股东代表诉讼制度浅析
浅析股东代表诉讼
东身份， 并在提起和进行代位诉讼时一直保有股 担， 这是股东代位诉讼最典型的特征， 这说明股
东身份 ； 股东身份是原告资格的基本标准 ， 只有
一
东只是代表诉讼 的过程而已。
滥 用职权 的行 为 予 以矫 正 ， 以维 护 公 司 利 益 ， 并
、
股 东 代 表诉 讼 制度 剖 析
，
１ 东 代 表 诉 讼 的定 义 。股 东 代 表 诉 讼 ， ．股
进而维护股东的合法权益 。同时 ， 多数 国家设置
又称 派生诉 讼 、 东 代 位诉 讼 ， 指 当公 司 的合 股 是
尽内部救济手段 ， 即股东在提出代位诉讼前应先
向公司董事会或者监事会提出申请 ， 在申请被拒 绝后才可以提起诉讼 。《 公司法》 对拒绝提起诉 讼的具体规定有几种情况 ： 一是拒绝提起诉讼 ； 二是 自收到请求之 日起 ３ ０日内未提起诉讼 ； 三 是情况紧急、 不立即提起诉讼将会使公司利益受 到难以弥补的损害。
与 国际的接 触范 围逐步 扩大 ， 层次 不 断加 深 。特
别是随着全球经济一体化大潮 ， 与经济发展相关
的各个 领域 ， 特别是 法制领 域 不断 与 国际惯 例 接
轨， 其中一个 重要标 志就是新 《 司法》 公 的颁 布 实施 ， 及在该法 中一些对国外成熟制度借鉴所产
生 的新 的制 度 和法 律 概 念 的建 立 。这 其 中股 东
民法 院提起 诉讼 ， 如果 监 事 会 、 设 监 事 会 的有 不 限责任公 司 的 董事 ， 者 董 事 会 、 行 董 事 收 到 或 执
股东代表诉讼制度
股东代表诉讼制度一、股东代表诉讼的涵义及特征股东代表诉讼又称派生诉讼、代位诉讼，是指当公司怠于通过诉讼手段追究有关侵权人员的民事责任及实现其它权利时，具有法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起的诉讼。
它源于英国1864年东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案的判例。
该案创设了这样一条规则：如果少数股东指控控制公司的人欺骗了公司，则该少数股东可以以公司的名义提起诉讼。
⑴目前，世界上各主要国家都规定了股东代表诉讼制度。
在美国，罗伯特•W•汉密尔顿专门论述了衍生诉讼制度；《特拉华州普通公司法》也明文规定了此种制度。
在法国，法院于1893年即准许股东行使代表诉讼。
在日本，1950年修改《商法典》时规定了股东的代表诉讼。
德国⑵、西班牙⑶、菲律宾⑷、韩国⑸，我国台湾地区亦规定此制。
因此，我们应尽快建立股东代表诉讼制度，完善公司立法。
要想更清楚地认识股东代表诉讼制度，我们应从以下几个特征来把握：第一，股东代表诉讼是基于股东所在公司的法律救济请求权产生的，这种权利不是股东传统意义上的因其出资而享有的股权，而是由公司本身的权利传来的，由股东行使的。
因此，我们要注意区别股东代表诉讼与股东直接诉讼的区别。
第二，股东代表诉讼的原告须是公司的股东，一人或多人联合提起诉讼均可，但是并非只要公司的股东就可以提出诉讼，不同的国家对此均有限制，以防某些恶意的股东进行滥诉。
第三，股东知识作为名义上的诉讼方，股东没有任何权利、资格或权益。
也就是说原告股东并不能取得任何权益，法院的判决结果直接归于公司承担。
第四，股东代表诉讼发生在公司怠于行使其合法权利的情况下。
也就是说，若公司不通过诉讼手段行使其权利时，则可能发生公司权益遭受损失之情形。
只有这种条件下，才可发生股东代表诉讼。
二、股东代表诉讼制度的法理依据及其性质要探求代表诉讼的法理依据，我们应从股东的法律地位，董事、经营者的义务，股东与公司的关系诸方面进行分析。
、股东在公司中的地位具有二元性。
浅议股东代表诉讼制度的不足与完善
◆ 法 制 园地
。 。。 。 。。 ’ ‘ 。 。‘ 。。 。 。。 。。 ’ 。。 。 一
２ ０ １ ３ ・９ （ 上）
浅议 股东代表诉 讼制 度的不足 与完善
戴
摘 要
菲
我国股 东代表诉讼制度于 ２ ０ ０ ６ 年的新《 公 司法》 中提 出， 对保护中小股东的合法权益起到了重要作用， 是一项重
