建设工程施工合同中挂靠关系的司法认定研究.
施工合同挂靠关系认定
施工合同挂靠关系认定随着我国经济的快速发展，建筑业作为国民经济的重要支柱产业，得到了迅猛的扩张。
然而，在工程施工过程中，挂靠现象屡见不鲜，这给工程质量、安全以及合同履行带来了严重隐患。
对于挂靠关系的认定，有助于保障合同双方的合法权益，维护建筑市场秩序。
本文将从施工合同挂靠关系的认定方面进行探讨。
一、挂靠的定义及性质挂靠，是指没有资质的实际施工人（挂靠人）借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的名义，以被挂靠人的名义承揽工程，并按照约定向被挂靠人支付一定比例的管理费的一种违法行为。
挂靠关系具有以下特点：1. 挂靠人没有相应的资质，无法独立承揽工程；2. 挂靠人借用被挂靠人的名义，以被挂靠人的资质承揽工程；3. 挂靠人与被挂靠人之间存在一定的利益分配关系，挂靠人需要向被挂靠人支付管理费；4. 被挂靠人对于挂靠人承揽的工程承担一定的法律责任。
二、施工合同挂靠关系认定的要素在施工合同中，认定挂靠关系需要综合考虑以下要素：1. 挂靠人是否以被挂靠人的名义参与招投标、签订合同等环节；2. 挂靠人与被挂靠人之间是否存在产权、劳动关系以及财务管理关系；3. 挂靠人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人是否与被挂靠人具有劳动合同或社会养老保险关系；4. 挂靠人是否自行组织施工、自筹资金、自主经营，以及被挂靠人是否仅收取管理费，不参与工程施工、管理、质量和经济责任；5. 被挂靠人与发包人之间是否存在实质上的工程款收付关系，以及工程款支付是否以“委托支付”、“代付”等其他名义进行；6. 施工合同中是否约定由被挂靠人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，实际操作中是否按照约定执行。
三、挂靠关系认定的法律后果在施工合同中，挂靠关系的认定将产生以下法律后果：1. 挂靠人与被挂靠人对于挂靠行为承担连带责任，即在挂靠人无法履行合同义务时，被挂靠人需承担相应的责任；2. 被挂靠人因挂靠行为导致的损失，有权向挂靠人追偿；3. 挂靠行为违反了相关法律法规，可能导致合同无效，造成发包人损失的，挂靠人和被挂靠人需承担连带赔偿责任；4. 对于存在挂靠关系的施工合同，相关监督部门可以依法进行处罚，包括但不限于罚款、没收违法所得、降低资质等级等。
建设工程施工合同中挂靠如何认定
建设工程施工合同中挂靠的认定建设工程施工合同中的挂靠行为，指的是没有取得相应施工资质的实际施工人（以下简称挂靠人），以有资质的建筑施工企业（以下简称被挂靠人）的名义承揽工程。
在实践中，挂靠行为的表现形式多种多样，对于挂靠的认定，应当从以下几个方面进行：一、挂靠人的资质情况挂靠人通常是没有取得相应施工资质的个人、合伙组织或企业。
根据《建筑法》和相关规定，从事建筑活动的施工企业必须具备一定的资质条件，未取得资质的企业或个人不得承揽工程。
因此，挂靠人在承揽工程时，必须借助于有资质的被挂靠人的名义。
二、挂靠人与被挂靠人之间的关系挂靠人与被挂靠人之间通常没有资产产权联系，没有以股份等方式划转资产。
两者之间也没有统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算。
此外，挂靠人与被挂靠人之间也没有符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续。
这些特征可以从一定程度上反映出挂靠关系。
三、挂靠行为的违法性质挂靠行为属于违法行为，违反了《建筑法》等相关法律法规的规定。
根据《建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
