浅析股东代表诉讼在司法实践中的若干问题

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股东代表诉讼制度若干问题研究

股东代表诉讼制度若干问题研究我国的新《公司法》确立了股东代表诉讼制度，但其规定显得有些过于原则，缺乏可操作性。

本文拟通过对股东代表诉讼制度一些基本问题的分析，并结合我国的实际情况提出一些立法完善意见。

标签：新《公司法》股东代表诉讼制度完善一、我国股东代表诉讼制度的确立及其制度价值股东代表诉讼制度，是指公司的正当权益受到侵害而公司怠于或拒绝行使诉讼权利时，具备法定资格的股东为了公司的利益而以自己的名义代表公司进行诉讼，追究其法律责任的一种诉讼制度。

该制度肇始于英国，在1843年福斯诉哈波特尔(Foss V. Harbottle)案和1864年东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案中确立的。

Foss V. Harbottle规则及其“例外规则”被认为是股东代表诉讼制度的初步形成，后在美国得到全面发展，法国、加拿大、日本、中国台湾等许多国家或地区的商法、公司法中都规定了该制度。

目前，该制度已成为现代公司法的一项重要内容，在保护中小股东权益方面发挥着重要作用。

股东代表诉讼从英美法系国家的衡平法发展而来，依照“任何人不得从其错误行为中获得利益”的自然法原则，赋予股东诉权，使得公司控制者侵害公司利益时，股东能够以自己的名义代位公司对其侵害人提起诉讼，谋求公司利益的恢复，从而间接使股东的利益得到救济。

我国新《公司法》152条规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，在特定情况下，有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

这表明我国正式确立了股东代表诉讼制度。

这一制度的确立，对于中小股东而言，可以对控股股东的优势股权地位进行制衡，有效克制其权力的滥用，从而保护其他股东的利益，恢復其他股东参与公司治理的积极性，最终将有利于提高公司治理水平。

二、我国股东代表诉讼具体问题的解析1.股东代表诉讼的主体资格绝大多数国家将股东代表诉讼的原告范围限定为股东，并对提起代表诉讼的股东做出一定条件的限制。

对股东代表诉讼中几点问题的思考

对股东代表诉讼中几点问题的思考摘要：股东代表诉讼制度是在现代公司制度发展到成熟阶段的产物，即公司的所有权与管理权分离的阶段和股东陌生性、广泛分布性、股权份额差异性的阶段的产物。

然而该制度在实际运用过程中还有地方需要改进和定义。

本文将讨论股东行使代表诉的要件以及公司在此制度下的角色定位和一些细节问题。

关键词：股东代表诉讼；股东的权利资格；公司角色一、股东代表诉讼中的原告具备的条件股东代表诉讼的原告有两种：一是有限责任公司的股东，二是股份有限责任公司中连续持股180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东。

对于有限责任公司和股份有限公司的规定的不同主要是因为这两种公司的资合程度和开放程度不一。

因为股份有限公司的不仅资合程度更高，而且其开放性更高，其中上市公司便有绝对的资合性和绝对的开放性；而有限公司的股东人数有限制，其开放性远不及股份有限公司，故封闭性的结果会要求有限公司在形成及运作过程中保持必要的人合性。

绝对的开放性与必要的人合性所导致的公司经营方式出现显著的不同，即绝对的开放性的公司基本上是大部分股东的所有权与管理权出现分离的经营模式。

这两种区别进一步导致了股东代表诉讼制度中形成对股东起诉条件的不同要求。

关于股份有限公司的股东提起代表诉讼的资格，在超大型公司中对持股比例的规定“限制了绝大多数股东的诉权。

”[1]但此比例是为了防止诉讼浪潮和减少恶意诉讼。

同时为了解决第二大股东也许都难以符合1%的标准的问题，有如下方案：第一、将公司法第151条这里规定的1%比例的要求改为“一定比例”，然后通过司法解释规定一般规模公司的股东需要达到1%持股比例，规定超大型公司的第二股东若未达到1%持股标准的，赋予持股前10的股东提起代表诉讼的权利；第二、将公司法第151条关于1%的规定改为“相应规模的公司，股东需要达到相应的持股比例”，然后通过司法解释规定一般规模公司的股东需要达到1%持股比例，规定超大型公司的股东需要达到持股0.5%或其他低于1%的标准。