出相关 规定 ， 这 就在一 定程度 上导 致对 中小股 东的利益保 护 的不 如果 按照 《 民事诉讼 法》 的规 定 ， 诉讼 管辖 地应 该是侵 权行 为地 、
足。 因此我 国在 ２ ０ ０ ６年修 改 的《 公 司法》 中也在 借鉴 别 国经 验和 被告 住所 。然而 ， 股东代 表诉 讼涉 及 的多为 董事 、 监 事等 人 的侵
要的法律制度。 因此， 本文对股东诉讼的概念、 立法状况进行 了论述， 重点论述 了我国股东代表诉讼制度的问题和建议。 分 析 了我 国股 东代 表诉讼 制度 存在 的前 置程序 的 免除条件 不 明确 、 诉讼 费用不合理 、 诉 讼 管辖等缺 陷 ， 并针 对这 些 问题提 出
了相 关的 完善建议 。 关键 词 股 东代 表诉 讼 立法 前 置程序 文章 编号 ： １ ０ ０ ９ — ０ ５ ９ ２ （ ２ ０ １ ３ ） ０ ９ － ０ ４ ８ ・ ０ ２
我 国《 公司法 》 规定 了股 东诉讼 制度 的股 东代表 诉讼 由股 东 规 范缺 失应 予 以弥补 。
行使 ； 股 东代 表诉 讼 的原告 必须 是 公司的股 东 ， 一人 或 多人 都可 以提起 股 东代表 诉讼 ， 但并 非只 要 是公司 的股 东， 在 任何 条件 下 在 我 国《 公司法》 中没有 明确 规定 诉讼担 保 的适用 条件 。股 东诉讼代 表 制度 旨在 防止股 东滥 用诉 讼 权利 。但 是担保 诉讼 对
股东代表诉讼制度研究
ｆｃ ｓｏ ｅ ｓ ａｅ ｏ ｄ ｒ Ｓ ｒｐ ｅ ｅ ｔｔ ｅ ａ ｔ ｎ ｎ ｄ ｎ ｅ ｓｉ ｒ ｖｎ ｎ ｔ ｅ ｂ ｓｓｏ ｓｎ ｅ ｅ ｐ ｒ ｎ ｅ ｆｔ ｅ ｗ ｒｄ ｅ ｔ ｎ ｔ ｈ ｒ ｈ ｌ ｅ ’ ｅ ｒｓ ｎ ａｉ ｃｉ ，ａ ｅ ｄ ｍｐ ｏ ｉｇ ｏ ｈ ａ ｉ ｆｕ ｉ ｇ ｔ ｘ ｉ ｃ ｓ ｏ ｏ ｌ ｈ ｖ ｏ ｈ ｅ ｅ ｈ
ａｉ ｅ ａ ｔ ｎ．ｍａ ｙ ｃ ｕ ｔ ｅ ’ｃ ｍｐ ｙｌ ｗ ａ ｅ ｓｉ ｕａ ｅ ｔ ｔ ｃｌ ．“ ｈ ｏ ａ ｙ Ｌ ｗ”ｉｓ ｅ ｙＣｈｎ ａ ｅ ｄ — ｔ ｃｉ ｖ ｏ ｎ ｏ ｎ ｒ ｓ ｏ ａ ａ ｓｈ ｖ ｔ ｌｔｄ ｉ ｓｒ ｔ ｉ ｎ ｐ ｉ ｙ Ｔ ｅ Ｃ ｍｐ ｎ ａ ｓ ｕ ｂ ｉ ａｈ ｔ ｅ ｄ ｓ ｈ
维普资讯
２０ ０ ６年第 ３期
贵 阳学 院 学报 （ 社会 科学 版 ） （ 刊 ） 季
Ｊ ＯＵＲＮ Ｆ ＧＵ Ｙ ＡＬ Ｏ Ｉ ＡＮＧ Ｃ Ｌ ＧＥ ＯＬ Ｅ
Ｎｏ． ２ ｏ６ ３． ０
（ 第 ３期 ） 总
Ｓ ｃ ｌ ｃｅｃ Ｑ ａｔｒ ） ｏｉ ｉ ｅ（ ｕ ｒ ｌ ａＳ ｎ ｅｙ
（ ｅ ｅａ Ｎ ． ） Ｇ ｎ ｒｌ ｏ ３
股 东 代 表 诉 讼 制 度 研 究 ①
陈 玉 杰
（ 同济大 学 文法 学 院 ， 上海 ２０ ３ ） ０４ ３
摘
要 ：股 东代表诉讼 制度 强化 了股 东对 董事等公 司经 营管理人 员的 内部监 督和 制衡 ，对 维护公 司及股 东利
当公 司遭 受不法 行为 侵害 时 ， 司有关 机关 应及 时行 使 公 司诉 权来 维 护 公 司 的合 法 权益 。但 于某 些 公 情形 下 ， 如不 法行 为人 即为公 司董 事时 ， 法 董事 往 往 会 利 用其 在 公 司 的优 势地 位 和控 制 权力 来 横 加 阻 不 挠， 使公司不能或怠于行使对其的诉权。鉴于此 ， 为了确保对不法行 为人责任之追究 ， 无论在英美法系国 家 还是 在大 陆法 系 国家 ， 均规 定 了符合法 定 条件股 东 的代表诉 讼制 度 。 股东代表诉讼 ， 又称派生诉讼、 代位诉讼 ， 是指当公司的正当权益受到侵害 ， 而公司拒绝或怠于通过诉
论我国的股东代表诉讼制度
商 品 与质 量
２１年５ 干 ００ 月
论我 （ 京 出入境 检 验 检 疫 局 北京 北