因此，挂靠行为在法律上是不被允许的。
四、挂靠行为的认定标准根据江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第四条和安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（2009）2，有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的挂靠）：1. 不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；2. 资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；3. 不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；4. 有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。
建筑施工中如何认定施工方与合同中的施工单位为挂靠关系？
建筑施工中如何认定施工方与合同中的施工单位为挂靠关系？一、基本案情被告辽宁XX房地产开发有限公司(以下简称“开发公司”)为开发某某商住项目，与原告浙江XX建设集团有限公司(以下简称“施工单位”)签订了工程建设施工总承包合同(以下简称“施工合同”)，由施工单位对该项目进行施工建设。
随后施工单位与自然人蔡XX 签订了建设工程内部承包协议(以下简称“内部承包协议”)，双方约定由蔡XX进行内部承包建设。
合同履行过程中，开发公司认为施工单位垫付资金不足，施工进度缓慢，解除了与施工单位之间的施工合同。
双方遂发生纠纷，施工单位将开发公司起诉到辽宁省高级人民法院，要求开发公司继续履行施工合同，支付已完工程款项，并提出索赔共计3100万元。
二、双方基本意见原告施工单位认为，原、被告之间签订的施工合同合法有效，双方应该严格遵守;被告没有合法理由，采取胁迫手段单方面解除施工合同是违法的，并且被告未能按时支付工程款，给原告造成了巨额损失，已构成违约，要求法院支持原告诉讼请求。
被告开发公司抗辩：原告将工程非法转包给个体包工头蔡XX已构成根本违约，被告解除施工合同于法有据;被告并未拖欠原告工程款，只是将工程款直接支付给了实际施工人——包工头蔡XX。
因此，为查清案件事实，请求追加蔡XX为第三人。
法院遂追加蔡XX为第三人。
蔡XX提出抗辩：第三人与原告只是挂靠关系，不是内部承包关系，第三人才是工程的实际施工人，被告向第三人支付工程款合理合法。
三、案件分析本案在审理过程中，逐渐形成了三种截然不同的观点。
第一种观点是：原告与被告之间的施工合同是双方的真实意思表示，应为合法有效，被告拒绝支付工程款，并且单方面解除施工合同已构成违约。
理由是双方的施工合同经过了招投标程序，并且已经政府主管部门备案;原告为履行合同已经投入了大量的资金、机械设备、人工，还组建了以蔡XX为首的工程项目管理部;原告对外采购钢筋、混泥土等主材的发票上注明的付款人均为原告，且发票全部在原告手中。
建设工程合同的挂靠
建设工程合同的挂靠是指在建设工程合同中，实际施工方并非合同约定的施工方，而是通过借用他人的资质或名义来进行施工的一种行为。
挂靠行为在我国建筑行业中较为普遍，然而却存在诸多法律风险和问题。
本文将从挂靠的定义、法律风险、防范措施和监管等方面进行探讨。
一、挂靠的定义及分类1. 挂靠的定义挂靠，是指在建设工程合同中，实际施工方不具备相应的施工资质或资格，为规避法律法规的限制，通过与具有施工资质或资格的企业、个人签订合作协议，以该企业的名义进行施工行为。
在这种关系中，实际施工方通常被称为挂靠方，而提供资质的企业或个人被称为被挂靠方。
2. 挂靠的分类（1）完全挂靠：挂靠方不具备任何施工资质，完全以被挂靠方的名义进行施工。
