身份犯共同犯罪
有身份者与无身份者共同实施纯正身份犯行为定性研究
有身份者与无身份者共同实施纯正身份犯行为定性研究作者：杨崇华来源：《中国检察官》2013年第04期有身份者与无身份者共同实施纯正身份犯行为定性，由于同时涉及犯罪主体和共同犯罪两大传统刑法理论难题，一直以来都是理论界和实务界争论的焦点。
对此问题的正确分析和认识，不但会帮助我们厘清一些存在模糊认识的刑法基本理论问题，而且也会促使研究的深入，为司法实践提供引导。
一、身份犯概述及其共同犯罪问题的提出所谓身份犯，也即是具有特定身份的人实施的犯罪。
根据身份在具体罪名的定罪和量刑中所起到的作用，可以将身份犯分为纯正的身份犯和不纯正的身份犯。
不纯正身份犯由于对犯罪主体没有特定的要求，因此在司法实践中的共同犯罪认定不存在争议。
纯正身份犯中，有身份者共同犯罪，由于侵害的是同一法益，因此也不会产生定性争议。
而在有身份者与无身份者共同犯罪的场合，由于可能同时侵害不同的法益，或者仅有一人的行为直接侵害了法益，因此可能存在罪名认定上的争议。
具体可以区分为以下几种情形：一是有身份者与无身份者都具体实施了构成要件的行为；二是有身份者实施了构成要件的行为，无身份者仅实施了共犯行为；三是无身份者实施了构成要件的行为，有身份者仅实施了共犯行为。
在第二种情形下，根据共同犯罪的从属性理论，可以将无身份者的共犯行为纳入修正构成要件中考虑，其行为的定性以对有身份者行为的评价为准，这在理论界和司法实践中的认识是较为一致的。
但需要说明的是，实践中也存在将无身份者的共犯行为单独定罪的司法判例。
例如，行为人将他人的肢体故意损伤，然后指使其“碰瓷”诈骗，有的法院将行为人直接以故意伤害罪定罪。
实际上，这属于共犯行为同时构成其它罪名的构成要件行为的特殊情形。
由于实行行为具有相对性，此罪中的帮助行为可能是彼罪的实行行为，为实现罪刑相适应的目的，可以采用竞合犯理论，对行为人的行为择一重罪处罚。
但是，在行为人的共犯行为不能单独构成犯罪时，则不存在上述问题。
至于上述第一种情形和第二种情形，由于同时涉及对实行行为、犯罪主体、共同犯罪等一系列传统刑法理论难题的理解，在理论界和实务界存在着较大的争议。
混合身份共同犯罪定性问题探讨
界有着激烈的争论 ， 观点各异 ， 但主要有 以下几种观点 ：
在混合身份共同犯罪中 ， 为了解决定性之困难 ．必须运用部分犯 “ 关于有身份者与无身份者共同实施犯罪如何定性的问题， 我国理论 他认为 ， 罪共同说以及想 象竞合犯的原理” 。因此 ，无身份者 与有身份者 的共 同 “ 应认定 为较重罪 的共 第一种观点是主犯决定说。该学说认为， 混合身份共同犯罪的定性 故意犯罪行为同时触犯 了两个以上罪名 的情况下 ，
处。 … ” 。
纵观各种学说， 其本身都有一定的合理性 ， 但同时也存在着一定的缺 陷， 必须辩证地对其加以看待。 （ 主犯决定说。该种学说一方面认识到共同犯罪只能以一罪名定 一） 之； 另一方面也是从定性的准确性出发， 从整体上考虑整个案件的性质， 抓住了事物的主要矛盾。但是， 关于主犯决定说． 学界一。这一学说的主要依据是 １８ ９５年７ 犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（ 试行） ，内外勾结进行贪 》“
污或者盗窃活动的共同犯罪……应按其共同犯 罪的基本特征定罪 。共 同
同犯罪。但是， 如果将其中一方认定为较重的从犯， 导致对其处罚轻于较
月 １ １最高人民法院和最高人民检察院联合颁布的《 ８３ 关于当前办理经济 轻罪的正犯时（ 按较轻罪的正犯处罚更符合罪 行相适应原则 时）则应将 ，