摘 要 ： 东代表诉讼制度的建立源于公 司内部机制难以平衡 的两个利益冲 突大股 东与中小股 东的利益冲突， 股 股东与经 营管理者的利益 冲突。 对 股东 代表诉讼应采取激励机制， 对原告 的资格限制应放宽 法院受理案件后， 当公告通知公司的其他股 东可以作为共同诉讼人参加诉讼， 当通 应 应 知公 司作 为无独立请求权的第三人 参加诉讼。 关键 词： 东 代表诉讼 第三人 股 前言： 代 表诉 讼不 符合 现行 法律 而无法 进行诉 讼。第三 ，公司 参 与诉 讼 随着 经 济社 会的 发展 ，公 司越 来越 成 为我 幽经 济领 域 巾的 ｌ 有利 于夯 清事 实， 约 诉讼成 本 。 公司作为侵 害行 为 的直接 受害 丰 节 体，公 司的正 常和 规范 运转对 我 市场 经济 的发展 具有 毋庸 置疑 者， 诉讼 争议 的事 实是 清楚 的 ， 且股 东代表 诉讼 耍经 过前置 程 刈 并 在前置 程序 审查 中． 司也 就对 案件事 实进 行 了认真 的审查， 公 有 的影 响。在 公司 的 内部 ，股 东之 问的利 益之 争及其 解 决越来越 受 序 ， 到 法律 的重 视 。如 何通 过法 律的规 制解 决股 东之 问 的纠纷 ， 就 这 深入 的 了解 公训参 与诉讼 ， 以基于 自己所知事实 向法院进 行陈 可 是建立股 东 代表诉 讼制 度 的思考 。它 的建立 具有 乖大 的意 义，它 述 ， 讼 公正解 决足 很有 利的 。 对诉 有利 于切 实维 护股 东权益 ， 扩大 股东 维权 范刚 ， 护 中小股东 的合 保 ２公司 在诉 讼 中的地位 ． 法权 益 ， 动 中嗣公 司和经 济的健 康发 鼹 ， 立法 中还存 在很 多不 推 但 在我 国现 行法 律框 架下 ， 不可 能作为 原告 参加诉 讼 。 为 公司 足 之处 ． 需要 继续 不断完 善 奉文 尝试依 据我 因 《 公司法 》 的现 行 股 东代表诉 讼的提起就 是基 于公司怠 于行使诉权 而 引起 的， 是 也就 规定 ， 我隔股 东代 表 诉讼制度 做一 些分 析和 建议 。 对 公 司不愿 意作为 原告起 诉侵害者， 法院不 能违背 公 司的真 实意思 强 股东代 表诉 讼 的内涵 、 特征 和功 能 制 其作 为原 告参 加诉讼 。 如果 强制公 司作 为原 告参加 诉讼， 则提起 １ 东代表 诉 讼的 内涵 ． 股 诉 讼 的原告 股东就 无 立足之 地，也就 小成其 为股 东代 表诉 讼。其 股东代 表诉讼 足指 当公司 的正 当权 益受到侵 害， 是受到 有 次， 特别 即使 强制 公 司作 为原告 参加诉 讼， 为公司 足控制 掌握 在不愿 因 控制 权的股 东、 母公 刊、 事和管理 人员 的侵害， 蕈 而公司 怠于行 使诉 起诉 的控般 股东及 董事 等手 ｌ完 全可 以以 到庭 等办法 来达到撤 ： ， 权时， 合法定 条件 的股东 以 自己的名义 为公司 的利益对 实施侵 害 诉 不应 诉的 目的 凶此， 公司列 为原 告在 实践 中足行 不通 的。 符 把 行 为人提起 的诉 讼。 如 果将 公司列 为 被 告， 与作 为原告 的股 尔处在 了对 立面， 缘 但 公司作 为一个 独立泫 人， 独立享有 民事权 利和承担 民事 义 依法 告股 东对公 司并无 诉 讼请求 而是 为了维护 公司 的利益， 果股东 的 如 务 。 公司 自身权 益受 到侵 害 时， 当 应当 以 自己的名 义主 张权利 。 但 诉请 是要 求侵 害人将 财 产返还 公 司或 向公司赔 偿损 失， 旦肿诉 ， ～ 是在公 叫怠于追 究违 法者法 律责任 时， 予股东代表 公司 向进法者 同为被 告的公 司便 是受 益者 。 赋 起诉 的权利 ， 是一种 有 效 的救 济 方式 。对 中小股 东而 吉， 是实现 它 此 ， 与现 行 民诉 法 冲突 的情 况下， 公司列 为无独 立请 将 股东权 利，弥 补公 司治理 接轨 缺 陷和其 他救 济方 法 足的必 要予 求权 的第 三人较 适 合我 国现 行 的诉 讼法律 框架， 有利 ：法 院查清事 ｒ 段 。它在 防 止公 司董 事 、 理及 其他 高级 管理 人员滥 川职权 侵害 实， 于执 行 。 