新时期我国法治建设面临难题及成因

新时期我国法治建设面临难题及成因一、立法的质量有待提高那么前面在讲成就时，讲到立法我主要从数量、从社会覆盖面这个角度讲，现在的话讲问题我主要从质量这个角度来讲，我们认为，从总体上讲，对我国国家立法的质量应当给予肯定，评价立法质量的好与坏主要看两个方面，一个是形式方面，或者说形式要件，指的立法技术方面内容。

比如立法不能落后于现实，立法的体系要完备，法律之间要协调配套不抵触，立法的技术要专业，立法的方法要科学合理，等等，这是从形式方面来说，一般的理解从形式方面做到比较容易。

第二，实质性内容，或者叫实质要件。

立法，能不能反映出来最广大人民的意志，代表最广大公众的利益而不是代表某一个阶层或某一个群体的利益。

从因然利益上我国想，我国中国的法律是能够做得好的，这是由我国的国情、我国的国体所决定的，我国是人民当家作主的社会主义社会，人民当家作主，这不是一句空话，从立法的角度讲，就是我国立法是能够反映最广大人民群众的根本利益的，为什么呢？有人一开口就说我国的人大代表不专业，干什么的都有，参政议政能力不强，言下之意就是我国的立法质量会受到影响，其实关于这个问题我倒觉得这种观点只看到现象没有看到问题的实质。

问题的实质是什么？问题的实质不在立法的人本身情况怎么样，而在于立法能不能代表人民的利益，立法到底代表谁的利益，我国现在要从立法专业人士角度讲，我国跟美国比是少了一些，这一方面我国有所欠缺，但是我国现在也没有类似于美国的利益集团和压力集团，这样我国的人大代表在开会、在讨论法律议案的时候，就能在一个比较宽松的环境下对法律进行审议和表决，也能站在一个相对超脱的立场看问题，这样一来如果提交审议的法律草案本身是公正的，或者基本公正的，那么我国的立法公正性就肯定要比美国好。

也就是说，从因然的意义上讲，我国的立法，我国国家，我国这样一个人民当家作主的社会主义国家的立法，是能够做得好的，立法质量是完全能够做得好的。

理论上讲能做得好，现在存在什么问题呢？立法存在的问题，我概括为以下几个方面。

第一，就是就是立法有一定滞后现象。

为什么立法有一定滞后现象呢？因为我国长期以来在立法上有一个习惯性的思维或原则，就是先有实践，再有政策，再过渡到立法，所谓成熟一个，制订一个，这样的状态，但是在现实生活中，成熟的标准是什么？怎样判断成熟？谁来判断是否成熟？这种主观随意性很大，常常是谁的立法积极性高，谁起草的法案早形成，最后就早通过，这样一来，立法跟社会的生活关系角度看，在一些方面看，我国立法滞后的现象就难免。

举个例子来说，开发区，改革开放搞开发区、特区，各地都有开发区，开发区层面比较高的，比如说省辖的开发区管委会，这个管委会职能就是个问题，到底是按照一层政府来还是一个单纯的经济部门？所以在实践当中，立法就没有跟得上。

从法律角度讲没有能很好的定位，这样产生了不少问题，这是对法治建设提出了考验、提出了问题，立法滞后了。

第二，立法的部门利益化，这个问题也值得我国注意，立法的部门利益化。

很多立法是由行政主管部门提出草案，交到人大审议、表决、通过，这样带来一个问题，提供草案部门利益很难免，如果这种法律通过了，它对整个社会来讲就有失公正，这个问题实际上是立法体制问题，将来必须想办法解决，否则对社会不公平。

这是第二个问题。

第三，一些地方性法规的文献问题，这是一个宪法问题，是一个法治建设统一问题，根据宪法规定，地方人大及常委会在制订地方性法规的时候可以考虑本地区的实际情况和具体需要，但是在实际操作当中，有一些地方对本地区的具体情况和实际需要考虑多、对是否符合法律的基本原则和基本精神考虑少，或者根本就置之不理，放在一边，这就是地方保护主义在立法上的重要表现。

