传统行政法控权理念
论行政权力的法律控制

论行政权力的法律控制作者:贾智杰来源:《法制博览》2013年第07期【摘要】现代意义上的“法治国家”是德国资产阶级宪政运动的产物,其意思是国家权力,特别是行政权力必须依法行使。
行政法治无论作为一种政治思想还是一种制度实践,都是法治的主要部分。
本文将从法治政府的理论出发,讨论控权的必要性,结合西方各法治国家的实践经验,探究我国构建法治政府过程中法律对行政权力的控制。
【关键词】法治;行政权力;控权一、法治与控权“法治”是一个不能随便被定义的概念,在法治社会中,权力的来源不是统治者的主观意志,而是直接来源于已存在的法律;所有的个人和组织都要在法律之下活动,任何权力都不得凌驾于法律之上,即法律至上。
人们习惯于把政府服从法律控制的国家称为“法治国家”,虽然法治国家的涵义不仅仅在此——它指主要依靠正义之法来治理国政与管理社会从而使权力与权利得以合理配置的社会状态,[1]但行政法治无论作为一种政治思想还是一种制度实践,都是法治的主要部分。
法治寻求权力与权利的合理配置,旨在控制权力,尤其是行政权力。
行政权力的运行总是积极主动地干预人们的社会活动和私人生活,有很大的扩张性,因此比其他任何权力更需要控制。
控权论是行政法治的核心思想,所谓“控权”,并不仅仅是限制行政权力,是指法律对行政权力的驾驭、支配。
控权的目的是实现政府权力与公民权利的平衡,构建法治政府要始终坚持法律控制行政权力,这主要是由行政权力的本身特征所决定。
首先,权力的运行规律告诉我们需要对它进行控制,正如孟德斯鸠所说“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验”,为了防止行政权力的变异扩张,必须用法律对其控制;其次,权利的实现规律也说明其必要性,因行政权力与公民权利强度差异悬殊,并且行政权力很容易影响甚至侵害公民权利,行政权力越大越危险,因此必须始终坚持控权。
追溯控权理论的发展就要回顾行政法治的思想历程,古希腊时期的法治观是“服从法律的统治”;到了近代,思想家们发现只有合理地分配和制约国家权力才能推行法治,洛克认为天赋人权,政治权力是个人自由最大的危害,必须受到法律的约束;[2]孟德斯鸠提出了分权理论;当代社会随着国家经济职能的扩大,公民权利的扩展,传统法治观念也面临着挑战,主要是法治与政府自由裁量权的关系问题,如何有效防止自由裁量权滥用成为关键。
(完整word版)为什么说行政法是控权法

(完整word版)为什么说行政法是控权法为什么说行政法是控权法行政法就是控制或者说是约束行政主体的权利。
行政权利直接来自法律授权,无法律无权利,法律没有规定的行政主体无权作为。
行政法目的在于保障私权和自由;行政法的基本内容是控制行政权;行政法的基本原则是依法行政原则;而行政法的手段是司法审查和行政程序。
在控权论者看来,行政法的作用正如同紧箍咒,约束着处于强势地位的行政权。
传统行政法控权理念的核心可归纳为:行政法是保障个人自由,控制行政机关权力的法律,其核心问题是控制行政权力的滥用。
以此为轴心,它对行政法的一系列基本问题形成了以公民个人权利为本质,以个人主义和自由主义政治哲学为基础的系统认识。
它的基本构成大致如下:(1)行政法的宗旨和作用在于最大限度地保障个人自由权利,制止国家行政机关干预或限制个人自由和权利。
(2)行政法最重要的内容是独立的司法权对行政行为予以司法审查,从而达到其限制和控制行政权的目的.(3)行政权的范围必须受到严格限制,其管理只限于国防、外交、财政、治安等少数领域,最大可能地排斥自由裁量权。
(4)行政法治原则包括对一切行政活动的总括性要求———“无法律则无行政”这个要求非常严格,任何没有法律明确授权的行政行为,都不具有公民必须服从的强制性而归于无效。
