“政治宪法”的概念——从“政治宪法学”与“规范宪法学”之争切

“政治宪法” 的概念 专题二 宪法概念与宪法实施
“政治宪法”的概念
———从 “ 政治宪法学” 与 “ 规范宪法学” 之争切入
周林刚
［摘要］ 在政治宪法学与规范宪法学的论争当中， 浮现出了规范宪法的概念和政治宪法的概念。 规范 宪法指基本权利规范体系。 与之相对， 政治宪法指最高权力的分配规范， 或者称之为主权的具体结 构。 而作为一个应对中国宪法问题的具体概念， 它是由三个要素共同构成的： 第一是当前最高权力的 内部结构， 是承载党与人民这一对关系的宪法安排； 第二是这一结构的未来理想形式； 第三是向未来 理想形式的演变是内在于既有的权力结构之中的， 因此， 这种演变也就成为一项宪法上的应当之事。 在这个意义上， 中国的政治宪法是历史主义的。 ［关键词］ 宪法的概念； 规范宪法； 政治宪法； 历史主义
问题在于， 如果说基本权利规范体系是宪法的 “灵魂”， 那么宪法的 “ 身体” 又在哪呢？ 我们似 乎最多可以说， 基本权利规范体系只是宪法当中的 一部分。 “ 规范宪法” 之外的部分 （ 或许是宪法的 大部分） 内容作为 “ 非规范宪法”， 究竟是什么 呢？ 该如何解释？ 不过无论如何， 规范宪法的概念 建立起了宪法内部的等级体系。 虽然规范宪法学本 身的论题是极为广泛的， 远 远 超 出 “ 规 范 宪 法” 的范围， 但 “规范宪法” 告诉人们哪些规范更重 要、 更基本。 它限定了规范宪法学的极限和方向， 设定了它的根基和重心。
［收稿日期］ ２０１５－１１－０２ ［作者简介］ 周林刚， 华东师范大学政治学系讲师、 华东师范大学世界政治研究中心研究员。
上海 ２００２４１
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的便利之处。 只要还能够被理解为法学内部的争 论， 那么 “政治宪法学” 与 “ 规范宪法学” 的论 争就不能单纯地归结为方法之争， 而是必须同时也 归结为 “宪法” 概念之争。 也就是说， 这个争论 的实质在于对什么是 （ 中国） 宪法这个问题采取 的不同立场。
的三个维度。 为此， 林来梵教授进一步追问： “ 既 然规范宪法这种理想的宪法类型是在宪法规范与社 会现实相互进入一种 ‘ 共同栖息’ 的状态之下出 现的， 那么， 这种规范宪法的规范本身所具备的内 在构成条件也就是至关重要的了。” 〔６〕
这种所谓的 “ 内在构成条件” 据说是几个简 单的要求： “具有最高规范的确定力”； “ 已被无条 件地推定为 ‘ 完全合理’ 的、 从而值得注释宪法 学的信赖”； “ 为此自然被推定为值得予以保障， 并得到保障” 。〔７〕 严格地说， 这里罗列的三个内在 条件还不涉及社会学效力， 但对我们的论题已经足 够了。 它们表达了规范宪法学的约束性前提， 即规 范主义要能够稳当地展开， 需要能够假设其对象是 合理和值得信赖的。 这便向宪法的概念提出了伦理 学效力的要求， 即宪法必须内在地具备某种理想内 涵。 以这 样 的 方 式， “ 规 范 宪 法” 从 宪 法 分 类 （ “理想类型” ） 转向了宪法概念 （ “理想形 态” ） 。〔８〕
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“政治宪法” 的概念 专题二 宪法概念与宪法实施
人权规范， 而正是这些人权规范才真正是宪法， 乃 至我国整体法秩序的 ‘ 根本规范’ 或称 ‘ 基础规 范’ 。” ①