混合身份共同犯罪是指特殊身份主体和一般主体以及特殊身份主体 为触犯两罪名的情况下， 按照以重罪论处的原则， 认为盗窃罪（ 实行犯） 重
之间的共同故意犯罪， 而且该特殊身份是指“ 影响定罪” 的身份， 即犯罪构 于贪污罪（ 帮助犯） 。因此， 对非国家工作人员应以盗窃罪论处。 删 成的身份。而混合身份共同犯罪在共同犯罪中， 之所以出现定罪问题， 主 不同的犯罪， 以及身份犯罪中行为与身份可能出现分离。因此， 当共同犯 杂， 若各行为人都有身份时， 则更加困难。 案例１ 甲为非国家工作人员， ： 是某国有控股公司的主管财务的副总 经理， 乙为国家工作人员， 是该公司财务部主管。甲与乙勾结， 分别利用 各自的职务便利， 共同侵吞了本单位的财物 １ ０ ０万元。 对该案应如何定性？这是一个非常困难的问题， 因为都有身份的存 第三种观点是实行犯的实行行为决定说。该学说为马克昌教授所主 的……无身份者教唆帮助有身份者实施或与之共同实施真正身份犯罪 件行为来定罪， 即使无身份者是主犯， 也不影响上述的定罪原则。 … ” 第四种观点是折中说。该学说认为：对于无身份者与有身份者共同 “ 实施犯罪的案件的定性， 应当坚持以特殊身份说为基础， 以职务利用说为 补充的原则。即对无身份者与有身份者共同实施犯罪的案件， 对行为人
《刑法》第九章
多选题
1．周某为抢劫财物在某昏暗场所将王某 打昏。周某的朋友高某正好经过此地，高 某得知真相后应周某的要求提供照明，使 周某顺利地将王某钱包拿走。关于本案， 下列哪些选项是正确的？ A．高某与周某构成抢劫罪的共同犯罪 B．周某构成抢劫罪，高某构成盗窃罪， 属于共同犯罪 C．周某是共同犯罪中的主犯 D．高某是共同犯罪中的从犯
第一节 共同犯罪概述
（三）集团共同犯罪
集团共同犯罪，简称集团犯罪，是 指三人以上有组织地实施的共同犯 罪。
聚众共同犯罪与集团共同犯 罪的区别？
第一节 共同犯罪概述
三、正犯与共犯 最广义的共犯，是指二人以上共同实现犯罪的情 形。 广义的共犯，包括共同正犯、教唆犯与帮助犯。 狭义的共犯，是指教唆犯与帮助犯。 （一）正犯概念
李逵与吴用是否构成共同犯罪？
第二节 共同犯罪的成立条件
（二）不存在共同故意的情形
1、共同过失犯罪的不成立共同犯罪。 2、故意犯罪行为与过失犯罪行为不成立共同犯 罪。 3、同时犯不成立共同犯罪。 4、二人以上先后故意实施相关犯罪行为，但彼 此没有主观联系，不成立共犯。 5、根据部分犯罪共同说，二人以上共同实施没 有重合内容的不同犯罪的，不成立共同犯罪。 6、超出共同故意之外的犯罪，不是共同犯罪。 7、事前无通谋的窝藏、包庇行为，以及事前无 通谋的掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的行 为，不构成共同犯罪。
不定项选择题
87．甲、乙二人系某厂锅炉工。一天，甲的朋友 多次打电话催其赴约，但离交班时间还有15分钟。 甲心想，乙一直以来都是提前15分钟左右来接班， 今天也快来了。于是，在乙到来之前，甲就离开 了岗位。恰巧乙这天也有要事。乙心想，平时都 是我去后甲才离开，今天迟去15分钟左右，甲不 会有什么意见的。于是，乙过了正常交接班时间 15分钟左右才赶到岗位。结果，由于无人看管， 致使锅炉发生爆炸，损失惨重。甲、乙的行为： (2004年)
共同犯罪人的主要分类_共同犯罪人的分类标准及认定
共同犯罪人的主要分类_共同犯罪人的分类标准及认定一按照分工不同，共同犯罪人可以分为实行犯、教唆犯、帮助犯和组织犯。
在共同犯罪中，实行犯不可能同时还是教唆犯、帮助犯等，反之亦然。