最高院法官：股东代表诉讼的一些法律问题（值得收藏）

最高院法官：股东代表诉讼的一些法律问题（值得收藏）本文来自新浪博客作者刘敏导读：股东代表诉讼，其本质解决的是当公司的董事、监事、高管人员或者他人侵犯公司合法权益时，本来应该由公司向侵权人主张权利提起诉讼——这是个直接诉讼，但是鉴于这些侵权人的特殊身份——这些人实际上操控着公司，所以一般情况下公司不可能以公司的名义起诉这些操控公司的主体。

1当事人问题法律专门设置了一种特殊类型的案件，叫股东代表诉讼，即由公司的实际利益者——股东为了公司的利益来向董事等侵权人提起诉讼。

那么对于这些案件，当事人首先是怎么列？对于有限责任公司而言，原告是所有的股东。

对于股份有限公司而言，有了要求，一个要求是持股时间：持续持股180天以上——从起诉之日往前推，如果起诉的时候不符合这个条件，这个案件我们也不受理；另外还有个持股比例：1%以上。

只有符合这两个条件的股份有限公司的股东才有权利代表公司提起这类诉讼。

这个限制条件的立法本意在于为了防止滥诉，是利益平衡的结果。

在后面所涉及到的其他诉讼中，也有对原告持股比例等的限制，立法本意基本上都是为了防止滥诉。

对于原告资格，如果在起诉的时候不符合条件是不予立案受理的，如果在立案的时候符合条件，但在审理过程中原告资格发生了变化，比如股东通过股权转让已经不再是公司的股东了，此时案件怎么办？应该驳回起诉。

这是我们说到的这类案件的原告问题。

这类案件的被告是公司的董事、监事、高管人员以及他人，是特殊侵权人。

公司在这类案件中是第三人。

这个第三人很特殊：从胜诉利益上看，股东是代表公司提起诉讼要求侵权人向公司——被侵权主体承担赔偿责任，从提起诉讼的目的来看，公司应该是原告方的第三人。

但在实际案件审理中，本应作为原告方第三人的公司在抗辩过程中是站在被告一方说话的。

因为公司是个拟制主体，它的行为被这些高管人员控制着，所以在诉讼中往往还向着被告一方，说被告没有侵权，没有违法行为，不该承担赔偿责任。

但是原告一旦胜诉了，被告是向公司第三人承担赔偿责任，而不是原告股东。

股东代表诉讼若干问题探讨

股东代表诉讼若干问题探讨股东代表诉讼是指股东代表通过诉讼的方式，以维护公司利益为目的，针对公司管理层的不当行为、管理不善等行为发起的一种诉讼。

近年来，随着我国企业法制建设的不断完善，股东代表诉讼越来越受到关注。

本文从股东代表诉讼的基本概念、实施条件及存在的问题等方面进行了探讨。

一、股东代表诉讼的基本概念股东代表诉讼，顾名思义，是指股东代表以维护公司利益为目的，通过诉讼的方式，对公司管理层的不当行为、管理不善等行为提起的一种特殊诉讼。

股东代表诉讼的提出，有利于加强公司治理，保护股东特别是中小股东的权益。

二、股东代表诉讼的实施条件股东代表提起诉讼是要依据法律和法院的指导意见。

股东代表提起的诉讼需要满足以下条件：1、股东代表必须代表着追求共同利益的一部分公司股东，具有明确的代表性；2、股东代表提起的诉讼，必须符合民事诉讼法等法律规定的审理条件和程序性规定；3、股东代表提起的诉讼必须具有合法性，即公司管理层的行为确实对公司造成了实际损失，且股东代表有权利提起该项诉讼；4、股东代表提起诉讼必须符合公司章程等规定的决策程序，取得相应的决策。

