违反行政程序司法审查中的争点问题

违反行政程序司法审查中的争点问题于立深吉林大学法学院副教授【摘要】通过对348个行政程序“典型案例”的实证分析，可以较全面地观察到我国行政程序观念和制度运行的大致状况。

在司法审查中，我国违反行政程序的主要争点问题集中表现在十个方面，即行政行为类型、效力状态识别与行政程序适用；法定行政程序中“法”的菜单拉伸；“严格”形式法治主义与行政程序权利的剥夺；行政程序的裁量性适用；正当程序原则的运用；告知程序中的告知标准；前置程序和条件的重要性；行政程序的要素标准；违反行政程序的法律后果；立法和司法哲学对行政程序观念和制度的影响。

对这些问题的正确处理，将关系到我国未来行政程序制度的发展和构建。

【关键词】行政程序；司法审查；案例分析程序问题被视为行政法治和法学的核心问题，通过案例分析方法研究行政程序的学术风格已经受到重视。

例如，章剑生整理了1985-2008年间登载在《最高人民法院公报》上的80余个行政法案例，发现11个典型案例与“违反法定程序”的审查标准有关，并对其进行了简约分类。

[1]何海波采用多重方法分析了《人民法院案例选》中的614个行政诉讼案例的程序问题，还将自己作为行政诉讼代理人或者与行政审判法官访谈的素材作为分析我国正当程序理念存在状态的重要材料，通过与案例审理法官访谈互动的亲历方式，求证了“田永诉北京科技大学案”、“刘燕文诉北京大学学位评定委员会案”、“张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案”中正当程序观念的实践过程。

[2]本文旨在通过对1985-2008年发生的10 95个行政诉讼“典型案例”中的348个行政程序案例进行分析，来进一步研究我国行政程序观念和制度的演进和状态问题，实证地考察、分析和总结我国行政诉讼中不同当事人（主体）的行政程序观念、不同区域和级别的人民法院对违反行政程序的司法认知和处理，并由此揭示我国行政程序观念和制度亟需解决的问题。

本文所使用的“典型案例”材料主要由四个部分构成：第一部分材料是最高人民法院祝铭山大法官于2004年组织出版的《典型案例与法律适用（行政类）》，将行政诉讼案件分类编写成23本书[3]，共收集了2004年以前做出的570个行政诉讼案例，这些案例的收集具有随机性、系统性和典型性，能够反映出20世纪80年代末至21世纪初期的行政诉讼观念和制度的轮廓，其中有179个案例明显涉及到了行政程序问题，占全部案例的31.4%。

第二部分材料是国家法官学院、中国人民大学法学院联合编撰的《中国审判案例要览》（行政审判案例卷）之2003年卷、2004年卷、2005年卷、2006年卷和2007年卷，共计收录行政案例387个，其中行政程序案例134个，占全部案例的34.6%。

第三部分材料是最高人民法院中国应用法学研究所编写的《人民法院案例选》之2005年卷、2006年卷和2007年卷、200 8年卷第1辑[4]，共4卷13辑，收录行政案件104个，其中行政程序案例31个，占29.8%。

第四部分资料是《中华人民共和国最高人民法院公报》之2004年卷、2 005年卷、2006年卷、2007年卷、2008年卷，共收录行政案例34个，其中行政程序案例22个，占64.7%。

这四部分汇编材料中，共有18个行政程序案例是重复收录的，去掉之后，共计有348个行政程序案例将作为本文研究行政程序观念和制度存在状态、演变的基本素材和样本。

虽然本文无法比较全面地窥视行政程序问题的全貌，但是透过司法审查仍能观察到我国行政程序观念和制度运行的大致状况。

基于对348个行政程序“典型案例”的分析，可以发现行政程序问题是异常复杂的，本文将违反行政程序的主要争点问题概括为十个方面，冀望有助于反思和构建中国未来的行政程序制度。

一、行政行为类型、效力状态识别与行政程序适用行政程序是指行政行为的程序，是否以及属于何种行政行为，直接关系到是否适用行政程序以及适用何种行政程序。

通过对348个行政程序“典型案例”的直观观察，可以发现我国行政程序纠纷的“高发地带”主要集中在行政处罚、行政登记、行政确认、行政强制、行政许可、行政规划、行政征收、行政征用等与相对人利益息息相关的领域。

至少目前看来，行政处罚仍然是出现最多的违反行政程序的行政行为类型，而行政合同就极少。

哪一种类型的行政行为更容易发生违反行政程序的情形，取决于两个程序问题。

一是社会生产生活中频繁运用的行政行为类型更容易出现违反程序的现象。

二是是否有明确的法律法规或规章的依据与违反行政程序的几率增加呈现出正比例关系，如果没有相关行政行为的程序性规定，通常也就无所谓行政程序违反问题。

因此，关注“行政行为类型与违反行政程序之间关系”这一宏观问题，关系到我国行政程序纠纷的执法和司法解纷力量的投入方向以及未来行政程序法典建构的主要着力点。

透过348个行政程序“典型案例”，一个更微观的行政程序问题更加值得关注，即行政行为类型的识别存在交叉关系，对行政行为类型如何划分是人民法院、行政机关（包括复议机关）经常遇到的一道难题。