诉 讼中， 司是 无权变 更 、 经 便 在 公 承认和放 弃 事人 的诉 公司 和小 股东合 泫权 益方 商发挥 着 晕要 作用 ，它可 以有效 地对控 讼请 求， 无权 请求和 解和 申请执行，｝ １ 在诉讼 中仍 有 自己独立 的诉 ＿ ｉ 股股 东的优 势地位 进 行制衡 ， 克服控 制 者的权 力滥 用， 最终 也可 以 讼地位 ， 自己的名义 参加 诉讼， 以 有权选 择辅 助 的～方 。 实现 公 司利 益 的最人 化 。 三 、 国股 东代 表诉讼 制度 的完善 我 ２ 股东 代表 诉讼 的特征 ． 我 国公 司法虽然 初步确 立 了股 东代表诉讼 制度， 股东代表 诉 但 第一 ， 东代 表诉 讼是 基于 股东所 公司 的法 律 救济请 求权 讼在 我 国尚处 于起 步阶 段， 乏完 整的配 套制 度 从我 国 国情 股 缺 产 生 的， 种权 利不 足股 东传统 意义 Ｌ 这 的 Ⅲ资而 字有 的股权 ， 而 发， 东代表 诉 讼应采取 激励机 制， 原告 的资格 限制 应放 宽。 对股 对 法 是 由公刊本 身的 牛利传 来 的， 东行 使 的权 利 义 由股 院受理 案件 后， 公 告通知 公司的其他 股东 可 以作 为共 同诉讼 人 应 第＿， 股东 代表 诉讼 的原 告必须 足 公司 的股 尔， 并不足 只要 参加诉 讼， 当通 知公 司作 为无独 立请求 权 的第 三人参加 诉讼 但 应 新 公司 的股东 就能诉 ，股 东代 表诉 讼的不 同 的 家对 原 告股 东的资 《 司法》 当修 改股 尔代表诉 讼的前 簧程 序 为必经程序 ， 尚不 公 应 目前 格 有不 同 的限制 。 宜规 定费 用担保 制度 以 免打 击 中小股 东的 诉讼热情 。 院在审 理 法 第三， 原告 股东 只是 名义上 的诉 讼方， 不直接 欹得权 利 资格 股东代 表 诉讼 窠件 中对 双方 当事人达 成和解撤 诉 的案件 应加强 审 并 或 权益 。 原告 东胜 诉 的结果直 接 于 公司， ＿所 持 公 司股份 的 间接 在 查是 损害 公 司和其他 股 东利益 。我 国《 司法》 相关 司法解 释 公 及 比例范 围 内享有利 益 。 中应 增加对 原告 的胜诉 补偿， 严格 限制股 东败 诉应承 担的赔偿 并且 第 四， 东代表 诉讼 能 发生在 公司怠 于行使 诉权 的情况 下 。 股 责任 。股 东代表 诉 讼案件应 规定 为专属 管辖 ，由公 司住所 地法 院 ３ 股东代 表诉 讼 的功 能 ． 受 理， 具有 财产 内容 的案 件应按 现行诉 讼收 费办法 适 当减 少， 但不 股 尔代表诉 讼制度 的建立源 。 ｒ公司 内部机制难 以平 衡 的两 个 宜 按非 财 案件 收费 。股东代 表诉 讼案件 的诉 讼时效 应适用 现行 利 益冲突大 股东 与巾小股 东的利 益冲 突， 与经营 管理者 的利 益 《 股东 民法通 则》 的规 定， 件审理 中应通 用 举证责仃 倒胃 ， 案 强化 破告 的 冲突 。 东代表 诉讼 制度 旨在 消除 这两 人利益 冲突 给公 司造成 的 举 证责任 。 高人 民法 院应 当在 民事 案件 案 由ｌ增加 股尔代 表诉 股 最 ｌ ｝ １ 弊端 ，以实现 维护 中小 股 东的利 益和 加强 公 司制衡监 督 的两大 价 讼 一类 ， …各地 中级人 民法 院的公 司法合 议庭专 门审 理 。 值。 参 考文献 ： 二、 公司在 股东 代表 诉讼 中 的地 位 ［】 卫清 ： 公 司诉 讼司法 救济方 式》 人 民法 院山版社 ２０ １钱 《 ， ０６ 股东代 表诉 讼中， 原告 股东是 以 自己的 名义起 诉， 但是 起诉 是 年版 。 ［】 ２刘棒清 ：公 司治理视 角 的股东诉讼 研究》 陶方 正出版 《 ， 基 ｆ公 司的 原始诉 权 而广生 。 终诉 讼结 果与 公司息 息相 关 。凶 ： 最 ０５年版 。 此， 司在股 东代 表诉 讼巾的法律地 位成 为股东 代表 诉 讼程 序上 的 社 ２ ０ 公 ［］ ３蔡无庆 ：董 嘹责任 的追究 与经营 判断 的原 则”载 《 代法 ” ， 现 个 难题 。