三、股东代表诉讼存在的问题尽管股东代表诉讼是维护股东利益的一种合法手段，但它也面临一些问题，以下是一些常见的问题：1、代表性的问题。

在股东代表诉讼中，股东代表必须代表着追求共同利益的一部分公司股东，而如何确定这些人的身份、代表性是否符合要求等问题都是需要解决的问题。

2、权利的问题。

在股东代表诉讼中，股东代表提出诉讼的权利不容忽视，其中，如何确定股东代表的提诉权利是一个关键问题。

应以公司章程或相关法规作为依据，确保股东代表提出的诉讼符合公司法律法规的要求，确保诉讼提出的合法性。

3、司法审批的问题。

股东代表诉讼必须在法律规定的条件下进行，而法律对于股东代表提起的诉讼审批也会进行相应的权限把控。

另外，法院审判该类案件也需要相应的专业与技术人员支持，以确保股东代表诉讼的有效性。

四、股东代表诉讼的展望股东代表诉讼是我国企业法制建设中的必要手段，也是保护股东利益、维护公司治理的重要途径。

股东代表诉讼之若干法律问题探析

股东代表诉讼之若干法律问题探析股东代表诉讼是指一些股东会起诉一些在公司中的作管理者、董事及控制公司的股东，这类行为是违法的并且导致公司和小股东经济上的损失。

股东代表诉讼是一种维权机制，可参考美国、加拿大、欧盟等国家的经验来规范我国股东代表诉讼。

在实践中，股东代表诉讼需要考虑若干法律问题。

该文将从诉讼权利、代理人权利、赔偿标准和判决实施等方面进行分析和探讨。

诉讼权利首先，要考虑的是股东代表的诉讼权利问题。

在诉讼中，股东代表有诉讼时效、诉讼状态和诉讼手续等权利。

比如，在此类诉讼案件中，股东有一定的诉讼权利，但仅限于授予对公司董事和管理层行动进行监督，授权对公司进行某些行动或进行某些事务的权利等。

此外，诉讼须满足股东代表所代表的股东所持股份的合法数量，以及通过股东会和股东大会等机构的授权作出诉讼请求等手续，方可成立。

代理人权利其次，关于代理人权利也要被考虑。

在此类诉讼案件中，代理人应具有准确、客观的代理主体意愿，为代表其所代表意愿负责。

代理人要保证与代理主体的利益保持一致，并且要承担一定的代理义务，比如代表人行使其权利和义务，还须按照法律规定和代理主体意愿的要求，维护其代表权利。

赔偿标准另外，该诉讼案件的一个重要问题为赔偿标准的确定。

在此类案件中，赔偿应包括投资损失、利润和未来预期利润等方面的损失。

但是，因为股东代表诉讼的法理依据是公司权益的保护，所以因公司和非公司的股东之间的侵权行为所导致的损失可能并不予赔偿。

这意味着，股东代表诉讼主要是要把公司整体恢复到正常经营中，并保护公司的长期利益。

判决实施最后，股东代表诉讼中还有一项重要的问题，即判决如何实施的问题。

在此类案件中，判决应制定实施计划，实施计划应根据实际情况，尽量合理地实现投资者利益。

如果判决的结果是公司的董事和管理者需要对股东造成损失，那么需要对责任人的资产做出相应的处理。

另外，还需要规定判决的执行范围和责任，以及判决后的费用和利息等问题。

综上所述，股东代表诉讼需要考虑多个因素，例如股东代表的诉讼权利、代理人权利、赔偿标准和判决实施等方面的问题。

股东诉讼若干问题研究

股东诉讼若干问题研究股东诉讼是指股东或股东代表通过法律手段来保护自己的合法权益。

随着股东在公司治理中的重要性逐渐增加，股东诉讼作为一种重要的监督机制，也越来越受到关注。

本文将从股东诉讼的定义、类型、影响因素以及解决办法等方面进行探讨。

首先，股东诉讼可以分为两种类型：个别股东诉讼和集体股东诉讼。

个别股东诉讼是指个别股东对公司采取法律行动，以维护自己的权益。

而集体股东诉讼是指一群股东联合起来，共同行动，以维护整体股东的权益。