我国拿渔业法来说。

渔业法第33条规定，当事人对行政处罚不满的，可以在接到通知起30日内向人民法院起诉，并没有规定必须向行政主管部门提出申请复议，但是有一个事，修改水产养殖保护条例就规定，当事人必须先向上级主管部门申请复议，不服行政复议之后才可以向人民法院起诉，这就使得在这个地区，行政复议成为诉讼的前置必经程序了，可以说这样的规定是违法的，也是违宪的，也是无效的，但是这种情况确实存在，而且不是少数。

还比如说招商引资，改革开放、加快发展，发展是第一要务都没有问题，但是有些地方在招商引资的过程中，为了所谓吸引外资，不顾国家法律法规任意开口，比如最明显的就是减免税。

税收征收管理法规定，任何机关、单位、个人不得擅自做出减税、免税决定，但是有些地方仍在减免税方面做法与国法的规定不一致。

北方几个市到南方招商，大家纷纷出招提供优惠条件，什么优惠条件？土地、税收任意突破国家法律法规的原则开口，这些做法，地方性法规违宪。

第四，法律体系不完善，法律与法律之间，法律与法规之间还存在着不协调、不一致、不配套的地方。

第五，立法技术有待提高，立法方法有待改进。

举个例子。

中国地域辽阔，960万平方公里，说的陆地，但是这样的情况千差万别，所以立法上有些大法使用一些原则性数据是可以理解的，但是要严格限制，控制这种语言的使用。

现在一些法律、法规的不具体、不规范、不严密，原则性条款、弹性条款、任意条款太多，应当引起我国的高度重视。

比如说刑法，刑法当中法定性幅度，好多的条文都是三年以上有期徒刑一直到死刑，三年以上有期徒刑就可能到20年，三年到20年这还不算，加上无期徒刑、死刑、死缓，这么大的幅度，法官到底在哪一个量刑幅度使用，很难决断，所以，自然带来了裁量的任意性过大。

在立法技术上，由于国家大，地方出台的立法多，就出现了好多小法朝大法、后法朝前法、一法朝多法等等，所以立法的问题还是不少。

二、执法不严问题突出讲这个问题之前我谈一下执法和司法的关系，因为下面还要讲司法的问题。

司法是指法院对起诉到院的案件进行裁判的活动，在世界范围内一般都是这么界定的，所以我国把司法界定为人民法院的裁判活动；而执法是除了法院以外的其他国家行政机关的法律适用活动，范围宽了，执法的主体也就多了，执法的社会面也广了，司法是法律的最后一道防线，所以在这里我把执法放在司法的前面来讲，执法不严问题突出，执法不严有哪些表现？有很多种，从不同角度可以做不同的划分，有法不依，就是明明有法就是不按法律办事，在执法上存在不做为，执法不严就是马马虎虎不按照法律规定进行处罚，超出法律的幅度进行过重或者过轻的处罚，执法效益差就是指没有达到执法的预期效果；粗糙执法就是指对法律的实体或程序规定进行大而化之的解释与执行，违法执法，完全是违背法律规定和立法原意进行处罚，等等。

执法不严表现远不止这些。

为什么会出现执法不严？我个人认为执法不严既有客观方面的原因，也有主观方面原因。

客观方面原因我概括为七条，主观方面原因概括为一条，是不是准确，是不是科学大家可以讨论。

在客观上，执法不严是因为执法的环境起了很大的诱因作用，执法环境制约七个方面，第一，行政权力干预执法。

在行政干预当中表现也不一样，最大的难题就是领导干预，领导干预执法包括很多情况，动机也不一样，有的是出于一己私利，有的则是法律意识单薄，有的则是缺乏科学发展观，在错误的政绩观下面做出了违法的事情，我国就拿环境保护法来说。