从各 吲立 法来 看， 这个 问题 表现 出 ＿较 人 的差异 。 对 ｒ 学９ ０２年第 ４期 。 ２０ １ ． 公司是 否应 该参加 诉讼 ［ 周剑 龙 ：日本 的股 尔代表 诉讼制 度”载 《 事法论 集》 ２ ４ 】 ” ， 商 第 笔 者 以为， 司应 当参 加诉讼 。 山如 下： ‘ 东又 小能完 公 第 ， 股 卷 ， 律 出版社 ｌ９ 法 ９ ７年版 。 全代 表公 司， 司与 股 东具有 各 独 立 的人格 ， 此 ， 公 公司作 为有独 ［】 菊 ：股份 有限 公利股 东之代表 诉 讼”载 于林咏 荣编 ：商 ５柯 ” ， 《 立 人格 的 民 主 体有 必要 参 加诉 讼。第 ＿，股东 代表 诉 讼的性质 二 事法论 文选 辑》 上 ） １ ８ （ ． ９ ４年 。 足一种 共益 权， 告提 起诉 讼 的法律后 粜 与公司利 益 有直接 关系 。 原 ［ 李 小�
论我国的股东派生诉讼制度
论我国的股东派生诉讼制度股东派生诉讼(derivativeaction)，来源于英美法系的称呼，是对保护公司的利益和间接保护中小股东利益产生重要作用的种诉讼制度，其基本的运作原理是指公司利益遭受损害，公司因各种原因没有向公司利益的侵害人提起诉讼追究赔偿责任时，股东基于其股份所有人的身份和享有股东权的地位，代表公司提起的诉讼。
股东派生诉讼最初衍生于一般民事诉讼，又有许多不同于般民事诉讼的地方，具有代位性和代表性的双重性质，其法律特征主要表现为：1．股东衍生诉讼具备请求权产生的基础就是股东所在公司的权利侵害救济。
原告股东与侵犯公司利益的被告之间不存有轻易利益关系，就是公司利益遭遇侵害，而公司或实际掌控人又福孔行使其诉权时，股东才以求自己的名义公司利益提出诉讼诉讼，原告股东仅拥有形式意义上的诉权，因此，它具备代位性质。
2．公司利益遭受损害往往间接导致多数股东自益权的损失，因而能够代表公司诉讼的股东个体不是唯一的。
法院判决的效力及于全体受害股东，因而，它具备代表人诉讼的性质。
3．股东衍生诉讼的被告存有实质被告和形式被告之分后，这就是由股东代表诉讼的特殊性。
前者就是指实质侵害公司利益的公司董事或其他第三人，并非公司本身，公司就是形式上的被告。
4．股东代表诉讼的积极结果一般应由公司承担，这是由派生诉讼的代位性所决定的，原告股东所拥有并行使的诉权来源于公司本身，因此，其产生的结果由公司承担显然更符合常理。
股东一般只能按照股份比例享有公司利益。
我国在崭新公司法施行之前没股东衍生诉讼制度的明确规定。
年的公司法在股东诉讼权利方面的规定仅限于一些框架性的条款：其62条明晰了董事等高级管理人员违背义务而对公司导致侵害时应付公司分担的索赔责任，但是却未对公司无法或福孔通过诉讼追责董事的责任时由谁来代表公司提出诉讼诉讼予以明晰。
其条的.规定也仅仅只是对于股东轻易诉讼的规定，并未能够牵涉至股东代表诉讼的情况。
但最高人民法院、中国证监会、国家经贸委却在这方面做了大量的探索。
论我国股东派生诉讼制度的现实意义及完善
论我国股东派生诉讼制度的现实意义及完善股东诉讼制度是一种已经在国外发展较为成熟的、用以规范公司法律关系的有效制度。
对于公司治理有不可估量的作用。
作为监督公司经营、实现股东权利的司法救济方式,股东诉讼可以制衡“资本多数决”的滥用,制衡“内部人控制”,化解公司僵局。
本文通过对股东诉讼制度的分析和探讨对股东派生诉讼的完善提出一些建议。
标签：股东股东诉讼制度保护股东利益股东诉讼制度并不是一种原生性的制度。
在股份公司制度最初产生的时候,股东诉讼制度并不是其内部不可缺乏的组成要素。
事实上它是在股份公司制度发展完善的过程中,针对其他原生性制度内在缺陷进行反思后采纳的一种后发性的补救制度。
一、股东诉讼制度产生的沿革公司实际上是一种将多个利益主体有机的统一起来的组织形式。
在早期各国的公司法中,并不强制公司设立董事会,而且董事会的权力是极其有限的,公司主要由股东进行经营和管理,股东诉讼制度在当时既无设立之可能,亦无设立之必要。