控权论是关于行政法本质的一种理论主张,其核心观点是强调行政法对行政权力的控制,认为行政法在本质上是对行政权力进行控制的法.控权论起源于英美等国,它的产生与资本主义国家行政权的迅速扩张有关.行政权的扩张一方面满足了社会发展的需要,另一方面也增加了对社会和公众的危险性.为了降低这种危险性,防止政府胡作非为和滥用权力,一些学者提出了通过行政法加强对行政权的控制的主张以行政法的手段控制行政权,是法治的产物。
因此,在一定意义上可以说,限制行政权是行政法的首要任务。
对行政权进行限制的必要性首先源于权力的一个基本属性:一切权力都有被滥用的危险。
其次是行政权本身的特点使它成为一种最需要限制的权力.从权力的性质上看,行政权表现为一种强大的“实践力量”,它一般都是通过主动、直接、强制地影响公民和组织的权利义务来实行其目标和价值的。
行政法与行政诉讼法 第二章 行政法的理论学说

行政法的理论学说
一、西方行政法理论学说
1、“灯论”
英国伦敦大学的哈罗教授在《法律与行政》一书中划分红灯理论、绿灯理论、黄灯理论。
红灯理论:行政权的行使必须靠外力,司法权保证约束行政权,行政权不可能自我约束和控制。
特点是法律至上,司法审查,正当程序。
绿灯理论:法治的模式很多种,司法权约束成本高,对行政权自身设计一套运行规则,使其很好的运行,靠“行政程序”。
特点是政府模式,法律作为工具赋予政府较大的自由裁量权,实行政府管理。
黄灯理论:单纯靠司法审查不行,单纯靠行政程序也不行,还要把两者有机结合,在确保安全的前提下谨慎运行。
2、规范主义与功能主义
英国曼彻斯特大学的马丁·洛克林教授在《公法与政治理论》一书中划分规范主义模式和功能主义模式。
红灯理论和绿灯理论对比表
二、我国行政法的理论学说
1、控权论:控制政府权力的法律。
2、管理论:保证政府权力依法行使。
3、平衡论:在政府权力和保护公民权利之间实现动态平衡。
4、其他相关学说:公务论、公共权力论、公共利益论、利益代表论等。
论对行政权力的控制

论对行政权力的法律控制摘要:权力包括公权力和私权力,国家权力则是公权力的主要组成部分。
行政权属于国家权力的一种,其概念源自西方政治思想史中的权力分配理论,并可追溯至古代希腊哲学家亚里士多德。
行政专制在许多国家都已初现雏形,并有进一步发展的趋势。
而行政专制,尤其是行政首长的独裁最直接的后果就是破坏不同权力之间的平衡,损害社会成员的民主自由权利。
关键词:行政,权力,制约一、行政权力的渊源及其发展人们习惯于从权力主体的角度来界定行政权,行政机关依法享有行政权力。
在早期自由资本主义时期,对国家行政事务的管理只能由行政机关来进行,行政权力运行的目的被严格控制在建立一个具有同等权利的公民能够安全地自由竞争的社会秩序上,行政权力的内容和范围以及运行程序都由法律明确规定。
一个好的政府是管事最少的政府,它的使命只在于保障人们的自由。
由于早期资本主义国家的传统社会事务范围相对狭小,相对简单化的行政权力也就足以满足社会的需要。
但随着西方在上世纪末尤其是本世纪初的急剧现代化,社会关系日益复杂,社会事务剧增,作为执行法律并对社会进行有效管理和组织的行政权力的日趋扩张成了必然趋势,其范围也不仅限于维持社会秩序的安全,还更多地从事社会福利、公共服务、经济发展等过去所从未涉及的领域,科学技术的飞速发展和产业规模的激剧扩张也要求政府承担许多私人所无法独自完成的经济事务。
行政权力在今天已经渗透到社会生活的每一个角落,对人们的生活产生了全方位的影响。
行政权、立法权和司法权三者之间的传统界限已被打破,行政机关不仅扩大了自己传统的权力阵地,还逐渐享有过去所难以想象的行政立法权、行政司法权,其权力行使的手段和方式也更加复杂多样。
和立法权、司法权相比,今天的行政权力已变得前所未有的强大。