所以， “规范宪法” 即立基于人的尊严之上的 基本权利规范体系。 这应该被理解为 “ 规范宪法” 从分类意义上的理想类型转为宪法 “ 理想形态” 的具体含义。 作为 “ 真正的宪法”， “ 规范宪法” 本身起到宪法识别的功能： 就像凯尔森的基础规范 那样， 它解释了制宪事实如何可能实现向规范的范 畴转化， 而在极端情形当中， 它则将成为抵挡权力 事实的阀门。 但问题是， “ 规范宪法” 无法起到识 别所有宪法的功能： 当不存在 “ 极端不正义” 的 情形时， 又如何呢？ 林来梵教授很委婉地指出了中 国宪法不完全是立宪意义上的宪法。 但他恰好因此 而主张， 规范宪法学借由解释将立宪意义上的宪法 精神注入我们的宪法规范之中。
① Ｓｅｅ Ｋａｒｌ Ｌｏｅｗｅｎｓｔｅｉｎ， “ Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎｓ ａｎｄ Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ Ｌａｗ ｉｎ ｔｈｅ Ｗｅｓｔ ａｎｄ ｉｎ ｔｈｅ Ｅａｓｔ” ， Ｔｈｅ Ｉｎｄｉａｎ Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｐｏｌｉｔｉｃａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅ， Ｖｏｌ． ３０， Ｎｏ． ３， ｐｐ． ２０３－２４８． 不过林来梵教授特别指明其引用的是罗文斯坦在 １９５１ 年的一篇相关文章。 那时， 中国的 “ 社会主义类型的宪法” 还没有制定。
国的。 然而， 在同 “规范宪法学” 的论争当中， “ 政
治宪法” 的概念却并未得到澄清。 这不仅出于标 识为 “政治宪法学” 名目的各种学理主张彼此分 歧， 也出于 “ 规范宪法学 ｖｓ 政治宪法学” 这样一 种论争关系对论题的牵引作用。 在这场争论中浮现 的 “政治宪法” 概念， 实际已经超出了宪法中的 政治因素或政治面相这个层面， 而真正指向一个中 国宪法的时代课题。
“政治宪法学” 的构词是有歧义的： 究竟是 政治性的 “ 宪法学”， 还是关于 “ 政治宪法” 的 （宪法） 学？ 虽然是一对歧义， 但两者其实又彼此 有某种联系： 政治性的 “ 宪法学” 也假定了宪法 当中的政治因素而使其超宪法规范的视角显得言之 有据。 但是， 如果把这样理解的 “ 政治因素” 或 政治性的面相称为 “ 政治宪法”， 那么 “ 政治宪 法” 就不再与其英国宪法理论中的 “ 政治宪法” 传统有直接的联系了。① 这样的 “ 政治宪法” 概念 问题， 也就不再是引用一种比较法资源来解释中国 宪法的问题， 而是在双重意义上的中国问题： 不仅 其问 题 对 象 是 中 国 的， 而 且 其 概 念 形 成 也 是 中
与权力的组织方法 （ 从而与宪法中组织规范） 的相对区分， 加上对于宪法的伦理正当性 （ 更准 确地说是道德上的正确性） 的要求， 成为 “ 规范 宪法” 主要的界定性要素。 通过前一方面， “ 规范 宪法” 确立起了宪法规范内部的一个等级体系， 组织规范是为基本权利的保障服务的。〔１１〕 通过后一 方面， “规范宪法” 回答了这个等级体系的最终根 据， 即人的尊严是不可再追问的， 因为 “ 人是目 的本身”。 这一点在制宪权有限性的立场上最鲜明 地表达了出来。〔１２〕 由此我们可以得出 “ 规范宪法” 的较为明确的含义： “ 宪法规范之所以具有根本 性， 虽然有其规定了国家的根本制度和根本任务的 原因， 但更重要的是其中包含着构成宪法之核心的
相对， 政治性也就指单数或复数的意志的作用。② 在宪法问题上， 理性认识和政治意志无疑是共同起 作用的， 存在分歧的， 只是哪个因素被当作终极的 根据。 就连林来梵教授也曾说： “ 如果严格地从规 范宪法学的角度来看， 宪法制定权力的作用是完全 无可厚非的， 因为我们基本上只能接受 ‘ 主权者 的命 令’， 接 受 宪 法 制 定 权 力 作 用 下 的 既 定 结果。” 〔１３〕