其次，股东诉讼的产生有多种原因。

首先，公司治理结构不完善可能导致股东权益受到侵害，从而引发股东诉讼。

其次，公司经营不善、违法违规行为以及信息披露不透明等问题也可能引发股东诉讼。

此外，市场环境的变化、投资者的期望以及法律法规的变化等因素也可能对股东诉讼产生影响。

股东诉讼对公司治理和市场效率有着重要影响。

一方面，股东诉讼可以迫使公司管理层提高透明度、规范公司行为，从而提高公司治理水平。

另一方面，股东诉讼可以减少信息不对称，提高市场效率，保护投资者的利益。

然而，股东诉讼也存在一些问题。

首先，股东诉讼可能导致公司管理层过度谨慎，以避免被诉讼，从而影响公司的创新和发展。

其次，股东诉讼的成本较高，特别是对于个别股东而言，他们可能面临着高昂的诉讼费用和时间成本。

此外，股东诉讼的结果可能并不能完全保护股东的权益，也有可能引发更多的纠纷和争议。

为了解决股东诉讼问题，需要采取一系列措施。

首先，应加强公司治理，提高信息披露透明度，减少信息不对称。

其次，提高投资者教育和保护机制，让股东具备更多的知识和能力来维护自己的权益。

此外，加强法律法规建设，完善股东诉讼制度，提高诉讼效率，降低诉讼成本，以促进公平正义的实现。

综上所述，股东诉讼是保护股东权益的一种重要方式，但也存在一些问题。

通过加强公司治理，提高投资者保护机制，完善法律法规，可以有效解决股东诉讼问题，促进股东权益的实现。

审理股东代表诉讼应注意的几个问题及建议

一
公司在股东代表诉讼中的地位，理论上有不同的看法，司法实践中的做法也不尽一致。笔者认
为：首先，公司不宜作为原告参加诉讼。股东代表
５０一
／／２０１３年第９期总第１４６期
区法坛
・审实务・
一
不作处理，也不通知其应诉。此种处理方式明显不符合民事诉讼法第５６条 “ 与案件处理结果有法律
上利害关系的作为第三人参加诉讼 ” 的规定。因为
对于股东代表诉讼而言，部分股东起诉的，其他股
东与案件的处理结果存在法律上的利害关系，例如当起诉的股东与公司的侵害人相互勾结，获取生效
董事、高级管理人员、实际控制人的侵害，而公司
拒绝或怠于行使诉讼权利时，具备法定资格的股东为了公司的利益，以自己的名义代表公司提起诉讼，追究侵害人法律责任的一种诉讼制度。审理股东代表诉讼应注意以下几个方面的问题。
【关键词】公司股东；代表诉讼；诉讼地位；风险负担
根据我国公司法第１５２条的规定，股东代表诉讼，是指当公司的权益受到他人侵害，尤其是受到
诉，法律没有明确的规定，实践中一般采取消极处
理的方式，即起诉的股东作为原告，不起诉的股东
股东，即法院在此时应履行的是通知义务。至于未起诉的股东是否参与到正在进行的股东代表之诉以

评析我国股东代表诉讼制度

评析我国的股东代表诉讼制度盛珏①【摘要】源起于英国，股东代表诉讼是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司怠于起诉时，公司的股东即以自己的名义起诉，所获赔偿归于公司的一种诉讼制度。

我国《公司法》也设立了股东代表诉讼制度。

本文中，笔者尝试简概了我国股东代表诉讼制度的内容，并分析其特征，同时还探讨了股东代表诉讼的价值。

此外，笔者还就我国股东代表诉讼制度存在的问题缺陷进行了讨论，并对此提出了一些完善的建议。

【关键词】股东代表诉讼股东利益一、我国股东代表诉讼制度简述股东代表诉讼。

又称派生诉讼、股东代为诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司怠于起诉时，公司的股东即以自己的名义起诉，所获赔偿归于公司的一种诉讼制度。