（2）部分挂靠：挂靠方具备一定的施工资质，但在特定项目或部分工程中仍需借助被挂靠方的名义。
（3）资质挂靠：挂靠方仅不具备某一项或几项资质，其他资质齐全，仅为特定项目或工程挂靠。
二、挂靠的法律风险1. 合同无效风险根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》的规定，建设工程合同的当事人应当具备相应的施工资质。
挂靠行为违反了这一规定，导致合同无效。
在司法实践中，挂靠行为往往被认定为无效合同，从而给挂靠方和被挂靠方带来经济损失。
2. 刑事责任风险挂靠行为可能涉及刑法中的“非法经营罪”、“合同诈骗罪”等罪名。
根据《中华人民共和国刑法》的相关规定，挂靠方和被挂靠方可能面临刑事责任。
3. 民事责任风险挂靠行为可能导致工程质量、安全问题，给建设单位、施工单位以及第三方带来损失。
根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》的规定，挂靠方和被挂靠方应承担连带责任。
4. 行政责任风险挂靠行为违反了建筑行业的行政监管规定，可能导致被挂靠方和相关责任人受到行政处罚，如罚款、吊销资质等。
三、挂靠的防范措施1. 加强法律法规宣传和培训提高建筑行业从业人员的法律意识，使他们充分了解挂靠行为的法律风险，自觉遵守法律法规。
建筑行业挂靠行为法律问题及对策研究
建筑行业挂靠行为法律问题及对策研究沈莎（浙大宁波理工学院工程管理102 3100624048）摘要：挂靠是指没有施工资质的单位或个人，借用具有资质的企业承揽工程，并向该企业交纳管理费，实际上具有资质的企业对工程并不实际管理的行为。
挂靠属于法律、法规、规章禁止的行为，被挂靠企业要承担相当大的法律风险。
通过对案例的分析来得出杜绝挂靠行为发生的对策。
一、引言由于中国建筑市场竞争已趋白热化，导致恶性竞争、违法转包、分包即挂靠现象极为普遍。
尽管《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规明确禁止建筑施工企业的挂靠行为，但实际上“挂靠”现象相当严重。
“挂靠”行为在工程招标投标时往往并不容易发现，但到了施工时就基本上暴露无遗。
其最本质的特征就是：在投标文件及总承包施工合同中列明的承包人派出的项目经理并不是真正的施工管理者，没有施工决策权，且通常不在该项目中工作，项目部的其他管理人员也基本不到位。
“挂靠”行为严重扰乱了国内建筑市场，在建筑行业中产生了消极影响，冲击了建筑市场的正常秩序，助长了腐败和不正之风的产生和蔓延，是导致建筑市场混乱的重要原因之一。
二、案例分析1、2008年7月，浙江上虞人刘某某等人从台州椒江区的一大酒店承接了一项装修工程，但因为没有工程资质，遂找到富阳某装饰有限公司，确定了挂靠关系。
刘等人交纳6万元管理费给富阳装饰公司，由富阳公司出面与台州的酒店签订装修工程合同，而实际该项目的相关事务均由刘等人负责，与富阳公司无关。
在此后的施工过程中，刘等人因为工程亏损，拖欠材料供应商货款30余万元，材料供应商就诉至法院，结果法院判决由富阳公司承担该笔货款。
随后，富阳公司就以刘等人从酒店结回工程款300余万元未上交公司的理由向公安机关报案；分析：针对该案例，挂靠方刘某仅是以缴纳管理费给被挂靠方富阳装饰公司，但事实上被挂靠方并不履行管理责任，仅是以出借名义的方式形成了挂靠，工程一切事物全是挂靠方负责，当工程出现施工、质量等问题时，被挂靠方在工程上没有任何责任，至于该笔贷款自然应由挂靠方刘某承担。
建设工程施工合同纠纷中挂靠的行为认定与法律责任承担
建设工程施工合同纠纷中挂靠的行为认定与法律责任承担常飞律师上海信和安律师事务所作者简介随着我国建筑业的高速发展，挂靠施工等违法行为屡禁不止。
由于违反了我国建筑立法对施工人资质的强制性规定，挂靠施工合同通常被认定为无效。