二按照作用不同，共同犯罪人可以分为主犯、从犯和胁从犯。
在共同犯罪中，主犯不可能同时还是从犯、胁从犯，反之亦然;在共同犯罪中，可能只有主犯而没有从犯，但不可能只有从犯而没有主犯当然，主犯可能不承担刑事责任。
注意：两种分类之间存在交叉关系。
实行犯根据作用大小，可以是主犯、从犯或胁从犯;教唆犯根据作用大小，可以是主犯、从犯特殊情况下也可能是胁从犯;帮助犯可以是从犯包括胁从犯，而不可能是主犯。
三实行犯，又被称为正犯，包括直接正犯、间接正犯与共同正犯。
间接正犯属于最近几年司法考试中可能命题的知识点，希望考生注意。
对犯罪实施过程具有决定性影响的关键人物或核心角色，具有犯罪事实支配性，是正犯。
行为人不必出现在犯罪现场，也不必参与共同实施，而是通过强制或者欺骗手段支配直接实施者，从而支配构成要件实现的，就是间接正犯。
间接正犯主要表现为以下几种情形：第一，利用无责任能力者的身体活动。
例如，张三利用精神病人强奸妇女，张三是强奸罪的间接正犯。
第二，利用他人不属于行为的身体活动受强制的身体活动。
例如利用他人的条件反射动作等;使他人丧失自由意志进而利用其身体活动。
第三，利用缺乏故意的行为利用不知情者的间接正犯。
1利用他人不知情的行为。
例如，医生将毒针交给护士，吩咐其给病人注射，护士不知情而照办。
医生是故意杀人罪的间接正犯，护士如果没有过失就无罪。
2利用他人的过失行为。
例如，医生将毒针交给护士，吩咐其给病人注射，护士本应按规定检查针剂，但因为过于相信医生的权威而未检查并照办。
医生是故意杀人罪的间接正犯，护士属于过失致人死亡有可能构成医疗事故罪。
3利用他人犯其他罪的故意。
例如，甲不知道丙坐在高档穿衣镜后面，而乙知道，乙为了杀死丙，唆使甲向穿衣镜开枪，穿衣镜被打碎，丙也中弹身亡。
析无身份者帮助有身份者共同实行犯罪问题
我国有关 身份犯 的研究 起步较 晚 ， 国刑法 总则 中 我 也并没有 明确 的身 份犯 处罚 办 法。身 份犯 的 问题 很复 杂， 身份在共同犯罪 中对 于共 同犯罪 的定 罪问题 以及共 同犯罪人的量刑 问题 都有 很大 的影响 ， 究身份 犯对 于 研 完善我 国刑法理论 以及指导我国司法 实践 都有着重大 的
意 思 ， 以 是 刑 法 中的 重 点 问 题 。 所
一
事责任。 更甚者有如意大利刑法典第 １１ 的规定 ：指 ” １条 “
使因人身条件或者 个人身份 而不可归罪 的或者 不受处罚
的人员实施 犯罪的 ， 对该人员实施 的犯罪 负责 ； 刑罚予 以
增加。 就是说 无２０ ０ ６年 ５月第 ３期 第１ ９卷 （ 总第 ８ ７期 ）
湖 南 税务 高 等 专科 学 校 学 报
Ｊ ｕ ｎ ｌｏ ｎ ｎ Ｔ ｘ Ｃ ｌ ｇ ｏ ｒ ａ ｆＨｕ ａ ａ ｏ ｅ ｅ
Ｖ０．１ Ｎｏ ３ １ ９ ． Ｍ ｄ ． ２ ｏ６ ｖ ０
说共同成为实行犯了。 在我 国学界亦有 不少学 者支持 否定说 ， 例如 陈兴 良
无 身 份 者 可 否 与 有 身 份 者 共 同实 行 纯 正 身
教授认为 ：具 有特定 身份 的人与没有特定身份 的人之所 “ 以不能构成法律要求犯罪主体具有 特定 身份的犯罪 的共 同实行犯 ， 就在于没 有特定 身份 的人不 可能实 施法律 要 求犯罪 主体具有特定身份的犯罪的实行 行为 。因为身份 是犯罪 主体 的构成 要素之 一 ， 份决定 着犯罪 主体 的性 身 质。身份 总是 和犯 罪 主体 的权利 与义 务相联 系 的， 其 尤 是法定 身份 ， 其身份是有法律赋予而具备 的， 法律 在赋予 其一定 身份 的同时 ， 然加诸 一定 的权 利 和义务 ” 另 必 ｊ