（一）我国股东代表诉讼制度的内容与特征1.内容我国《公司法》第150条、151条、152条规定了股东代表诉讼制度，依照该法条规定股东代表诉讼制度包括如下三个方面的具体内容：关于诉讼原因方面，首先，必须明确是内部人给公司造成了损害。

也就是“董事、监事、高级管理人员，以及他人”给公司造成损失的。

除了第150条规定的情形外，还包括董事、监事、高级管理人员违反法定义务的情况，即违反了《公司法》第148条、第149条规定的忠实义务和勤勉义务。

其次，在出现上述原因的情形下，公司怠于提起诉讼或不能提起诉讼①盛珏：南京师范大学法学院，2012级法学理论专业学生。

时，便出现股东提起诉讼的可能。

对于提起诉讼的原告，法条规定该原告必须满足以下两个条件之一，或是有限责任公司的股东；或是股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东。

此外，股东代表诉讼的提出有其前置程序：首先由适格股东书面请求监事会（监事）、董事会（执行董事）提起诉讼；上述机关受到股东的书面请求后拒绝提起诉讼，或者上述机关自受到请求之日其30日内未提起诉讼，或者情况紧急，不利己提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的。

2.特征以上，笔者简要介绍了我国股东代表诉讼的具体内容，相应地，由这些具体内容可以很直观地退出如下特征：在诉因方面，并非股东个人权利受到侵害或个人利益发生纠纷，而是公司利益受到损害；在诉讼当事人方面，则表现为：原告是在股东代表诉讼中，以自己名义提起诉讼的股东，即具有原告的身份，被告则是实施侵害公司利益的行为人，包括公司董事、经理、监事和其他人。

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浅析股东代表诉讼在司法实践中的若干问题
所属分类公司管理结构 ( 按公司类型->有限责任公司->公司管理结构 ) , 公司管理结构 ( 按公司类发文日期2011-04-18作者徐昭华，中伦文德律师事务所
合伙人；高杨
作者来源中伦文德律师事务所
正文内容:
所谓股东代表诉讼，是指当公司的正当利益受到控股股东、董事、高级管理人员或者其他人的侵害，
而公司拒绝或者怠于通过诉讼追究侵害人的责任以及实现其他民事权利时，具备法定资格的股东为了
公司的利益，依据法定程序以自己的名义提起的诉讼。

股东代表诉讼作为一项法律制度，肇始于英美
衡平法，其价值目标在于两个方面：其一，切实维护股东权益；其二，强化公司内部治理。

我国2006
年1 月1 日实施的新《公司法》第一百五十二条正式确立了股东代表诉讼制度。

该制度的确立在我国
具有极大的创新意义，对于保护公司和公司股东利益以及约束公司管理层行为必然会起到非常重要的
作用。

但新《公司法》的规定仍然过于原则，在实务操作中仍有一定难度。

笔者总结了股东代表诉讼
在司法实践中存在的主要争议问题，以进一步分析探讨。

一、原告主体资格问题
在原告主体资格方面，我国公司法采取有限责任公司和股份有限公司区别对待的方式：在有限责任公
司中，对于提起代表诉讼的股东，在原告持股数量和持股时间上均没有限制，即只要是有限责任公司
的股东，就可以成为代表诉讼的适格原告；股份有限公司中，对于提起代表诉讼的股东，则必须满足
持股时间和持股数量两方面的条件，即只有连续180 日以上单独或者合计持有公司1% 以上股份的股
东才有权提起股东代表诉讼。

而司法实践中，对于原告主体资格的合法性审查受案法院主要通过原告
提交公司工商备案章程、股东名册予以证实，并在司法裁判文书中述明。

关于原告在诉讼中是否可以
转让自己的股权问题，笔者认为应予以限制或禁止，从股东代表诉讼的立法本意分析，股东代表诉讼
是弥补公司治理结构缺陷及其救济方法不足的必要手段，通过代表公司维护权益进而维护股东的权益
不受侵害，因此，股东在诉讼期间如随意转让股权无疑将影响诉讼的稳定性，造成无谓的诉累。