如何准确界定挂靠行为，并与内部承包行为进行区别，成为实务中的难点问题。
本文拟通过对各地司法审判标准的梳理，明确认定挂靠行为的具体情形和构成要件，在基础上对建设施工合同纠纷中因挂靠引发的若干法律责任予以分析。
一、挂靠行为的界定我国《建筑法》《建设工程质量管理条例》明确禁止建筑工程中的挂靠经营行为，但对于何为“挂靠”，相关法律法规并未作出明确界定。
2014年住房和城乡建设部出台的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（以下简称《违法查处办法》）第十条首次对挂靠作出界定，将其定义为“单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为”，并在第十一条列举了挂靠行为的八种表现形式：1.没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；2.有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；3.专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；4.劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；5.施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；6.实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；7.合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；8.法律法规规定的其他挂靠行为。
建筑施工合同中挂靠经营法律关系探讨
赋 予 了实 际 施 工 人合 法 合 同主 体 的债 权请 求权 。 建筑施 工 的热潮 ， 是在 生产 规 模 急剧 扩大 的情 况 下 ， 套 的人 机 物却 但 配 ３《 解释》 赋予实际施 工人的诉讼地位 无法 满足 生产 需要 ， 导致 很 多施 工企 业都 采 取 了分 包形 式进 行 施工 ， 然 ３１ 《 ． 解释》 赋予 了实际施工人合法的诉讼主体资格 实际施工人 而更 多的是 一些 本不 具 备相 关条 件 的组 织 或个人 挂 靠某 一具 有相 应 施 在施工 合同中只是体现为合同签订 的代理人或作为被挂 靠人履行合 工 资质 的单 位 ， 由被 挂靠 单位 收 取一 定 的管理 费 ， 资质 与 承包 方签 出借 同的项 目经理 ， 根据代理制度， 代理人行使的授权范围内的一切事项的 订 施工 合 同 ， 种行 为不 但容 易 产生 纠 纷 ， 且会 使得 作 业层 的农 民工 这 而 后 果由被代理人承担 ， 同时不具有独立的诉讼权的 ， 然而在 出台 了《 解 利 益得 不到 有效 保证 ， 生不 稳定 的 社会 因素 ， 会使 得 国 ， 那么便享有独立 质量 、 期、 工 安全 得 不到应 有 的保证 ， 予以 有效 的措施 加 以制止 。 应 的诉讼请 求权 ， 且无需通过被挂靠方行使权利。对于其实际施工人身 １ 挂 靠 经 营与 实 际 施 工 人 份 的证 明 ， 因挂 靠 人和 被 挂 靠人 在 挂 靠经 营 中 的故 意 ， 以对 Ｃ而 言 ， 所 １１ 挂 靠经 营 的定 义 组 织 或 个人 （ 下简 称 “ 靠 方 ”挂 靠 有施 ． 以 挂 ） 证 明 其 实际施 工 人 的身份 并 不难 。从 而 实际 施工 人 可 以抛开 被挂 靠 人 工 资质 的企 业 （ 以下简 称 “ 挂靠 方” 向其 缴 纳 一定 的管理 费 ， 用 被 被 ） 利 直 接 对承 包人 进 行诉 讼 ， 本 不具 备诉 权 的 Ｃ 享有 当事 人 的权利 。 