西法史 罗马法4

一、罗马诉讼制度概述
（二）法律审和事实审
法律审和事实审的区分，是罗马诉讼法的另一个鲜明特点。现代的 民事诉讼，案件的受理、审判都由法院统一进行。而在罗马，相当长一 个时期，诉讼却分为两个部分。首先，原告向裁判官面前进行陈述，确 定各自的身份、争议的事项和有关的诉讼请求，裁判官拟好诉讼程式， 确定由谁担任具体的承审员，以及就哪些事项进行判决，这个阶段称为 “法律审”。
1. 概念 指不经承审员的审理而直接由裁判官进行判
决的诉讼，始于罗马帝国初年。所谓“非常”，是 与
“正常程序”相对而言的，后者有法律审和事实审 两
阶段组成。到公元342年，非常程序成为唯一的诉讼 程序。这种诉讼简化了审判程序，提高了司法效 率，是罗马经济社会发展的必然产物。
2. 诉讼程序
1）传唤 2）审理 3）判决 4）上诉 5）执行
（二）程式诉讼
2. 诉讼程式的组成
1）原告的请求 （intentio） 2）请求的原因（demonstratio） 3）判决的依据（condemnatio） 4）分配裁判（adiudicatio） 5）抗辩和反抗辩（exceptio和replicatio） 6）前书（praesriptio）
（三）非常诉讼
近现代契约的主要渊源。包括买卖、租赁、合伙和委托。
(二) 债的种类 . 契约
2）无名契约
a. 物物交换 （do ut des），即我给你物，你也给 我物；
b. 物劳交换 （do ut facias），我给你物，你付出劳 动；
c. 劳物交换 （facio ut do），我付出劳动，你给我 物；
2. 契约与法律行为
现代民法理论中的法律行为，指的是以意思表示为要 素，依意思表示的内容发生一定私法上效果的合法行 为。罗马法上虽然还没有现代意义上的法律行为概念，但也 有相当的术语，如法律活动（negotium juridicum）和合法行 为（actus legitimi）等，它们是债的关系发生、变更和消灭的 重要原因，可以涵盖买卖、借贷甚至遗嘱等民事活动。
承审员负责的部分为“事实审”。在事实审中严格遵循裁判官事先 拟 定好的诉讼程式进行审判。承审员是从一份承审员名单中遴选出来的， 一般来说都不是法律人，对法律也没有特别的知识。
二、罗马诉讼法的发展阶段
（一）法律诉讼 （二）程式诉讼 （三）非常诉讼
（一）法律诉讼
1. 概念 指基于某项具体法律的诉讼。这是十二表法中已 经存在的诉讼形式。适用于罗马建国至公元前130年 前后。
3. 类型
1）有名契约 a. 口头契约：当事人以设定债权为目的而使用特定语言的口
头协议，其中最重要的是要式口约； b. 要物契约：除了意思合致外，还要求交付标的物才能成立
的契约，包括消费借贷、使用借贷、保管和质权契约； c. 文书契约：以某种书据为法定原因的契约，如债权誊账； d. 诺成契约：仅以当事人的意思合致为成立要件的契约，是
3. 对遗嘱的限制：应 继份制度
凡以遗嘱指定继承人，必须对血亲中的 直系卑亲、直系尊亲以及同父的兄弟姐妹个 保留一部分遗产。帝国时期法定继承人的特 留份一般是全部遗产的四分之一。以上三种 血亲在未得到应继份时，可以提起“疏忽的
遗 嘱之诉”，请求撤销遗嘱。
罗马法的这种制度，是后世遗产特留份 制度的源头。
d. 劳劳交换 （facio ut facias），即双方都以劳动作 交易。
除此之外，无名契约还包括行纪和和解。
（二）债的种类 . 私犯
1. 定义 私犯（delictum），指侵犯私人权益的违法
行为，对它的追究程序由受害者个人予以启 动，并且有关的制裁措施主要表现为对受害 者的赔偿或对损害结果的弥补，它使加害者 对受害者负债，即负有赔偿的义务。
（二）债的种类
契约
债
准契约 私犯
准私犯
(二) 债的种类 . 契约
1. 定义 罗马法中的“契约”，其拉丁文表达“contractus” 有
“连到一起”之意，引申于法律上，则是指两个以 上
当事人的意思合致。晚期罗马法对契约的规定，已 是近现代契约概念的直接来源。“一项契约是两个
或 更多人之间就约定的作为所导致的同一效果达成意 思合致的协议。”
2. 种类
按照古典罗马法，私犯的主要类型有四种： 1）窃盗：以获利为目的，窃取他人的 物品，或者非法使用或侵吞经他人同意而暂 时持有的该他人物品； 2）强盗：用武器或暴力攫取他人财物； 3）侵辱：通过行为或言语侵害他人的身体或 精神； 4）非法损害：侵害他人的奴隶、牲畜和其它财物。
3. 私犯的归责原则与《阿奎利亚法》
1） 被继承人未立遗嘱； 2）被继承人遗嘱无效； 3）继承人于接受继承前死亡或拒绝继承。
3. 法定继承人
1）种类 a. 正统必然继承人 又称正统继承人，指处于被继承人家父权之下的
一切家内成员。其继承权不得拒绝。 b. 必然继承人 也属家内继承人之类，指遗嘱解放的奴隶在同