二、被告适格问题
在股东代表诉讼中，为了保护股东正当权益，新公司法第152 条第2 款和第3 款规定了比较宽泛的股
东代表诉讼被告，既包括公司董事、监事、控股股东，也包括公司内部高级管理人员，还包括公司之
外的第三人。

笔者认为，此处的第三人是指侵害公司财产权益的一方，可以是与公司董事、监事、控
股股东以及高级管理人员存在股权关系的公司，也可以是具有实质影响力、控制力的公司自然人，即
凡是对公司实施了不正当行为而对公司负有民事责任的人，在公司怠于对其行使诉权的情形下，都可
以成为股东代表诉讼的被告，这种宽泛的规定有利于充分发挥股东代表诉讼制度的作用，在司法实践
中也被广为采纳。

三、公司诉讼地位的确定
关于公司代表诉讼中公司的诉讼地位，司法实务界主要有三种观点：第一种意见认为基于公司本意实
为对抗原告诉讼，并非实际自愿参加诉讼，将本应处于原告地位的公司看作是名义上的被告更为适宜
；第二种意见认为因为诉讼最终结果将直接关系到公司实际资产的增减，而且公司作为诉讼的实际受
益人，其应当辅助原告参加诉讼；第三种意见则认为公司从主观意愿上有悖于原告，但从诉讼利益角
度又为实际受益人，故此可以将公司界定为无独立请求权第三人，来寻求其在诉讼中地位的平衡点。

笔者认为，将公司列为无独立请求第三人比较适宜，首先，无独立请求权的第三人参加诉讼的前提就
是与案件处理结果有法律上的利害关系，参加诉讼的目的是维护自己的合法权益；其次，无独立请求
权第三人参加诉讼的方式可以是当事人申请，也可以是法院通知其参加诉讼。

结合股东代表诉讼立法
本意，公司作为当事人完全符合上述特征；同时，在原告股东代位行使诉讼权利后，公司应丧失独立请求权而不能再自行起诉或放弃、变更诉讼请求，不具有请求法院终结诉讼的能力，公司参加诉讼也应当视为其履行诉讼义务。

就公司在诉讼中可能出现的倾向性（如偏向原告或被告）以及对案件关键事实的认定问题，则应根据当事人提交的证据由受案法院予以裁量确定。

四、股东代表仲裁诉讼的主管和管辖
新公司法规定了股东诉讼问题，但没有规定股东代表公司申请仲裁的问题，笔者认为，仲裁需要以仲裁协议为前提，董事、监事、高级管理人员违法违章行为造成公司损失通常不涉及仲裁协议问题，而他人侵害公司合法权益，一般也应承担的是侵权责任。

如果双方是基于合同纠纷侵害公司的合法权益，而合同中又约定了仲裁，在此情况下股东代表公司提起仲裁应当属于公司代表诉讼制度的延伸，仲裁机构可以受理。

关于股东代表诉讼的案件管辖问题，多数观点认为，股东代表诉讼的实质原告是公司，只不过公司怠于或拒绝行使诉讼权利而由股东代表其行使诉讼权利而已，因此，在公司董事、监事、高级管理人员对公司负有违约或侵权之债时，作为债权人的公司应当向哪个法院提起诉讼，股东代表诉讼的原告就应向哪家法院提起诉讼，因此，根据民事诉讼法合同纠纷及侵权案件管辖原则，可由侵权行为地、被告住所地及公司所在地法院行使管辖权。

五、股东代表诉讼与合同纠纷的交叉
就股东代表诉讼而言，一般涉及的是公司内部法律关系，因涉及董事、监事、高级管理人员对公司利益的侵害，其诉讼请求（尤其是判断关联交易是否损害公司利益）是否得到支持，还需要考虑公司外部关系。

那么，是否因此确认股东代表诉讼与关联交易引发的合同纠纷属于必要的共同诉讼，笔者认为股东代表诉讼属于公司因治理结构缺陷引发的内部纠纷，而关联交易引发的合同纠纷属于公司于第三方之间的外部债权债务纠纷，不属于必要的共同诉讼，因此，受案法院应分别审理。