综上所述,行政权力随着社会的发展经历了一个由简单到复杂、由弱小到强大的演化历程。
行政权力的这种不断扩张的趋势,是其最为典型的外部特征之一。
日益扩张的行政权力,容易导致如下后果:首先,行政权力的扩张与其运行方式的灵活、外部范围的不确定性相结合,极易造成对公民个人权利的侵害。
综合控权模式―――对现代行政法的解释

综合控权模式―――对现代行政法的解释一:控权的解释行政治学中存在一种主张控制行政权力的观念学说,我们一般称之为“控权论”或“控权观念”,在谈到什么是控权之前,我们先来明确下面几个问题:(一):控权与限权。
我们认为两者是不同的,控权的“控”是有一种控制,支配,驾驭,的意思,是一种积极的主动的状态。
而限权则是一种消极的对权力的限制。
基于当代行政越来越需要行政效率的时候,特别是在我们这样的一个国家。
我们认为仅仅是对行政权力的单纯限制是远远不够的。
我们极力需要追求一种能使行政权力的运用达到最有效的状态,又能使行政权力的运用不至于偏差,达到一种可控的状态。
(二):可控性标准的确立:我们认为对行政权力的控制是防止权力的无限扩大或权力的滥用,为了给政府的权力既不过小以致于办事没有效率,也不至于过大而使行政权力私化――政府为某个团体或个人谋求私利。
那么我们要给行政权力确立一个权力的可控性标准,用这个标准来定性的确立权力的可控性范围。
自律性要求:它是指我们确立的行政权力的大小以及权力的分配状态能达到一种自我调节的功能。
也就是能具有一种自净能力。
发现和纠正偏差:它是指权力体制的设置能达到这样一种状态:当行政权力的运用出现偏差时我们能够及时的发现。
而且能够有效的把它纠正过来。
使行政价值的实现过程能够呈现一种“直线型”的趋势――少走弯路。
(三):控权与保权(保障公民权利):它们两者不可分,是手段和目的的关系。
我们知道,行政法的核心是关于行政权力与公民权利的关系问题,行政法从近代一开始就是一种权利本位的法,而不是权力本位的法,到现在这一原则没有变,只是这种作为“本位”的权利内容发生了变化,即由自由权本位发展到了福利权本位,也就是说政府权能从尽量不干预公民权利发展到为权利提供积极的服务。
公民的权利通常来自两种力量的侵害,一是民间力量,一是国家力量。
对前者我们通过法律防范或制裁,对后者进行权力控制。
总之控制权力就是为了保障公民的权利。
浅论如何对行政权利进行法律控制

浅论如何对行政权利进行法律控制摘要现代法学意义上,"法治国家"其实就是纳粹德国反对资产阶级进行宪政改革运动的一个结果,意思是说就是所有的国家行政权力机构,特别是国家行政立法机关,其执法权利必须按国家法律来实施。
行政机关法治思想无论是作为一种政治上的思想,还是作为制度上的实践,其都必将是实现行政机关法治的一个重要的基本组成部分。
本文从现代法治主义政府国家理论的基本角度出发,探讨制定权力有效控制法的必要性,结合西方现代法治主义国家理论在实践中的成功经验,探究运用法律在促进我国发展建立现代法治国家政府时对国家行政机关权力的有效控制。
关键词:法治;行政权力;权力控制一、法律治理与权利控制"法治"一词不能任意定义,在法治社会中,权力来源并非统治者主观的意志,而是由已存在法律直接产生的。
所有个人和团体都必须在法律下活动,任何权利都不能凌驾于法律,这也就是“法至高”基本原则。
人们通常把政府通过法律方式控制的国家叫做“法治国家”,它是指主要依赖公平正义的法律来治理国家和管理社会,从而使权利与权力合理地配置,但行政法治不管是作为一种政治思想,还是作为一种制度实践,其都是法治的重要组成部分。
法治的目的是寻求合理的权力和利益配置,旨在控制政权,这点在行政机关之中尤为重要。
因此,控制权比其它任何权利都要重要。
权力控制是行政法治的中心思想,所谓"权力控制",并不只是限定行政权力,同时也包括对行政权的驾驭和支配。