一遗嘱中又被指定为继承人。其继承权不得拒绝。 c. 家外继承人 以上两种继承人之外的继承人，可以根据本人
行遗产的转移和分配。其本质就是依立遗 嘱人的意思而确定继承人，故也称指定继 承。 从历史上看，遗嘱继承的出现要晚于法 定继承。在成熟的罗马法中，遗嘱继承优 先于法定继承。
ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ
2. 遗嘱的有效条件
1）遗嘱能力 a. 主动遗嘱能力，即立遗嘱的能力； b. 被动遗嘱能力，即被指定为遗嘱继承人的
能力； c. 相对遗嘱能力，即为遗嘱作证的能力。 2）遗嘱继承人的指定
2. 谁是继承人？ 原则上只有被继承人去世时尚存活的人可以继承，胎儿则是一个例
外。获得遗产的原因有：依照被继承人的遗愿；被继承人无遗愿时依照 法律的直接规定；法律不顾被继承人的意愿作出规定。
如果没有继承人，遗产归国家所有。 3. 继承人如何获得遗产？
继承的结果是整体继承。继承人一次性获得遗产的整体，而不是逐 项获得每一项具体的财产。
（三）继承的种类
1. 法定继承
2. 遗嘱继承
【继承有两类：或是通过遗嘱或是不通过遗嘱而 取得。 —— 优士丁尼《法学阶梯》2, 9, 6】
（四）法定继承（successio ab intestato）
1. 概念 法定继承，其拉丁文本义为“无遗嘱继
承”，即无遗嘱情况下的继承权取得。
2. 适用范围
所谓归责原则，就是指将一定损害归于某人承担时所依据的原则。近 现代侵权行为法的基本归责原则，是过错原则，就是说只有基于过错侵 害他人权利造成损害时，加害人才承担赔偿责任。
历史上最早确认过错责任原则的，是公元前286年前后实施的一项罗 马法律，《阿奎利亚法》。该法规定，非法损害应当具备以下构成要 件：实际上的损害；侵害行为非法；行为人主观上具有过错；行为与结 果之间存在因果关系。
（三）债的标的
根据罗马法学家保罗的划分，债的标的，或者说 债务人的义务，包括以下三项内容：
1. 给与（dare），即移转所有权，最初仅限于要式物的移转，后来扩及 至略式物；
2. 行为（facere），包括作为和不作为；
3. 付与（praestare），此为被动的给与，多为因私犯或违约而引起的赔 偿。
罗马法 本论
II 物 法
二、债法
（一）债的概念 （二）债的种类 （三）债的标的 （四）债的消灭
（一）债的概念
债（obligatio）是拘束我们依照我们国家的法 律必须为一定给付的法锁。
—— 优士丁尼《法学阶梯》
【债的关系的当事人为债权人和债务人。债权人请求债务人 为一定给付的权利，是债权。债权是相对权，其效力总是对 特定的债务人而言的；与此不同的是，物权是绝对权，其效 力是对一切人而言的。】
三、重要的诉讼原则
1. 不告不理原则； 2. 一事不再理原则； 3. 自由心证原则； 4. 举证责任原则； 5. 回避原则。
余论
罗马法对后世的影响
I. 对大陆法系的影响
一、罗马法作为欧陆各国的“共同法” 二、对《法国民法典》的影响 三、对《德国民法典》的影响
II. 对英美法系的影响
一、对英国法的影响 二、对美国法的影响
2. 誓金之诉 市民法时期最经常、最普遍的诉讼形式，具有赌 博性质。双方当事人各以一定数额的金钱投入诉 讼，具体数额依照诉讼标的而定。败诉一方的誓金 收归国库。
（二）程式诉讼
1. 概念 程式诉讼指裁判官依原告请求的案由制
成一定审理程式的书状，然后交由承审员 依照此书状审理案件。这种诉讼产生于共 和国后期，与法律诉讼相比，它的程序比 较简便，适用范围也不限于罗马公民，逐 渐取代了法律诉讼。典型的程式诉讼比如 说有“对物之诉”（actio in rem）和“对人 之诉”(actio in personem)。
意愿决定继承与否。
2) 顺位 （以优士丁尼时代为例） a. 直系卑亲属； b. 直系尊亲属或同父母的兄弟姐妹； c. 同父或同母的兄弟姐妹； d. 其他旁系血亲； e. 配偶。 无上述继承人时，遗产归国库。
（五）遗嘱（testamentum）继承
1. 概念 遗嘱继承是根据被继承人生前嘱托进
罗马法
III 诉讼法
一、罗马诉讼制度概述
（一）程序先于实体
要理解罗马法，必须认识其诉讼制度。 现代的法律人，至少是受大陆法系国家的法律人，在处 理一个问题时，总是从客观法律的一般规定出发，用演绎的 方式来确定是否有诉讼的可能性。而古罗马的法律人的出发 点却是诉讼的可能性，他们的思维方式是判例法式的。 一项请求能否得到承认，主要是取决于裁判官的告示。 很多法律领域的实体规则，都产生于这些告示中。裁判官有 权确定诉讼程式。诉讼中要审察什么，可以作出怎样的判 决，都由裁判官在诉讼程式中事先予以确认。
【以上三方面的内容，构成了现代民法中中债的标的—“给付”。】
（四）债的消灭
1. 清偿； 2. 提存； 3. 免除； 4. 抵消； 5. 混同。