由于资本的本质属性就是追求利润的最大化,因此,投资者就必然将资本投向利润最大的领域,投资呈现出日趋多元化的状态。
但是,由于投资者自身的知识、能力、精力等不能完全适应和驾驭多层面的、各种各样的投资领域,股东不能也不可能对公司的事务进行事必躬亲地详细经营和管理,必然要求有专门的、具备专业知识的人员对于投资者的资金和公司的经营进行管理,这样就逐步形成了所有权和经营权的分离。
不少股份有限公司的实际控制权已经转移到了公司的经营管理人员手中,股东对公司的实际控制能力不断削弱。
同时,所有权和经营权的分离还会带来一些风险:首先,作为董事、监事等高管有可能为了自己的利益不履行对公司的忠实义务,从而对于公司及股东的利益造成损害。
其次,作为公司股东之间,由于利益取向、经营战略等方面的不同,也可能存在股东之间相互侵犯相关合法权益的事由和情况。
为平衡公司各主体的合法利益,切实维护股东权利,使董事和董事会的权力受到必要的制约和制衡,公司法在公司的诉讼制度方面赋予了股东诉权。
试论股东代表诉讼制度
百五十条规定的情形 的 ， 有限责任公 司的股 东、 股份有限公 司 的股东 ，可 以书面请 求监事会或者不设监事会的有限责任公司 的监事向人民法院提起诉 讼 ；监事有本 法第 一百五十条规定的
连续一百八 十 日以上单独 或者合计持有公司百分之一 以上股份
当行为的禁止 ， 和恢 复均包 括在 内。 撤销 此立法例更符合股东代
２０ ・２ ０ ６ １ 经济论坛 １３ ３
维普资讯
●●■ｌ
经济工作・Ｃ Ｎ ＭＣＰ Ａ ＴＣ Ｅ Ｏ Ｏ Ｉ Ｒ Ｃ ＩＥ
资产证券化信托模式的探索
文／ 陈
一
微
产 生的现金流 为支撑 ，在 资本市场上 发 行证 券进行 融资 ，对 资产 的收益与风 险 进行分离 与重组 的过程 。资产证券化 的 本质特征 在于其风 险隔离机制 。证券化 得 以完成 的关 键 ，也 是证 券化结构 的最
事人则不可能成立 ，尤其是股东代表诉讼与普通 民事诉讼相 比
有诸多特殊之处。 由此 ， 我们有必要对股东代表诉讼 中的当事人 做一简要分析。
（ ） 一 原告
的规定向人民法 院提起诉 讼。 该 条文是提起股东代表诉讼的 ”
，
明确法律依 据 ，结合 国外关 于股 东代表诉讼 的立 法规定和司法 实践 ， 笔者就该条文做一 简要解读 。
表诉讼制度的宗旨 ， 笔者对 此比较赞 同。
情形的 ， 述股东可以书面请求董事会 或者不设董事会的有限 前
责任公司的执行董事 向人 民法 院提起诉讼 。 监事会 、 不设监事会 的有限责任公 司的监事 ， 或者董事会 、 行董事收到前 款规定的 执 股东书面请 求后拒绝 提起 诉讼 ，或者 自收到请求之 日起三十 日 内未提起诉 讼 ， 或者情况紧急 、 不立 即提起诉 讼将 会使 公司利益 受到难以弥补的损害的 ，前款规定 的股东有权为 了公司的利益 以自己的名 义直接 向人 民法院提起诉讼 。他人侵犯公司合法权 益， 给公司造成损失的 ， 条第 一款规定 的股东可 以依照前两款 本
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
股东代表诉讼制度浅析摘要：股东代表诉讼制度是我国2006年新《公司法》确定的一项重要制度，该项制度在保护中小股东权益方面发挥着重要作用，但是，也存在着一些问题，应从明确诉讼管辖、公平分配举证责任、引入诉讼费用补偿制度、明确原告提供诉讼担保的条件、限制原告股东败诉时的赔偿责任等方面对我国的股东代表诉讼制度进行完善。
将从股东代表诉讼权利救济的目的出发，构建原告股东的权益保障机制，以期对我国股东代表诉讼制度的构建进行有益的探讨。
标签：股东代表诉讼；立法缺陷；保障机制股东代表诉讼制度，是指当公司的正当权益受到他人侵害，而公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。
它的设立旨在为股东特别是中小股东提供维护公司和自身合法权益的手段，以制止董事、监事、高管、大股东等人员对公司的侵害行为。