而在具体案件的审理中，还应考虑合同的相对性和第三人是否善意的问题，如果第三人主观存在恶意且因关联交易造成的公司损失又必须予以查实，为方便受案法院对于相关事实的认定，节约诉讼成本，提高诉讼效率，应将两案合并审理。

六、股东代表诉讼与解散公司之诉的区别
解散公司诉讼是股东在公司出现经营管理僵局等法定情形时提起的解散公司诉请，设定解散公司诉讼之目的在于在弱势股东穷尽公司全部内部救济手段无效后，运用司法手段调整失衡的利益关系。

而股东代表诉讼是在公司内部出现僵局导致决策和执行机制失灵，效率受到减损时，股东代表公司行使的一项救济权利。

显然，解散公司是在“公司经营管理出现严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，且穷尽一切可能的救济手段仍不能化解公司僵局时，才赋予股东通过司法程序强制解散公司的权利。

那么，在公司营业执照、财务印章、账册等不在原告指定的代表人处控制的情形下，原告是否享有解散公司之权利，相关司法判例（杨某某诉谢某某解散公司案）法院认为，除非原告可以举证证明公司经营管理已经出现严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，且股东之间的分歧不能通过其他途径解决，否则将对解散公司的请求不予支持。

笔者认为，当公司内部治理出现僵局时，股东可以依照法律和章程行使相应的股东知情权、公司盈余分配请求权来获得救济，并可以通过股东代表诉讼获得赔偿，而解散公司之诉应当是解决公司纠纷的最后途径。

七、股东代表诉讼的前置程序
除原告股东在主体资格方面必须符合法定的条件外，股东在提起代表诉讼前，还必须先履行相应的前置程序，以穷尽公司内部救济手段，即股东必须以书面形式向董事会或监事会提出请求，请求以诉讼的方式对致公司损害者提起诉讼。

当公司拒绝或收到请求后30 日内仍未行使诉权的，股东才可以提起代表诉讼。

为了避免僵化的前置程序可能带来的消极影响，新公司法又规定了前置程序的例外情形，当“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”时，股东可以不受前置程序的限制，直接提起代表诉讼。

而何为“情况紧急”，新公司法及后续司法解释并未给予明确规定，笔者认为，“情况紧急”应当包括：1、权利行使期间或者诉讼时效即将超过；2、被告企图非法转移公司财产；3、行使前置程序将给公司造成不可弥补的损失。

八、股东代表诉讼中的被告责任认定
笔者认为，股东代表诉讼中的被告责任认定，应借鉴传统的侵权责任构成理论进行分析，即：1、行为违法性；2、主观存在过错；3、已经给公司造成了损害后果；4、违法行为与损害后果之间存在必然的因果关系。

从行为违法性分析，需要审查被告行为是否违反了法律法规和公司章程规定，以公司
名义单方做出了违背公司真实意思的表示，公司对于被告的行为并不知晓或者予以反对；从主观过错分析，即被告故意违背公司的真实意愿与第三方达成交易或形成一项商业决策，具有明显的主观恶意，至于董事、监事以及高级管理人员违反忠实勤勉义务，怠于行使权利的不作为行为使公司遭受损失的，也应归入此种情形；从损害后果分析，被告的行为必须给公司造成实际损害，这种损害应是现实并真实存在的损失，如通过司法文书或财务审计机构确认的经济损失，而非预期损失或可以通过其他间接途径实现的经济利益，至于尚未进入司法程序或财务审计确认的应收账款是否属于已经造成的经济损失，笔者认为应针对具体案件进行分析，如应收款项的交易合同履行完毕或公司已提出了权利主张的，则为损失，否则，不构成损失；从因果关系分析，违法行为与损害后果之间存在必然的联系，如通过关联交易损害公司利益的行为。

此外，关于理论界热议的诉讼费用担保制度，笔者认为目前不宜引进，因为股东代表诉讼制度刚刚建立，实践中通过股东代表诉讼解决公司治理纠纷的案件数量仍然较少，说明该项制度还不够活跃，而旨在限制恶意诉讼的担保赔偿制度尚不宜引入，否则将降低股东代表诉讼的实践价值。