使原 挂 靠 方资质 承 接 经营 业务 ， 作 为 工程 的实 际 施工 人 ， 行 工程 管理 ， 并 进 ３２ 挂 靠 经 营对 诉 讼 管 辖 的 影 响 作 为 施 工 合 同 中 约 定 的纠 纷 ． 收取 工 程款 并 承担 相 应 的合 同 义务 的 行 为。 种 行 为在 施工 界 被称 之 这 管辖地 ： 裁管辖或法院管辖 ， 仲 无论上述哪一种情 况， 都可 以在合 同 为 “ 靠 经 营 ” 这里 的实 际 施 工 人 即可 以是 法 人 、 织 、 挂 。 组 或是 自然 人 中具 体 明 确 ， 无 论 合 同 是 否 有效 ， 纠 纷 处理 条 款 对 合 同双 方都 具 且 该 （ 包工头 ） 。挂靠经营行 为实质是承包承租经营行为， 属于《 民法》 中界 有 约 束 力 。 那 么 在 挂 靠 经 营 中 Ｃ 为 实 际 施 工 人 ， 同 中 的管 辖 条 款 合 定的非法转包。根据《 最高人 民法院关于 审理建设工程施工合同纠纷 是 否 对 Ｃ也 同样 适 用 ？ 显 然 ，Ｃ并 非 该 合 同形 式 上 的权 利 义 务 主 案件 适用法律 问题 的 体 ， 此合 同 中 的 纠 纷 处理 条 款 无 法 对 Ｃ进 行 约 束 。 当合 同 中 的管 因 解释 》 以下简称 “ （ 解 辖 约 定 对 Ｃ 无 效 时 ， 对 Ａ 的诉 讼 应 在 Ａ住 所 地 或 工 程 所 在 地 ， Ｃ 但 释 ” 笔 者 将挂 靠 经 营 ） 在现 实 中 出现 纠 纷 后 ，挂 靠 人 通 常是 将 被 挂 靠 人和 承 包 人 列 为 共 同 界 定 为 “ 靠 方 未取 得 挂 被告 的 方 式 ， 诉 讼 管辖 地 选 择 为 被 挂 靠 人所 在 地 ， 而 达 到 规 避 管 将 从 建 筑 施 工 企 业 资 质 或 辖 的目的， 使施工合 同中的管辖约定 流于 形式。（ 在笔者接触的实际 者超 越 资质 等 级 ， 用 借 案 例 中无 一 例 外均 是采 用 这 种 方 式 规 避 合 同 中 约定 的管 辖 ） 有 资 质 的建 筑 施 工 企 ４ 防止挂靠经营的应对措施 业 名 义 进 行 施 工 生 产 ① 作 为 承 包 人 要 以长 期 合 作 、 益共 享 为 原 则 ， 分 利 用社 会 资 利 充 经 营活动 ” 。 源 ， 一 大 批 有 资 质 、 施 工 能 力 、 于 管理 的 中 小 建 筑 企 业 建 立 合 与 有 善 １ 承 建 方 、 包 方 、 际 施 工 人 之 间 的 关 系 在 上 述 图 中 Ａ 为 ＿ ２ 分 实 作 关 系 。② 施 工合 同无 效 的认 定 ， 决 于 Ｂ与 Ｃ 之 间 为经 济 关 系而 取 工 程 的 承 包 人 ， 为 被 挂 靠 人 ， 为 挂 靠 人 代 表 即 工 程 的 实 际 施 工 Ｂ Ｃ 非职 务 关 系 ， 因此 从诉 讼技 巧 上 讲 ， 为承 包 人 应 从 证 明其 属 于 职 务 作 人 。 一 般 由 甲方 从 业 主 处 承 接 到 施 工任 务 ， 靠 人 Ｃ 因 不具 备 对 应 挂 关 系 八手 。例 如 在 签订 合 同 时 ， 求 对 方 法定 代 表 人 签 字 ； 要 签订 合 同 的施工资质 ， 便借用乙的资质从 甲处承 接该项工程 ， 向乙支付一定 并 时 要 求合 同对 方提 供 授 权 人经 过 公证 后 的劳 动 合 同 、人 事 任 命 通 知 的 管理 费 ， 作 为 Ｂ 派 驻 该 项 目 的 负 责 人 履 行 甲 乙之 间 的 合 同 。 