不同身份者共同实施身份犯的定性探析——兼评犯罪共同说与行为共同说
引玉。
一
轻重 的犯 罪。例如 ， 挪用 公款 罪 的主体是 国家 工作 人员 ， 挪
、
用资金罪 的主体是非 国有公 司、 企业 或者其 他单位 的工作人
员， 挪用公款罪和挪用资金罪 均是身份犯 。不 同身份 者共 同
犯 罪 共 同 说 与 行 为 共 同 说
的协 同加 功 ， 所 以又叫犯 意共同说。小野清一郎提 出 ： “ 共 犯 是在数人 的行 为实现一个构成要件 的场合 ， 对其 共 同行 动的
数人 的行 为分 别评价 ， 以各 自的行为作为犯 罪而令行 为人 负 责 的。 ” ｌ ｌ 简言之 ， 犯 罪共 同说 主 张共犯 是 “ 数 人一 罪” 。这 在数人实施完 全相同的犯罪 的情况下 很好理解 。问题是 ， 数
２ ０ １ ３年 ４月
２１泰 第２
山西警 官高等专科学校学报
Ｊ ｏ ｕ ｍａ １ ０ ｆ Ｓ ｈ ａ ｎ Ｘ ｉ Ｐ ｏ ｌ ｉ ｃ ｅ Ａ ｃ ａ ｄ ｅ ｎ
Ａｐ ｒ ． ， ２ ０１ ３
ＶＯ １ ． ２ １ Ｎｏ． ２
【 法学研究 】
不 同身 份 者 共 同 实 施 身 份 犯 的 定 性 探 析
人 实 施 的犯 罪 多 少 有 一 些 差 别 的 情 况 下 如 何 处 理 ？ 根 据 处
理原则 的不同 ， 可 以把犯罪 共同说分为以下几类 。 １ ． 绝对 的犯 罪共同说 。该说 认 为 ， 所谓“ 共 同” ， 指 的是 共 同故意 实施 同一犯 罪 。只有在各 个行 为人 实施 的犯罪 罪 名完全相 同的情况 下才 能成立 共 同犯罪 。如 果行 为人实 施
2020司法考试刑法考点及习题：共同犯罪的特殊问题
2020司法考试刑法考点及习题：共同犯罪的特殊问题一、共犯与身份【知识要点】(一)无身份者与有身份者的共同犯罪问题不具有构成身份的人与具有构成身份的人共同实施真正身份犯时，构成共同犯罪。
例如一般主体教唆、协助依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，成立脱逃罪的共犯。
刑法分则所规定的特殊身份仅就正犯(实行犯)来说;至于教唆犯与协助犯，则完全不需要特殊身份;一般主体教唆、协助具有特殊身份的人实施以特殊身份为构成要件要素的犯罪的，以共犯论处。
对上述情况理应按照实行犯的犯罪性质来确定共同犯罪的性质。
例如，一般主体与国家工作人员勾结，利用国家工作人员职务上的便利，贪污公共财物的，国家工作人员是贪污罪的实行犯，一般主体属于贪污罪的共犯。
注意：具有不同身份的人共同犯罪时的定性问题，仍然以实行犯的犯罪性质确定共同犯罪的性质。
这种情形中的实行犯遵循如下思路：将具有低位身份的人视为无身份者，将具有高位身份的人视为有身份者，按照高位者的身份触犯的罪名认定共同犯罪的性质。
例如(2005年试卷二第18题)甲为非国家工作人员，是某国有公司控股的股份有限公司主管财务的副总经理;乙为国家工作人员，是该公司财务部主管。
甲与乙匀结，分别利用各自的职务便利，共同侵吞了本单位的财物100万元。
本案中甲成立职务侵占罪，乙是共犯，也定职务侵占罪。
(二)不真正身份犯的共同犯罪因特定的个人要素致刑罚有轻重时，不具有这种要素的共犯人，仍科处通常刑罚。
例如非国家机关工作人员甲与国家机关工作人员乙共同故意实施诬告陷害行为的，成立诬告陷罪的共犯，但对国家机关工作人员乙要从重处罚，对甲不能适用该规定。
凡参与以特定的个人要素(身份与目的)为构成要件要素之犯罪的人，虽不具有这种要素，仍是共犯。
二、共犯与理解错误【知识要点】(一)同一共犯形式内的错误1.共同正犯的错误共同正犯的错误，包括同一构成要件内的错误与相异构成要件间的错误，都应采取法定符合说。