对权力的控制是实现政府的权力和公民的权利平衡,建立法治政府,必须始终坚持的基本原则。
正如孟德斯鸠说的:"所有有权力的人都很容易滥用权力”。
这是一个万古不易的经验,为了防止变异行政权的扩张,必须通过法律来控制它。
第二,权利施行的相关规律也表明了控制权力的必要性。
因为行政权与公民的权利之间存在较大的差异,并且行政权力容易对公民的权利造成影响,甚至对公民的权利造成侵害。
行政法学复习资料

行政法学复习资料一、行政法的理论基础归纳为“保权说”、“控权说”和“折衷说”。
1、保权说:行政法是一种管理法,是国家实施行政管理的手段和工具。
2、控权说:行政法对国家行政起着控制和约束的作用。
法治的核心内容就是要用法律来制约国家权力,规范政府行为,将政府活动纳入依法行政的轨道。
3、折衷说:行政法具有控权和保权双重作用,既是控制政府权力的法,同时也是保障国家行政主体对社会实施管理的法。
符合中国当前的政治现实,为立法机关所确认。
其有三种不同观点:一是“为人民服务”(保权)二是“政府由人民产生,政府由人民控制,政府为人民服务,政府对人民负责,政府与公民的关系平等化”(控权)三是“平衡论”——行政机关与相对一方,权利义务应当平衡。
(控权)二、行政法的基本原则1、含义:是贯穿于全部行政法律规范之中、调整和决定行政主体全部行为的基本准则。
2、特点:具有普遍性(横向、纵向普遍适用)、基础性(前提和基础)、特殊性(区别于其他法律规范的本质特征)。
3、功能:是行政法规范制定的依据;有助于理解和掌握行政法的基本精神,解决行政纠纷;当行政法具体规范不明确或没有规定的情况下,行政机关可以直接适用行政法的基本原则,也可以根据行政法的基本原则作出法律解释。
4、分类:概括为行政法治原则,包括行政合法性原则和行政合理性原则。
(1)合法性原则:行政法治的核心内容。
指行政权的设立、行使必须依据法律,符合法律要求,不能与法律相抵触。
包括实体合法和程序合法。
具体要求:一是任何行政职权都必须基于法律的授予才能存在。
二是任何行政职权的行使应依据法律、遵守法律,不得与法律相抵触,不仅遵循实体法规范,还要遵循程序法规范。
三是任何行政职权的授予和委托及其运用都必须具有法律依据,符合法律宗旨。
(2)合理性原则:指行政机关不仅应当按照法律、法规规定的条件、种类和幅度范围作出行政决定,而且要求这种决定应符合法律的意图和精神,符合公平正义等法律理性。
“理”指体现全社会共同遵守的行为准则的法理。
关于行政法的控权功能论述

关于行政法的控权功能论述前言行政法是指国家行政机关所执行的行政职权及其所产生的法律关系的法律规范的总称。
控权,是司法机关对行政机关行使行政权利的一个监督和制约,以维护法律的适用和权利的保护。
本文将从控权的概念、控权的意义、控权的方式、控权的局限性等方面,来论述行政法的控权功能。
控权的概念控权,简单来说,就是指司法机关对行政机关行使行政权利的控制。
控权是司法机关行使宪法、法律赋予的监督职责的一种形式,是保证行政官僚机构合法行使行政权力的有效机制。
控权的意义行政法的控权功能是维护法律正确适用、保障公民权利和社会公平正义的基础。
控权通过司法程序和判决实现的限制和制约,防止行政机关超越职权行使权力、侵害公民合法权益和违反宪政法治原则,促使行政机关依法行使职权,增强了行政行为的合法性和公信力。
控权的方式1.行政诉讼行政诉讼是最常见的控权方式。
在司法程序中,公民或法人可以向法院申请行政诉讼,要求司法机关依法审理行政权力的合法性。
行政诉讼是制约行政机关的属于例行性的司法活动,是保障公民权益和法治的一种重要形式。
2.行政监察行政监察是政府部门对行政机关和公职人员行政职能的监督活动。
行政监察可以通过行政复议、检举和举报等渠道进行。