一些地方的领导为了做出政绩，就不惜以牺牲环境为代价来发展经济、搞GDP，就在国家发布关停有关污染企业的政策和法律之后，有些地方对国家的法律置之不顾，这种情况下环境保护部门很难弄，按照上下级的意见，上下级的关系，环保局的领导要听地方行政一把手的，如果这时候行政一把手替污染企业讲情，环保局领导就很为难，很难坚持原则执法，往往就按照有关领导的意思大事化小，小事化了，如果坚持原则，不按领导的意思办事，就有可能丢掉乌纱帽。

在关停十五小的过程中，河北有个县的环保局势就因为坚持对污染企业进行关停，与县领导的意见相背，结果就被撤职了。

当然行政干预涉及到体制与机制的问题，我国这里不做更深的探讨。

第二，地方保护阻碍执法。

中国的地方保护主义是一大公害，今年5月山西发生了5.18矿难，27号矿难事故调查组开会，国家安检总局局长李毅中他就对煤矿发生矿难的矿的有关情况做出了分析，认为这个矿在管理上漏洞太多，五毒俱全，但是从表面看，所有的手续都有，没有人查他。

为什么？李毅中说，隐瞒事故的后面，非法矿主的背后有保护伞，这个矿难案件反映出来什么呢？反映出来腐败、行政干预、地方保护等因素，是目前行政执法当中难以正确执法的重要因素。

地方保护阻碍执法，违法行为保护伞，有的是暗的，有的是明的，暗的好理解，就是不愿，或者说不敢公开为违法行为说情，为违法行为撑腰，明的就不一样，而且现在明的越来越不能低估。

比如说有些地方招商引资，引进污染项目，是别的地方已经淘汰的项目，但是他却以经济发展为借口进行庇护，公开对抗法律，破坏自然资源，威胁当地群众生活，地方保护，阻碍执法。

第三，人情关系干扰执法。

中国的人情关系太发达，太重，这已经成为我国今天进行法治建设一个负面性很强的问题，可能大家还没有引起足够的重视，人情这个东西在法治建设面前绝对不是一个积极的东西，我国有位部长，他的孩子在美国学习，他劝孩子学成后回国效力，报效祖国，他写一首诗，其中有这么几句，他说，你回到祖国来，这里有你亲戚的亲戚，有你朋友的朋友，这里是生养你的根，所以应当回来，这首诗以及部长的行为，应该是完全是正面的，是积极的，没有任何问题。

但是你延伸下去思考，从法治建设的角度思考问题，那问题就多了。

部长说得对，岂止是你亲戚的亲戚，朋友的朋友，还有你同学的同学，也就是说的表同学，还有老同事的同事，还有战友的战友，还有老上级的上级，还有老乡，还有老婆，还有老婆的老乡，还有老公的老乡，等等，这就是中国，在传统上处理问题不是先问究竟怎么回事，而是先问是你什么人，完全把原则、规则、法律放到九霄云外去了。

我个人也做过一些思考。

我国古代有包公这样的清官，包青天，六亲不认，大家好像也模模糊糊接受了，接受这个角色了，但是我观察这种观念并没有真正深入到我国民主文化和社会心理当中去，或者说与自己无关的事，六亲不认，行，但到了自己头上就不行了，所以，人情干扰执法的现象太严重了。

而且更严重的是人们并不认为这样做有什么不好的，或者说有什么可耻的，反而认为自己有能力、有关系、有后台，如此下去国家法治建设怎么搞？我觉得这是一个文化改造的问题，是就法律来搞法律，是法律圈内的人搞法律，永远也搞不明白，搞不清楚的，不改造我国的文化，不改造我国的法律文化，我国就没有希望在这个问题上。

我个人对于干扰法律的关系深有体会。

我出身在偏僻的农村，大学毕业后在地方法院工作过一段时间，后来到北京做事，这样就有许许多多的家乡人遇到与法律有关的事，官司到了法院就打电话，甚至不惜跑到北京来，看能否托个熟人，打个招呼什么的，我理解这些人的难处，但是各种关系找到法院，官司怎么打？法官怎么拍板？这些道理永远没有办法跟这些人讲清楚。