(1)甲、乙共谋杀害丙，在实行时，都认为对方是丙，实际上杀死的是丁。
渎职罪中身份犯与非身份犯共犯形态的认定
渎职罪中身份犯与非身份犯共犯形态的认定发表时间：2011-12-08T15:34:30.500Z 来源：《时代报告》2011年9月上期供稿作者：倪高郢[导读] 也即看渎职罪与相关共犯哪个处罚更重，就以哪个罪的共犯来认定。
倪高郢（北京南苑机场公安分局北京 100076）中图分类号：D924.11 文献标识码：A 文章编号：41-1413（2011）09-0000-01摘要：在渎职犯罪体系中，除故意泄露国家秘密罪外，其余犯罪类型均为纯正的身份犯罪。
有身份者与无身份者渎职犯罪的共犯形态认定在理论和司法实践中均存在较大争论。
本文从分析有身份者与无身份者在共同犯罪的形态出发，讨论了不同类别情形下渎职犯罪共犯形态的认定问题。
关键词：渎职罪有身份者无身份者共犯一、渎职罪共犯形态与身份的关系根据主观内容的不同，渎职犯罪可以划分为滥用职权型渎职罪和玩忽职守型渎职罪。
故意实施的违背职责的行为，是滥用职权罪：过失实施的违背职责的行为，是玩忽职守罪。
[1]我国刑法第25条对共同犯罪的成立条件作了明确规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
”由此可见，只有在滥用职权型渎职犯罪中，有身份犯罪人与无身份犯罪人才有探讨成立该类犯罪共犯形态的可能。
渎职罪作为一种纯正的身份犯罪，无身份者能否成为这种纯正身份犯罪的实行犯，理论上有肯定说、否定说及折中说三种。
肯定说认为部分渎职罪属于复行为犯，实行行为可以拆分为多个环节，虽然非身份犯不能直接实施与渎职犯罪的核心行为，但仍可实施部分实行行为。
[2]持否定性意见的观点认为:犯罪实行行为是反映犯罪本质特征的行为，正因为它反映了该罪的本质特征，才与它罪相区别。
“真正身份犯或者说特殊主体的犯罪，毕竟只有具有一定身份的特殊主体实行犯罪才可能构成，无身份者是不可能实施真正身份犯的实行行为的”。
[3]在考察纯正身份犯的实行行为时，不能只看到其表象，而应综合两个紧密相连的因素，即该行为所侵犯的法益（客体）的特殊性及其由该法益所限定的犯罪主体的特殊性。
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5.身份犯共同犯罪
一、身份犯
犯罪主体的特殊身份，是指刑法所规定的影响行为人刑事责任的行为人人身方面特定的资格、地位或状态，例如，公务员、军人、男女、亲属、在押罪犯等。
以特殊身份作为犯罪构成主体要件或加重、减轻刑罚处罚事由的犯罪，是身份犯。
二、共同犯罪
共同犯罪指二人以上共同故意犯罪。
共同犯罪除人数上必须是二人以上，还必须具备两个条件。
首先，必须有共同的犯罪行为，包括共同实行犯罪的行为和参与的行为；其次，必须存在共同犯罪故意，包括两层含义：第一，各个共犯人有共同犯罪的故意，第二，各个共犯人之间有意思联络。
三、共犯的定罪
(一)共同实行犯的定罪
1.双方都有特定身份的情况。
1)双方都有身份且利用共同职务上的便利构成的共同实行犯。
具有特定身份的人共同实施法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪，并且利用共同职务上的便利，可以构成共同实行犯。
2)双方都有身份但未利用共同职务上的便利是否构成共同实行犯。
这种情况应当区分下述两种情况：第一种情况是法律虽然要求犯罪主体具有特定身份，但并未将利用职务上的便利作为犯罪构成要件的，只要具有特定身份，就可以构成共同实行犯。