行政监察的实施,可以有效地打击违法行政行为,保障公民合法权益。
3.行政复议行政复议是行政机关内部的一种行政权力监督方式,具有简便、快捷等特点。
公民或法人不满意行政机关的行政决定,可以申请复议,要求行政机关对决定过程和结果进行再审查。
行政复议是合法维权和监督行政机关的一种方式。
控权的局限性控权功能的局限性,主要体现在以下方面:1.受限的判决权行政法的控权判决,只是针对特定的行政行为,限制了控权力的范围。
即便司法机关认为该行政行为有违法违纪之处,也会因为判决权受到约束而无法进行制裁。
2.监管难度行政机关的权力范围巨大,监管难度非常大。
制约行政机关依法行使职权,需要大量的人力、物力以及思考,才能达到最大程度的效果。
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传统行政法控权理念在行政法学的理论研究和行政法治的制度实践中,虽然“行政法是控制(control)行政权力的法”系一个非常简短的命题,不过,知识界对其所提出的争论却蔚为大观。
有的学者通过历史考察,指出该命题以及围绕它而展开的相关理念(以“控权论”称谓之)是特定时空的产物,在现代国家已经因其局限性而为或正在为新的理念所替代;1有的学者则以对“控制”一词的阐释为基点,就行政法控制行政权的必要性和具体内容实行论述,从而试图证成该命题。
2还有其他论者的文章,在此不予赘述。
不过,似乎现有的论述都水准不同地存有这样一个缺陷,即对这个主要产生于西方法律文化­情境(contexts)的命题之本来意义和历史变迁,殊少比较细致、准确的注重与理解。
讨论中出现的歧义及冲突盖源于此。
人类学家吉尔兹曾指出,法学是具有地方性意义的技艺,其运作凭靠的乃是地方性知识,法学和人类学的相似之处在于理解事物时都采用“要了解一座城市即要知道其街巷建置”的方法。
3本文就是根据这个知识前提,尝试梳理传统行政法控权理念的基本构成和背景以及它在现代西方国家的意义转换,进而阐述当代中国行政法(学)对此已经或理应作出的回应与创新。
4一、回溯传统行政法控权理念制行政机关权力的法律。
以此为轴心,它对行政法的一系列基本问题,形成了以公民权利为本位、以个人主义和自由主义政治哲学为基础的系统理解。
它在不同国家形成和存有的条件有较大不同,赞成这个核心观点的学者在讨论具体行政法问题时的理论也有相当差异。
为集中并简化讨论的需要,本文着重以控权理念所源起并获典型发展的英美国家的一些学者论述为考察对象。
其中,戴雪在《英宪导论》中的论述是本文研究的主要材料。
这样做的考虑有三:其一,虽然戴雪通过比较研究英国法治与法国行政法,坚持英国没有行政法,但在这种已公认为对行政法的重大误解的背后,我们却能够发现他对规范行政机关与公民关系的法律的一种理解;其二,戴雪理论在英国的持久影响也反映这种理解在英人中的普及性;其三,英国本土学者在把那种认为行政法旨在控制(curbingorconrolling)国家的传统观点归结为“红灯理论”时,也以戴雪理论作为主要分析对象。
5行政法传统控权理念曾盛行于19世纪,它的基本观点能够大致概括如下:1、行政法的宗旨和作用在于最大限度地保障个人自由权利(天赋的或合乎神圣理性的),制止国家行政机关干预或限制个人自由和权利。
民个人自由的保护:一是政府及其公务员能够享有针对公民个人的特殊权利;二是普通的司法法院不得干预和控制行政权的行使。
6他对法国行政法有以下评论:“的确,为支撑理性专制主义政制而创建的机制,日后渐被法学家和改革者利用,以促动法律自由。
但是,永远不应遗忘的事实是,法国行政法肇端于赞成政府特权的观点,认为政府特权系全民利益的适宜保障。
”之后,他又指出:“而且,对于一个英国人来说,很难相信行政法院会给予个人自由以每一个英国人以及居住在英国的外国人所得到的那种保护。