股东代表诉讼制度“最初形成于19世纪初的英美法国家,是作为衡平法上的一项特殊制度而出现,其直接目的是为了保护公司利益，结果实际上也间接地保护了中小股东的利益。
在各国和地区公司法中,只有少数国家和地区公司法中明确规定了股东代表诉讼制度,大部分国家和地区没有规定……英美法国家和地区则通过判例确定了该制度”。
很多国家为股东代表诉讼设立了前置程序，在美国称为“竭尽公司内部救济原则”,“指原告股东在提起代表诉讼之前,必须首先请求董事会采取必要措施行使公司的诉讼请求权，只有当公司明确拒绝股东请求或者对股东请求置之不理时,股东才能向法院提起代表诉讼。
”股东代表诉讼制度赋予股东突破公司独立人格的机会，并代表公司向侵害者提起诉讼，以追究其法律责任，从而维护公司的利益，并实现股东群体的股权利益。
一、股东代表诉讼制度的特征股东诉讼制度，包括股东直接诉讼制度和股东代表诉讼制度。
股东代表诉讼是指公司怠于通过诉讼追究公司机关成员责任及实现其他权利时，具备法定资格的股东为公司的利益而依据法定程序代公司提起的诉讼，与股东直接诉讼相比，股东代表诉讼具有以下特征：1.股东代表诉讼依据的是共益权，其提起权既源于股东作为股份出资人的身份，又源于其作为公司代表人的身份；而股东直接诉讼的依据是自益权，其提起权仅源于股东作为股份所有人的身份。
2.股东代表诉讼是为了公司的利益，股东直接诉讼维护的是股东自己的利益。
3.代表诉讼中的原告仅享有程序意义上的诉权，实体意义上的诉权属于公司；而股东直接诉讼中,程序意义和实体意义上的诉权都属于作为原告的股东。
4.股东代表诉讼中股东不享有实体权利，为防止股东滥用诉权，建立股东代表诉讼制度的国家均对其设置了种种限制，而对股东直接诉讼制度没有此种限制。
5.股东代表诉讼中,胜诉的利益归属于公司,败诉风险由股东承担；而股东直接诉讼中，利益和风险均属于股东。
二、我国股东代表诉讼制度的立法概况股东代表诉讼制度最早产生于1843年，由英国人在衡平法院首创，大陆法系的许多国家和地区也借鉴了这一制度。
但在2006年《公司法》实施之前，我国并没有以法律的形式对股东代表诉讼进行正式立法。
面对实践中急需解决的保护中小股东利益的问题，2006年新《公司法》第一次以法律的形式确立了股东代表诉讼制度。
《公司法》第152条规定：董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第150条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
三、我国股东代表诉讼制度存在的缺陷我国《公司法》第152条规定的股东代表诉讼制度，吸收了很多国外立法的宝贵经验并且在若干方面进行了改进，但很多规定依然过于原则化，主要表现在：（一）没有对诉讼管辖和举证责任问题作出规定我国《公司法》并没有对股东代表诉讼的管辖加以规定，因此，原则上依据《民事诉讼法》的规定来处理，即侵权行为地、被告住所地均可以成为诉讼管辖地。
股东代表诉讼多数涉及董事、监事、控股股东和实际控制人的侵权行为，而这些行为的发生地和结果地往往都在公司所在地而非侵权行为地、被告住所地。
因此，有必要对股东代表诉讼的管辖另行作出专门的规定。
其次，中小股东对公司信息掌握不及时、不完整，尤其在公司故意隐瞒证据的情况下，股东更无法对自己的主张提供证据。
因此，应对股东代表诉讼的举证责任作出明确规定。
（二）缺乏对股东代表诉讼费用缴纳的具体规定股东在提起代表诉讼时，应依法向法院预缴案件受理费。
司法实践中很多法院把股东代表诉讼按照财产案件的标准来收取案件受理费。
由于代表诉讼的请求额一般来说比较大，相应就要交纳巨额的受理费。
股东提起诉讼的目的在于维护公司的合法权益，如果要求股东缴纳高额的诉讼费用，不仅会影响股东提起诉讼的积极性，而且会使已经提起的诉讼面临“流产”的困境，因此，有必要降低此类案件的诉讼成本，以保护中小股东的利益。
（三）缺乏对股东代表诉讼法律后果的具体规定在各国或者地区的股东代表诉讼实践中，如果原告胜诉，实施了侵害公司利益行为的人，须将所得不当利益返还给公司或对其所造成的损害给予赔偿。