Ｃ则 或参 保 信 息 ； 日常 的签 认 ， 务 处理 上 避 免 出 现 实 际施 工 人 并尽 可 在 账 根 据 合 同 的 相对 性和 工 程 施 工 合 同 的性 质 ， Ｂ应 为合 同双 方 ， 互 Ａ 并 能减 少 与 挂靠 人 之 间 的 直 接 交 流 等 使 其 无 法成 为 合 格 的 诉 讼 主 体 。 有 权 利 义务 的经 济 关 系 ， 时 双 方合 同是 成 立 且 有效 的 （ 文 并 不 考 此 本 在 合 同 中约 定 禁 止 非 法 转包 和 违 法 分 包 并 束 以 高额 的违 约 责 任 的 虑 非 法 分 包 及 转 包 ）但 在 挂 靠 经 营 中 ， 承 包 承 租 经 营 行 为 的性 质 ， 其 条款。 建立合格 （ 不合格 ） 供方 台账 ， 对于发现挂靠经 营的， 一经公 上 是属 于 非 法 转 包 ； Ｂ与 Ｃ 之 间 ， Ｃ 为 实 际 的 施 工 人 ， 际 施 工 中 因 实 布永不录用 ， 缩其生存空间。 压 由 其具 体 负 责 该合 同从 招 投 标 到 具体 组织 人 员 、 械 设 备 、 期 资 金 机 前 ５ 结 语 等 。同时 究其 实质 二 者 之 间 是一 种 经 济 关 系 ， 非 委 托 代理 关 系。根 而 在 当前 施 工 企 业 大 环 境 如 是 的情 况 下 ，并 基 于 我 国 当前 的诉 讼 据《 解释》 第一条和《 同法》 合 第五十二条 的规 定， 以认定 此类合 同 可 环境 ， 企业的法律工作应 当从施工合 同的签订 之始 即行介入 ， 规范合 是 违 反 法律 、 政 法规 的强 制 性 规 定 。 那 么 Ｂ和 Ｃ的 这 种 行 为 可 以 行 同 签订 ， 束 合 同对 方 ， 在 合 同 履 行 的全 过程 中 加 强 监 督 与 控 制 ， 约 并 认 定 为 以合 法 形 式 掩盖 非法 目的 违 法 行 为。 注 意 收 集 合 同对 方 的 各种 证 据 资 料 ，全 力狙 击非 法 转 包和 挂靠 经 营 ２ 《 释》 解 与挂 靠经 营 等 各 种 违 法 活 动 ， 因 挂靠 经 营 施 工 发 生 纠 纷 后 ， 应 充 分利 用 法 律 在 也 结 合 《 释 》 二 条 、 二 十 六 条 规定 。 际 施 工人 只 要 工 程 质 量 解 第 第 实 武 器对 其 实 际施 工 人 的非 法 身 份 给 予 有 力还 击 。 合 格 ， 不 需 要 由合 同对 方 Ｂ出 面 ， 有 权 直 接 要 求 承 包 人 Ａ 按 照 并 就 参考文献 ： 合 同 约 定 支付 价 款 。 条 目的 立 法 本 意 旨在 保 护 既 已完成 的 交 易 ， 该 保 … 魏振瀛 民法 北京大学 出版社 证建设工程 ，同时也是 为了避免实际施工人所属 的农 民工的权益得 ［】 贝力 实际 施 工 人 突 破合 同 相对 性 原 则 直 接起 诉 发 包 人 必须 满 足 法 ２陈 不 到 有效 保 障 ，但 是在 运 用 结 果 也 使 得 实 际施 工 人 的违 法 转 包 行 为 定 条 件 中 国建 设 报 得到了法律上的支�
浅析工程建设领域中挂靠资质行为及治理对策
浅析工程建设领域中挂靠资质行为及治理对策第一篇：浅析工程建设领域中挂靠资质行为及治理对策浅析工程建设领域中挂靠资质行为及治理对策据调查了解，当前房屋建筑和市政工程建设中普遍存在借用资质进行投标或承揽工程的现象，即所谓“挂靠”，挂靠不属于法律概念范畴，它是人们对现实中长期存在的特殊现象进行概括提炼后的一种形象称谓。
由于对挂靠行为查处难、取证难、监管难等原因，在工程招投标和项目实施中，企业或个人挂靠借用资质的行为普遍存在，给建筑工程管理带来诸多难题，亟需严加整治和规范。
一、挂靠行为的主要特点挂靠即挂靠经营，具体到工程建设领域中是指法人、社会团体和自然人以他人名义投标或以他人名义承揽工程的行为。
允许他人使用自己资质的企业称为被挂靠人，使用被挂靠人资质进行投标或承揽工程的企业或自然人为挂靠人。