“规范宪法” 的概念结构与此恰好是呼应的。 与 “政治宪法学” 的构词相类似， “ 规范宪法学” 的含义也是双重的： 既指以规范主义的方法研究宪 法， 也指关于一种称为 “ 规范宪法” 的宪法的研 究， 而且这两层含义也是相互联系的。〔３〕 这一联系 确定了规范主义宪法学并非一种实证主义法学。 它 通过 “规范宪法” 的内涵约束和限制着其规范主 义 （经常被误解为法条主义） 的极端倾向， 防止 其成为法律实证主义。〔４〕 不过首先， “ 规范宪法” （ Ｎｏｒｍａｔｉｖｅ Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ） 之名借自卡尔·罗文斯坦 的宪法分类学，① 指的是一种宪法类型， 与名义宪 法 （ Ｎｏｍｉｎａｌ Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ ） 和 语 义 宪 法 （ Ｓｅｍａｎｔｉｃ Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ） 相对。 所以， “ 规范宪法” 本来并不 在宪法概念的范畴之中。 但是， 在罗文斯坦的分类 中， 却隐含着某种有待进一步阐明的内容。 假如我 们以非实证主义法律概念为立场， 把法律的效力 （包括社会学效力、 伦理学和狭义的法学效力） 纳 入概念的构成， 主张一种 “ 非独立于效力的法概 念” ，〔５〕 那么我们就会发现， 罗文斯坦的宪法类型 说中其实 包 含 着 关 于 真 正 的 宪 法 应 该 是 什 么 的 解 答， 因为在他的分类中， 规范宪法大体对应于西方 民主立宪国家的宪法， 其认为只有这类宪法才具有 “监督现实” 这种严格的法律含义。 这样， 只有规 范宪法这个类型中的宪法， 才同时满足了法律效力
一种法律的概念同时也是一种识别法律的标 准。 因为， 就如德沃金所表明的， “ 什么是法律” 这个问题既可以指 “ 法律” 这个现象该如何定义， 也可以指在系 争 案 件 中 应 该 适 用 的 依 据 是 什 么。〔 １〕 从法律人的观点看， 不能把这两个问题割裂开来处 理。 这种内在的观点有力地支持了非实证主义的法 律概念： 在法律和道德之间具有概念上的必然联 系。 特别能够显示非实证主义法律概念的， 是这样 一种极端不正义的情景假设： 在极端不正义的情景 中， “伦理学问题同时是法律问题”。 “ 非实证主义 者在极端不正义的案件中不自缚于道德观点， 而是 从道德观点转向法律观点。” 〔２〕
虽然陈端洪教授把制宪权理解为不受实在宪法 的约束， 但 “制宪权” 本身仍然具有道德性： “ 制 宪权的道德性在于人民意志的最高性” 。〔１４〕 这个见 解是非常重要的。 制宪权的这个 “ 道德性” 类似 于财产所有权人对自己所有物的处分， 因为物是他 自己的， 所以由他自己来处分是天然正当的， 只有 对自己所 有 权 的 滥 用 才 会 使 其 正 当 性 减 弱 甚 至 丧 失。 人民作为制宪权的所有者， 在此可以私法上的 自主作为类比。 政治自主或人民自决具有独立的正 当性。 有争议的只是这种自主的滥用是否有法律上 的限制。 就我们的论题来说， 重要的是指明， 这种 自主性具有的正当性是有道德内涵的， 所以人民的 意志、 从而其决断的事实， 不是纯事实， 而是同时 具有规范意义； 通过这一制宪意志， 制宪的事实才 能转化为宪法秩序： “ 事实性的强力片刻间便转化 为统治的 ‘ 权利 （ 权力） ’ ” 。〔１５〕