研讨的独特问题。
一、我国刑法中法条竞合类型在我国刑法学通说中，把法条竞合论通常放在刑法各论中加以讨论。
[3]但是，法条竞合是法律意义上的行为单数，也是构成要件意义上的行为单数，[4]对法条竞合的问题必须在犯罪论中讨论。
因为竞合论所处理的问题，是构成要件的实现问题。
在多个规范被侵害的场合，究竟是一个行为导致这种结局，还是多个行为值得刑罚处罚，当然是属于犯罪论的范畴。
确定行为的个数是竞合论的起点。
在多个法条都被触犯的场合，行为是单数还是复数，不能仅仅从自然的意义上观察，而应该从规范的意义上加以判断。
对于法条竞合的类型，日本刑法理论一般分为以下四种：特别关系（例如，业务侵占罪和委托物侵占罪之间的关系）、补充关系（例如，建造物等以外的放火罪和现住建造物放火罪之间的关系）、吸收关系（例如，故意杀人场合，损坏被害人衣物时，故意毁坏财物罪和故意杀人罪之间的关系）、择一关系（例如，侵占罪和背任罪之间的关系）。
[5]在德国刑法学通说中，一般排斥择一关系，认为其不属于法条竞合论讨论的范畴。
[6] 在笔者看来，上述分类是否和我国刑法的规定相对应是一个问题。
确定法条竞合的类型，必须考虑分类标准具有概括力，能够涵盖刑法立法中现实存在的各种法条竞合类型；同时，必须考虑中国刑法中的独特规定。
根据这个标准，笔者认为，我国刑法中的法条竞合类型具有以下值得关注的地方：（1）在特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系之外，还包括包容关系。
（2）中国刑法中的择一关系具有不同于大陆法系刑法的自身特质。
（一）特别关系一个行为同时符合一般法条和相关的特别法条，属于普通法条与特别法条的竞合。
由于立法者认为在一般法条之外有必要再行设立特别法条，特别罪名的构成要件完全包容于普通罪名之中，适用特别法条就能够有效惩治犯罪，所以，特别法条具有排斥普通法条的功能，特别法条优先适用。
例如，通说认为，诈骗罪与各种金融诈骗犯罪和合同诈骗罪之间、滥用职权罪与滥用管理公司和证券职权罪之间、重婚罪与破坏军婚罪之间都存在普通法条和特别法条的关系。
此外，使用假币罪和诈骗罪之间也存在普通法条和特别法条的关系。
使用假币行为带有诈骗性质，这是立法上当然可以预想的事情，但是，由于立法特别规定，对使用假币行为只能定使用假币罪，排斥诈骗罪的适用；如果对使用假币行为定诈骗罪，使用假币罪就没有存在的余地。
（二）补充关系补充关系主要是辅助法条与基本法条的关系。
在刑法规范中，某些规范设立的目的就在于当其它刑法规范不能适用时，予以补充性地加以适用。
换言之，在多个构成要件中，某一个要件只是辅助性地加以适用的，也就是对主要构成要件的补充。
在行为符合辅助构成要件和主要构成要件时，主要构成要件优先适用。
例如，妨害信用卡管理秩序罪与信用卡诈骗罪之间，走私武器、弹药罪，走私淫秽物品罪等特殊的走私犯罪和走私普通货物、物品罪之间就具有这样的关系。
（三）吸收关系从广义上说，吸收关系包括成立数罪时的吸收和法条竞合意义上的吸收。
正因为如此，对吸收犯的概念有必要仔细辨析。
在中国刑法学通说中，由于没有充分认识这两种“吸收”的差异，从而导致吸收犯概念处于非常混乱的境地。
刑法学通说上所认可的吸收犯，是指实施数个存在吸收关系的犯罪行为，仅以吸收之罪定罪的犯罪形态。
即吸收犯原本存在数个犯罪行为，属于数罪，但因为存在吸收关系，所以不实行数罪并罚。
至于何谓“吸收关系”，通说认为是因为这些犯罪行为一般属于实施某种犯罪的同一过程，前行为可能是后行为发展的必经阶段，后行为可能是前行为发展的当然结果。
[7]至于如何认定吸收关系，在理论上一直是难题。
有人认为，应当根据一般经验法则判断；也有人认为，数个犯罪行为只要基本性质相同，共同服务于同一犯罪目的，受大致相同的犯罪故意支配，具有依附与被依附的关系，就能够成立吸收关系。