”7从其大量论述和以上简单引例来看,我们不难觉察这位法学家对个人自由的明显偏好和对行政权力潜在的敌意,在他眼里,规范行政活动的法律必须立足和倾向于保护公民个人自由、控制行政权。
所以,英国学者作如此评析,“戴雪所关心的是控制专横武断的权力,或者更确切地说,是控制行政权力,而他假定行政权的本性是专横武断的。
”82、行政法最重要的内容就是独立的司法权对行政行为予以司法审查,从而达到其限制和控制行政权的目的。
这个对行政法主要内容与组成部分的理解,和以上假定的法律宗旨、作用密切相关,其根源亦可追溯至戴雪的理论。
他在阐释英国法治三个主要观点中,向我们充分展示了其对普通法院保护公民权利、控制行政权力的高度重视。
英国法治的“首要之义是,未经普通法院依一般法律手续明白确认其违法,任何人不得无故受罚或受法律处分,以至人身或财产受损。
在此意义上的法治与任何基于执政者行使宽泛、武断或自由裁量之强制性权力的政府制度恰成对立。
……第二层含义不但是指任何人不得逾越法律之上,而且是指在我国,……每个人都受治于国内的一般法律,都服从于普通法院的管辖。
……第三我们能够说,宪法之所以渗透了法治精神,是因为宪法的一般原则(例如人身自由的权利,或者公开集会的权利)是普通法院在特定案件中决定个人权利的司法裁判的结果。
”9当然,我们并非武断地纯粹以某个学者赞成和强调司法控制,就认定其倾向于控权理念。
正如克雷格所言,“不应认定司法控制的增长必然意味着对私人自治更多的保护;也不应假定对私人自治的保护为司法干预提供了完整的基本理由。
”在英国,“法院实施控制的理由是假定它们藉此完成立法意志”,而法院控制的方式及其水准则完全由议会主权予以确定。
10如果立法机关授予行政机关大量权力和自由裁量权,法院也就仅仅将行政权限定在立法规定的范围内而已。
但是,戴雪和克雷格毕竟属于两个时代,议会从19世纪后期开始的广泛授予行政权的事实,并没有为戴雪所重视。
11如果联系当时流行的消极国家、有限政府的观点,保护个人自由的传统,普通法官重视公民权利、戒备行政权的心态等因素,就不难理解这种强调司法控制的实质精神。
3、行政机关权力的范围必须受到严格限制,其管理只限于国防、外交、财政、治安等少数领域,最大可能地排斥自由裁量权。
戴雪及其同时代的人希望通过法官对法律的具体实施,以实现当时或更早以前较为流行的、并体现在法律中的消极行政观点。
这种观点主要包括两个方面。
其一,个人自由和自治必须尽可能地予以维护,国家不能过多地干预这个领域。
政府仅仅“执行法律、维护治安和保卫边疆”,“作用于社会绝非政府职能之一部分,人们也不期望立法机关作比维持明晰的、既定的习惯更多的事”;12其二,自由裁量权具有专断倾向,行政机关不应拥有或较多地拥有此类权力。
戴雪认为法律至上意味着反对专断权力的影响,排斥政府方面专制、特权甚至宽泛的自由裁量权的存有。
13诺内特和塞尔兹尼克在阐释“自治型法”(主要指称近代以来法律制度)时也指出,自治型法原则上以法官为中心和由规则约束,而规则模型带来了现代官僚政治,它确保官员诚实的一个主要手段就是压缩行政自由裁量权:对政策加以编纂;使决策程式化;限制授权;把权威集中于顶层。
144、行政法治(依法行政)原则包括对一切行政活动的总括性要求——“无法律则无行政”,这个要求非常严格,任何没有法律明确授权的行政行为,都不具有公民必须服从的正统性而归于无效。
戴雪所阐释的法治第一个观点承认法律至上,任何人或机构都必须且­只能服从法律的统治,行政机关不得享有法律并未授予的特权和宽泛的自由裁量权,因为,“哪里有自由裁量,哪里就有专横;无论是在共和制还是在君主制,政府一方的自由裁量权必然意味着公民一方法律自由无法得到保障。
”15强调严格的法律统治及排斥自由裁量权的理念,相当水准上是形式法治主义的一种体现,是英美早期自由主义法律制度的一个反映。