至于原告的损失和为诉讼而支出的合理费用如何处理，美国、日本的做法有差异。
美国多数州推行的是“比例赔偿制度”，即在一些特定的情形下法院可以判令被告按原告的持股比例将赔偿金支付给原告。
日本商法则规定股东在胜诉时可以请求公司支付其进行诉讼的必要费用和律师报酬。
如果原告败诉，美国规定原告股东败诉时承担赔偿责任，不管其是否提起恶意诉讼。
但日本法院只能判令恶意的原告股东对公司承担损害赔偿责任。
（四）没有对诉讼担保作出明确规定设立诉讼担保制度会使部分善意股东因为经济条件限制而不能提起诉讼，进而导致公司的合法权益无法得到保障。
但是如果不设立诉讼担保制度，在恶意股东滥诉的情况下，被告的合法权益又得不到保障。
因此，《公司法》应在二者之间作一个平衡，既要防止股东滥诉，又要保护公司利益。
目前《公司法》还没有这方面的规定。
四、完善我国股东代表诉讼制度的思考股东代表诉讼制度是一项重要的司法制度，它有利于保护公司、股东及相关权利人的合法权益免受不法侵害人的损害，保障公司的正常运行，对维护市场经济秩序有重大的理论意义和实践意义。
因此，应设法完善股东代表诉讼制度，以确保该制度发挥应有的效力。
（一）明确诉讼管辖，公平分配举证责任由于侵权人的侵权行为发生地和结果地往往都在公司所在地，由公司所在地的法院管辖会使成本较低、效率较高。
因此，我国应明确规定股东代表诉讼专属于公司所在地的法院管辖。
在举证责任的分配上，由于侵权人往往是公司高管等人，作为股东特别是中小股东的举证能力处于劣势，股东对公司信息掌握不及时、不完整，让受损的中小股东承担对损害事实、损害后果和因果关系的证明责任是不公平的，尤其在公司故意隐瞒证据的情况下，股东更无法对自己的主张提供证据，因此，应设立股东代表诉讼举证责任倒置制度。
（二）明确代表诉讼为非财产诉讼，引入诉讼费用补偿制度考虑到原告股东提起代表诉讼是为了维护公司的整体利益，为了鼓励代表诉讼，我国应明确代表诉讼为非财产诉讼。
另外，股东提起代表诉讼时，往往需要预先支付案件受理费、律师费、交通费等费用，而依照我国《民事诉讼法》的规定，原告胜诉时只有其预缴的案件受理费等法定费用由被告承担，其他必要的合理费用要由原告自行承担，这也会打击股东进行代表诉讼的积极性。
为了激励股东行使代表诉讼提起权，我国可以参照美、日的立法例，引入公司对股东的诉讼费用补偿制度，即当股东提起代表诉讼胜诉时，有权请求公司在原告股东支付的律师报酬及其他必要费用范围内支付合理的金额，包括交通费、误工费等。
（三）股东根据过错程度承担责任为了解决股东因为担心败诉后承担过重责任不敢行使代表诉讼提起权，我国在立法时应区别股东的善意或恶意而采取不同的责任负担。
当股东为善意时，由于他是为了公司的利益而提起诉讼，依照我国民事诉讼法的有关规定，在其承担被告法定诉讼费用的情况下，被告支付的其他合理费用由公司予以补偿，公司的损失由公司自行负担。
当股东出于恶意时，被告和公司为参加诉讼所遭受的损失，才均由原告股东负担。
（四）明确原告提供诉讼担保的条件由于诉讼担保制度会使部分善意股东因为经济条件限制而不能提起诉讼，进而导致公司的合法权益无法得到保障。
因此，我国《公司法》应明确规定，除非被告或公司有充分证据证明原告股东系恶意时，法院不得要求原告提供担保。
最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）曾经也作了类似的规定，即“股东提起代表诉讼后，被告在答辩期间内提供证据证明原告存在恶意诉讼情形，申请人民法院责令原告提供诉讼费用担保的，人民法院应予准许，担保数额应当相当于被告参加诉讼可能发生的合理费用”。
以上只是笔者对我国股东代表诉讼制度的完善提出的一些不太成熟的建议。
为切实保护股东和公司的合法权益，推动市场经济的发展，建议对相关法律进行修改，以进一步完善我国的股东代表诉讼制度。
参考文献：[1]赵旭东.境外公司法专题概览[M].北京:人民法院出版社,2005.[2]明月.论股东代表诉讼[J].华商,2007,(23).[3]刘凯,司明.股东代表诉讼配套制度的完善[J].法学杂志,2008,(2).。