探讨拆除涉水违章建筑行政处罚中的难点和疑难问题

探讨拆除涉水违章建筑行政处罚中的难点和疑难问题作者：朱善督为确保“三改一拆”和“五水共治”工作顺利开展，近期，各地水利部门加大对涉水违建行为的查处力度，重点对河道管理范围内擅自建设与河道保护和水工程运行管理无关的建筑物、构筑物进行拆除以及对阻碍行洪的障碍物进行清除。

随着依法治国基本方略深入，行政法律体系日益健全，政府行为已纳入法治轨道。

有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿，已成为政府及其执法工作人员依法行政的基本标准和要求。

如今在拆除涉水违章建筑过程中最突出的问题是事实认定错误（行政相对人的认定）、法律适用错误、违法法定程序或法定程序不到位，今天针对上述几个重要的难点和疑难问题进行探讨。

一、拆违行政处罚相对人的认定对我们水利部门来说违章建筑系“违反了《水法》、《防洪法》等相关法律、法规的规定而建设的临河建筑物和构筑物”。

违章建筑一旦发现，行政机关应当及时进行处理。

根据《行政处罚法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。

具体到拆除违章建筑物行政处罚案件中，若要准确作出拆违行政处罚决定，首要的前提就是准确认定违章建筑行为人。

若所涉违章建筑经过装修、改建或交易的，因涉及多个产权人或行为人，确定违章建筑违法行为人应当通过以下方法：对违章建筑物的实际情况进行勘验，对违章建筑的相邻人、实际使用人以及所有权人进行调查询问，而后分析违章建筑物的实际物理状况、建筑物演变情况并结合调查询问笔录，排除上述证据中的冲突之处，才可以准确确定违法搭建行为人。

二、拆违行政处罚相对人陈述申辩权的保障《行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。

《行政处罚法》第三十二条第一款规定，当事人有权进行陈述和申辩。

行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。

上述法律规定在具体执法过程中比须要保障相对人陈述申辩的权利，或者将视为程序违法。

有的地方发现违法建筑后，当事人采取回避、躲闪的方式，这种情况下如何充分保障相对人陈述申辩的法定权利。

根据《行政强制法》第44条对行政机关强制拆除违法的建筑物、构筑物、设施等所作的规定，其中规定了一个专门程序行政机关公告程序，这里的公告是针对行政机关强制拆除违法的建筑物、构筑物、设施等而提出的特殊程序要求。

就是由负有查处职责的行政主管部门，在违法建筑现场和公共媒体发布公告，要求当事人限期依法接受处理，公告时间不少于10日；公告期届满了，还应当根据《行政强制法》第35条的规定以书面形式予以催告，不能因为发布了公告就不再履行催告程序。

对违法建筑实施强制拆除或者回填同时，对违法建筑内的财物，乡镇人民政府、街道办事处应当登记造册、妥善保管，并公告行政相对人认领。

自公告之日起60日内无人认领的，可以视为当事人自愿放弃有关财物。

临时保管费用、强制拆除或者回填所需费用由违法建筑当事人自行承担。

在查处违法建筑过程中，我们还会经常碰到当事人的抵触或不予理睬，这种情况下，行政机关对法律文书送达一般会采取留置送达方式进行送达。

在此对留置送达方式对行政处罚相对人陈述申辩权的保障存在不同理解加以说明。

其一，行政机关的送达是否满足了留置送达的法定条件。

《民事诉讼法》第七十九条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达”。

该条对留置送达方式进行了明确的规定，即留置送达必须同时满足“拒收”和“留置”两项条件并应有见证人见证。

在行政执法中，行政机关也可以通过将行政执法文书张贴在当事人住所或者违法建筑现场，由有关基层组织或者当事人所在单位的代表到场见证，或采用拍照、录像等方式记录送达过程，解决留置送达问题。

三、确定违章搭建行为人难题的思考在对违章搭建行为进行处罚的行政执法实践中，一个难以认定和操作的问题是难以确定违章搭建行为人。

其一，违法行为往往发生在较为隐蔽的空间内，难以被注意和发现。

其二，经过多次转手或转让的涉水违章建筑，行为人难以确定。

其三，相对人有时对于行政机关的调查不予理睬或是“避而不见”，导致违章搭建行为人难以确定。

鉴于上述难点，行政执法实践中倾向于认为，建筑物所有权人享有对该建筑物的占有使用处分收益的各项权能，也享有对建筑物使用状况进行实际监管的权利。

因此，建筑物所有权人可以作为建筑物管理的第一责任人，成为拆违行政处罚决定的行政相对人。

实践中，除了将建筑物所有权人作为拆违行政处罚的相对人之外，还有以下确定违法行为人的方式：首先，以建设人作为违法建设的行为主体；如果找不到建设人，将实际受益人作为违法建设的行为主体；找不到建设人又无法辨认受益人的情况下，将违法建设的实际占有人作为违法建设的行为主体；如果通过上述三点仍无法确认主体，应该采用公告方式，向该建筑物的建设人、所有人或对建筑物主张权利的人发出公告，告知违法事实、理由、依据及其享有的权利、应履行的义务及需要承担的法律后果。