在《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国建筑法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律法规中，并没有将该行为说成是“挂靠”而是表述为“借用”，即没有资质的实际施工企业借用有资质的施工企业名义从事施工活动，由此可以推论，“挂靠”与“借用”实际表述的是同一事实，应理解为相同概念。
从挂靠的表现形式分析，往往具有以下特点：一是挂靠人没有工程施工的主体资格，或者虽有资格但不具备与所承担建设项目相适应的资质等级；二是挂靠人须向被挂靠人缴纳一定数额的项目管理费；三是挂靠人通过委托或授权，采用借用、租用被挂靠人经营资质等手段，以被挂靠人的名义进行投标、订立合同并办理建设相关手续，且被挂靠人不对实际施工活动实施项目管理，或仅有形式上管理而不承担实质性管理责任和义务。
结合挂靠行为的特点，当符合以下情形之一的即可以推定是挂靠行为：（1）以转让、租借、买卖或以交纳管理费等方式获得使用他人资质资格证书及相关资料并以他人名义投标或承揽工程的；（2）投标保证金从非投标单位银行账户转出，或虽由投标单位银行账户转出，但先由非投标单位人员将投标保证金存入投标单位账户，或以其他方式抵押的；（3）投标文件及技术性文件由非投标单位编制或由非投标单位委托相关单位编制的；（4）投标或承包工程单位使用的建造师（项目经理）、造价工程师（造价员）及与项目有关的主要技术、质量、安全和其他施工管理人员，为非投标单位的注册人员或非投标单位人员的；（5）工程款、农民工工资等不在投标单位核算，而实际由项目负责人直接支配和独立核算，且项目负责人非投标单位人员的；（6）施工合同约定的施工单位的主要项目管理人员不到岗或严重缺岗，而实际由他人履行职责且他人为非投标单位人员的。
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分类号
ＵＤＣ
论文题目
１０１２６－３１１０４１１９密级
编号
研究方向：民直法堂
年
２０１４年５月１２日
（三）从财务管理层面
１、挂靠者的财务管理
通常挂靠者由于缺乏相应的资质故在业务承接方面要受到被挂靠者的领导安排，但挂靠者可以有自己独立的银行账户进行经济往来，对企业的经营效益也是自负盈亏。
如案例二中，工程处承建的工程除了向甲公司缴纳一定数目的管理费外均自负盈亏，设立自己的银行账户，进行独立的核算管理。
案例三中，挂靠人杨某、曾某将工程结算总造价的９７％作为合作的包干费用，实行自负盈亏，其中包括签订合同的工程所需的劳务、材料、机械、质检、安装、缺陷修复、管理、保险、税金、利润等费用。
因此，挂靠者的财务是独立于·被挂靠者的，被挂靠者收取完管理费后就不再对挂靠者进行财务支配。
２、被挂靠者的财务管理
被挂靠者的财务状况在承包的工程中与挂靠者相分离，在扣除一定数目的管理费和税金后转付给挂靠者。
案例一中的甲公司不对工程进行任何管理，不承担责任，只提取工程价款５％的管理费。
案例二中，李某与甲公司在合同中约定，甲公司在收取工程总造价２．５％的管理费后对工程此后产生的支出不进行任何过问也不承担责任问题。
案例三中，被挂靠人交通建设机械施工公司要求按工程款的３％收取管理费后，其余因本工程发生的一切费用（包括承包该工程应缴纳的税金）均由挂靠人杨某、曾某负责。
综合上述事实，在挂靠关系中，挂靠者与被挂靠者之间的权利义务是相当简单和明确的，双方没有深层次的人事和财务交叉，挂靠者借用被挂靠者的名义承揽到工程后，一般向被挂靠者缴纳完管理费之后便自行进行工程建设，对被挂靠者来说，其更是乐于不费吹灰之力就能取得一笔可观的管理费用，这对双方来说可谓是“双赢”，但是，他们忽视了挂靠关系下产生的纠纷责任问题，更是对工程质量的严重不负责任。