第二种情况是法律不仅要求犯罪主体具有特定身份，而且将利用职务上的便利作为犯罪构成要件的，如果没有利用共同职务上的便利，即使都有特定的身份，也不能构成共同实行犯。
2.无身份者与有身份者共同实行犯罪。
1)主犯决定说。
该说认为共同犯罪的性质是由主犯犯罪的基本特征来决定。
主犯具有特殊身份，是特殊主体，应按特殊主体所犯之罪定罪；主犯没有特殊身份，是一般主体，按一般主体所犯之罪定罪。
2)分别定罪说。
该说认为对有身份者与无身份者应分别定罪：有身份者按身份犯定罪；无身份者按普通犯定罪。
例如2000年最高人民法院《关于审理贪污、侵占案件如何认定共同犯罪的几个问题的解释》规定，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。
行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法
占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。
(二)教唆犯的定罪与身份
1.没有特定身份的人教唆具有特定身份的人实施法律要求犯罪主体具有一定身份的犯罪。
例如，贪污罪是身份犯，没有国家工作人员身份的不能单独构成贪污犯，但是如果没有国家工作人员身份的人教唆国家工作人员进行贪污，就应以教唆犯论处。
另外，根据我国刑法和司法解释的有关规定，对于无身份者教唆有身份者实施身份犯之罪，对无身份者都应以身份犯的共犯论处。
2.具有特定身份的人教唆没有特定身份的人犯罪。
对此存在两种不同的观点：
1)有身份者教唆无身份者实施某一犯罪行为，在两者可以构成不同犯罪的情况下，有身份者只能构成无身份者的犯罪的教唆犯，而不能构成身份犯的教唆。
2)有身份者教唆无身份者实施某一犯罪行为，在两者可以构成不同犯罪的情况下，有身份者构成身份犯的教唆犯，而不能构成非身份犯的教唆犯。
(三)帮助犯的定罪与身份
我国司法实践中已广泛采纳没有特定身份的人可以帮助具有特定身份的人而成为法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的帮助犯这一观点。
而具有特定身份的人帮助没有特定身份的人实施犯罪，两者可以构成不同的犯罪，对没有特定身份的人依法论处，对具有特定身份的人则应区分两种不同情况按想象竞合犯或者间接实行犯分别处理。
具有特定身份的人帮助没有特定身份的人实施某种行为，没有特定身份的人的行为依法不构成犯罪的，对于具有特定身份的人可以作为利用有故意无身份的人作为工具的间接实行犯论处，而没有特定身份的人则作为间接实行犯的从犯。
我国的司法实务和相关的刑事立法，都认为无身份者可以构成真正身份犯的教唆犯和帮助犯。
以刑法第29条规定为例，教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。
1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》指出，妇女教唆或者帮助男子实施强奸犯罪的，是共同犯罪，应当按照她在强奸犯罪活动中所起的作用，分别定为教唆犯或从犯，依照刑法有关条款论处。
刑法第382条第3款规定，与国家工作人员或者受国有单位委托管理、经营国有财产的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
“伙同贪污”应当包括教唆和帮助在内。
刑法第198条第4款则规定，保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。