但是上述做法仅是权宜之计，行政处罚认定违章搭建行为人必须准确，将并未违法者作为行政处罚相对人，在事实的精确性上有所欠缺。

在违章搭建行为人难以确定的情况下，作出拆违行政处罚决定需要新的思路。

比如也可通过对物(障碍物)作出行政行为的方式，直接作出行政强制措施，而不涉及确定具体相对人的难题。

四、水行政机关对违法行为人的违法行为实施行政处罚时应当注意的几个有关法律适用问题。

第一个问题：在新《水法》第六十五条第二款、第六十六条和第七十二条均作了“且防洪法未作规定的”提示。

这以上三个提示，本人认为有以下涵义：一、这些违法行为属于《防洪法》调整范围，应归并到《防洪法》；二是凡是《防洪法》已作出规定的，应从其防洪法的规定办理；三、因《防洪法》未作规定的而由《水法》作出补充规定。

为此，凡对条款中所列的违法行为需依据上述三条款实施行政处罚时，只有防洪法对此未作规定的方可适用，否则均为适用法律错误。

第二个问题：在我们查处违章建筑过程中，经常会遇到房地产公司或当地企业在河道管理范围内砌石驳岸占用河道的行为，我们的执法人员经常会依据《防洪法》第二十七条进行查处，事实与《防洪法》第二十七条所讲的“建设跨河、穿河、穿堤、临河的桥梁、码头、道路、渡口、管道、缆线、取水、排水等工程设施”不是一码事。

如果依据该法第五十八条对其实施行政处罚将会造成法律适用错误，因为上述这种行为不属于该条所列的工程设施，无法补办审查同意或者审查批准手续；针对上述的违法情节，应认定其行为是一种侵占河道的违法行为，依据《防洪法》第二十二条第二款关于禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的行为进行查处。

其中“影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动”的内容相当的丰富。

它的内容已包括了《中华人民共和国河道管理条例》第四十四条第（一）、（二）、（三）、（四）、（五）项的违法行为内容。

第三个问题：在我们现有的水法律法规中，经常会遇到采取补救措施、限期改正等行政处罚的内容。

作为执法人员就不能以壶画瓢，照抄照搬，这里就要发挥我们执法人员的灵动性，对上述的处罚内容要进一步说明，比如补办相关手续、改正其违法行为、拆除违章建筑物或者弥补因其违法行为所造成的损害，采取修补被破坏的河道或堤防等补救措施。

限期改正我们也要进一步说明，如责令当事人在几日内改正其违法行为。

第四个问题：关于上位法和下位法查处的法理分析。

比如《浙江省河道管理条例》相对于《防洪法》、《水法》的法律效力上来说，法相对于条例是上位法，但是条例是本省管理方面的具体规定，更易于操作，因此，在本省范围内处理与之有关的违法行为，应当适用条例，也可以将法和条例作为处罚的共同依据，但罚款的幅度不能超出条例规定的范围，不然条例这一本省地方性法规就形同虚设，也违背了行政相对人合法权益原则。

五、水法律法规中规定的行政强制执行权实施主体以及有关说明一是水行政主管部门或者流域管理机构。

新《水法》中赋予了水行政机关依据职权行使强行拆除权，而《行政处罚法》第五十一条又规定，当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以申请人民法院强制执行。

也就是说，水行政机关有两种执行强行拆除的途径：一是按过去传统的做法申请人民法院强制执行（这种情况大多数适用于违法行为已经完成），这样执行强制拆除的主体无疑是人民法院；二是按新水法的规定由水行政机关依据职权自行执行强行拆除（这种情况大多数适用于正在实施的违法行为），这样执行强行拆除的主体就是水行政机关。

现在第一种强制执行情况又有所改变，2013年3月25日最高人民法院审判委员会第1572次会议讨论通过了《关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》，从《批复》表述的准确性而言，重在强调人民法院不受理行政机关提出的有关限期拆除决定等的非诉行政执行申请。

也就是说只有无行政强制执行权的行政机关才可以向法院提出非诉行政执行申请。

其直接依据来自于行政强制法第五十三条、行政诉讼法第六十六条以及最高人民法院有关司法解释的规定。

这样一来，水行政机关自己作为强行拆除的主体意识也就必须强化。

水行政机关作为执行主体，最大的好处在于缩短执法周期，降低执法成本，提高执法效率，从而能够及时、快速地打击水事违法行为，保护水利工程的安全。

二是县级以上地方人民政府。

《水法》和《防洪法》中规定对壅水、阻水严重的桥梁、引道、码头和其他跨河工程设施，根据防洪标准，有关水行政主管部门可以报请县级以上人民政府按照国务院规定的权限责令建设单位限期改建或者拆除。

这是一条相当严厉的硬规定。

责令建设单位限期改建或者拆除壅水、阻水严重的桥梁、引道、码头和其他跨河工程设施，其目的是为了清除河道障碍物，保障行洪畅通，这是有关水行政主管部门采取的强制性行政措施。

实施本条强制性处置措施的主体是有关水行政主管部门报请上级人民政府按照国务院规定的权限实施，也就是县级以上人民政府是实施本条强制性处置措施的主体。

三是防汛指挥机构。

《防洪法》中规定对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。

《防洪法》中的清障主体是各级防汛指挥机构。

防汛指挥机构的清障不同于水行政主管部门的强制执行，尽管两者有某些相通的地方，但是无论是实施主体、法律依据，还是在法律条文中的具体称谓（防洪法是“设障者”和“强行清除”，水法是“违法单位或者个人”以及“强行拆除”）都有明显的不同，应注意区分。