吸收犯必须是重罪吸收轻罪，其吸收形式主要有完成罪吸收未完成罪，主行为吸收从行为，实行行为吸收教唆、帮助行为等。
还有人认为，吸收犯的吸收形式包括三种：（1）重罪吸收轻罪；（2）前行为吸收后行为，即“当然结果”的行为被吸收；（3）后行为吸收前行为，即“必经阶段”被吸收。
[8]但是，上述关于吸收关系的各种判断标准并不明确。
关于吸收形式的区分，实际上在多数情况下都是关于不可罚的事前、事后行为的解说。
[9]所以，在笔者看来，我国刑法学中所采用的吸收犯是似是而非的概念，应当取消。
对于原来放在吸收犯中讨论的问题，基本可以放在不可罚的事前、事后行为中讨论。
[10]例如，对于罪犯在监所内毁坏门窗，破坏监狱设施后脱逃的；盗窃财物后销赃的，一般都作为吸收犯的典型例证加以讨论，但这两个例子分别属于不可罚的事前、事后行为。
对于个别以吸收犯处理但明显不当的情况，应当认定为实质上的数罪。
所以，取消缺乏明确判断标准或范围不明确的吸收犯，不会造成处罚上的疏漏，反而有利于罪刑均衡原则的实现。
取消吸收犯的概念还意味着在存在吸收关系的场合，有的可以作为法条竞合之下的吸收类型加以考虑。
承认吸收犯概念的学者一般认为：“一个刑法条文的犯罪构成内容超过其它刑法条文的时候，即存在吸收关系，后者为前者所吸收，因此前者的适用就排除后者的适用。
最常见的吸收关系是：实害行为吸收危险行为……当定罪需要在这两个条文之间作出选择时，后者为前者所吸收，前者的适用排除后者的适用。
高度行为吸收低度行为。
例如，犯罪的既遂行为吸收犯罪的预备行为。
”[11]但是，这种作为处断上的一罪处理的所谓吸收犯，实际上是法条竞合犯，其包括两种类型：（1）行为形态的吸收：既遂吸收未遂、预备。
在立法上为了充分保护法益，在构成要件的设计上，就会针对不同行为阶段和不同犯罪方式分别作出规定，由此形成法条上的重叠现象。
但是，只要出现犯罪既遂结局的，犯罪未遂、预备的处罚规定就不再考虑。
与此相关的问题是：行为实施之后，出现实害结果的，危险犯被实害犯所吸收。
（2）参与上的吸收：正犯行为吸收（狭义的）共犯行为。
教唆后实行的，教唆后帮助的，或者帮助一段时间后参与实行的，当行为人作为正犯受到处罚时，其狭义的共犯行为就不是一个独立的犯罪。
只有当其行为无法按照正犯进行处罚时，教唆、帮助的构成要件才有适用的余地。
将上述两大类传统上作为吸收犯看待的行为认定为具有吸收关系，作为法条竞合的一种类型看待，[12]最主要的考虑是：一方面，传统中国刑法学意义上的吸收犯，行为人有多个犯罪行为，只是在处断上作为一罪看待。
但前述两种吸收类型，无论是阶段上的吸收还是参与上的吸收，都是行为人受一个概括的故意支配，行为发展进程又紧密关联的情况。
此时，要在构成要件上认定行为人具有多个行为，有时比较困难，有时没有实际意义。
另一方面，如果将法条竞合下的吸收关系作为处断的一罪意义上的吸收犯看待，在诉讼上会增加不必要的负担。
这是需要特别加以重视的问题。
如果作为吸收犯看待，既然是处断的一罪，司法判决上就需要交代行为人分别构成了哪些犯罪，而仅仅是因为这些犯罪之间具有轻重关系，最终只以处罚较重的规定处理。
但是，如果作为法条竞合处理，被适用的法条原本就排斥了被吸收的法条的运用，因此，在行为人达到既遂成为正犯时，判决上根本就没有必要交代对其未遂或者狭义的共犯行为如何处理的问题。
因此，笔者的结论是：如果把传统的吸收犯概念按照前述思路进行梳理，将其中的一部分作为不可罚的事前、事后行为看待；将其中的一部分作为实质数罪看待；将其中的一部分作为法条竞合意义上的吸收关系看待，取消吸收犯概念，应该是没有问题的。
[13] （四）择一关系择一关系是指不同法条对构成要件的描述彼此矛盾、“誓不两立”，适用其中一个法条时，另外的法条就被排斥。