16根据诺内特等的分析,自治型法的前提是,“合法性被理解为对规则严格负责”。
因为“任何抽象的规范都不可能完全决定一项具体的判决或一种具体的行为步骤”,“自治型法掩盖了一般和特殊、抽象和具体之间的紧张关系。
它努力解释每一项规范,仿佛它是或应该是极其准确和毫不模糊的。
它通过认真地对待语词做到这个点。
”17于是,法律务求细密,避免授予执法者随行政目的而便宜行事的权力。
行政机关无论作出什么性质的行为,一律应以法律明确授权为准据,不能在没有法律授意的情形下,自主地根据其认定的公共需要发挥作用。
这种对准确性和严格性刻意追求的法条主义与行政法控权理念相结合,“行政遂成从属而不独立之国家作用,‘依法行政’沦为绝对的、消极的、机械的公法学原理。
”18戴雪及其他同时代学者秉持的这种传统控权理念之所以产生,是同当时自由放任的经济制度、自由主义思潮、英美普通法传统以及法律实证主义等各种情境因素密切相关的,它们从不同维度表现出与控权理念内在逻辑的一致性。
19以斯密为代言人的古典经济自由主义假定利己动机下的个人行为能够在无形中促动公共利益,从而实现个人利益和社会公共利益相一致的人类社会自然秩序。
20而来自政治家、君主、政府的任何干涉或特别监管只能导致社会财富的减少,所以,必须使国家或政府的职能限制在相当狭窄的范围内(国防、司法和公共事业)。
2119世纪中叶以后,英美两国都奉行斯密学说和自由放任的经济制度,人们普遍认为国家或政府对社会越少干预越好。
戴雪是当时执政的辉格党成员,他的“法治”理念恰是自由放任政策的反映。
22其实,经济自由主义仅仅自由主义思潮在经济领域的阐发。
戴雪处于自由主义盛行的时代。
自由主义、个人主义肇端于17世纪的洛克,在他身后近300年的人类历史一直无法抹平这位思想巨匠的笔斧所凿下的痕迹。
“洛克思想总的倾向是崇尚个人主义,甚至有时把它置于公共利益之上;与此相适合,他提出了限制国家权力的思想,以至于他被人称为‘个人主义之王’和‘自由主义的鼻祖’。
”23洛克曾以自然法的假定论述公民生命、健康、自由和财产权利的神圣不可侵犯;虽然他并不以为自由绝对不受限制,但仍然认为人们通过社会契约构建的政府及其所拥有的立法权是极为有限的,国家和政府的目的仅仅在于消极地保护公民已经享有的自然权利,法律也只能在较小的范围内限制权利。
24美国学者曼什认为,从1776到1885年的美国公法思想主要受到洛克理论的影响,根据洛克的理想模式,存有一个纯粹私人自治的、不受国家干预的领域,个人享有财产不受他人侵犯的神圣权利,自由意志、自由处置、自由选择。
同时,存有一个由州和联邦制度构成的公法领域,其公共职能受到严格规定,旨在维持公共秩序。
25普通法法官和法律家的传统价值观是控权理念生长的又一重要因素。
从柯克主张限制王权到“光荣革命”时期法院和议会结盟反对国王专权,普通法系的法官形成了把自身定位为个人权利维护者的传统,并因保护公民权利而对行政机关采取敌视的态度。
美国法院又利用洛克和孟德斯鸠的理论,把这种传统进一步制度化。
“美国最高法院认为,为了保护自然权利的实施,立法权不但必须同执行法律的权力相分离,而且还必须同审查法律是否符合美国宪法所承认的、更高的法律原则的权力相分离。
所以,美国法院,尤其是最高法院充当了自然法的保护人。
”26此外,“18世纪英国绝大多数行政职能由法官和治安法官­履行,因而,法律家们职业性地倾向于怀疑甚至厌恶被授予大量新职能的新型权威机构的产生。
授权的制定法受到严格的解释,……”27再则,英国历史上星法院的特权地位以及它的解体,促使法官和法律家信奉“同一法律,同一法院”的法治原则。
这些传统因素的综合,使得普通法官比起欧陆同行(行政法院法官多有行政公务员的经历)更愿意考虑控制国家和行政活动。