对行政行为类型的定位，将会影响到对行政程序是否适用的识别和认定的困难。

与此同时，对具体行政行为的效力状态的识别，也影响了行政程序适用的判断。

（一）未成立的行政行为不存在违反行政程序的问题在“郑州市大成法律事务所诉郑州市中原区司法局行政决定案”中，司法局注销法律事务所时未依法报地级司法行政机关核准登记，也未将行政决定书送达被注销的法律事务所。

本案的“要点提示”指出：“行政机关将尚未完成内部运行程序的行政决定送达行政相对人，并对当事人的合法权益产生影响的，应当允许相对人提起行政诉讼。

人民法院不应以行政行为尚在内部运行过程中为由不予受理。

”[5]在“北京八达岭野生动物世界有限公司不服北京市城市管理综合行政执法局关于治理整顿户外广告通告案”中，城管局将《关于治理整顿大型户外广告的通告》发表在《法制晚报》上，原告认为通告未送达，法院认为被诉对象不是“产生确定效力的成熟性行政行为”，是“预备性或阶段性行为”，不属于行政诉讼受案范围。

[6] （二）非具体行政行为不能通过诉讼方式审查是否违反行政程序在“李沛光诉东莞市城建规划局行政确认案”中，一审法院认为规划局做出的《关于李沛光私房的意见》属于不具有强制力的行政指导，不属于受案范围。

[7]二审法院认为该《意见》属于对房屋的行政确认，其证据取得未听取相对人的陈述、申辩，不能作为证据，判决撤销《意见》。

在“广州贝氏药业有限公司诉中华人民共和国卫生部不予复议案”中，卫生部以29号《通知》认定广东省卫生厅作出的关于药品采购招标标准和程序的《投诉复函》不是具体行政行为，不予复议受理，而法院认定卫生部做出第29号《通知》的行政程序违法。

[8]（三）不同行政行为适用不同的行政程序其一，在司法审查中，最常见的争议是“责令限期改正”属于何种行为类型？是强制行为还是其他行为的前置措施或者是警告行为？由此引发不同行政程序的适用。

在“苏恒生诉泰州市兴化工商行政管理局责令停止无照经营案”中，法院认为责令无证经营者停止相关经营活动的通知，不是行政处罚，而是一种责令改正行为，是一种辅助性行政行为，没有对原告科加新义务，没有损害其权益，相对人没有申请听证的权利。

[9]在“广西进出口贸易股份有限公司诉中华人民共和国防城海关退运通知案”中，二审法院认为“退运通知”不属于行政处罚，是行政处理中的责令改正的一种形式，“退运通知”没有适用行政处罚程序，无不当。

[10]在“北京市御水苑房地产开发有限责任公司不服北京市工商行政管理局海淀分局行政处罚案”中，一审法官认为被告的“责令立即停止侵权行为”不属于行政处罚种类，属于行政命令。

在“李凤英等不服兴化市昌荣镇人民政府行政处罚案”中，法院认为限期拆除通知属于行政处罚，被告未依法告知行政处罚的事实、依据和理由以及陈述申辩权，系程序违法。

在“张春生不服北京市东城区城市管理监察大队城管监察行政答复案”中，法官认为“限期拆除”的性质属于行政处罚的一种。

在“林新伟不服常州市民族宗教事务局宗教行政处罚案”中，二审法院认为责令停止活动是行政命令而非行政处罚、证据先行登记保存程序并不是行政处罚程序。

[11]在“庄燕生诉北京市公安局公安交通管理局海淀交通支队黄庄队公安交通管理处罚案”中，法院认为原告因交通违章而被刷卡扣积分只是违章记录方式，不属于行政处罚的法定形式，并未违反行政处罚法定程序。

[12]其二，“行政处理行为”是否属于独立的行政行为类型，司法认知差异很大。

在“崔邦安等不服秭归县郭家坝镇人民政府单方解除移民安置合同及要求退回移民安置费行政处理案”中，法院认为被告作出的撤销给予原告的移民安置合同并收回移民安置费用的处理决定，属于行政处理行为，并不是行政处罚行为，无须按行政处罚法规定的程序进行处理，而行政处理的程序目前尚无法律规定，被告根据群众的举报在立案调查后，参照行政处罚法的程序作出行政处理决定并无不当。

[13]在“付建华诉邵武市农业局行政决定案”中，法院认为行政机关对民事争议赔偿的处理行为，不是行政处罚，《兽药管理条例》未规定民事争议的行政处理决定必须听证。

[14]其三，行政处罚与行政强制行为的识别，影响行政程序的适用。

在“董焕斌不服钦州市钦城管理区计划生育局征收计划外生育费案”中，法院认为征收计划外生育费不属于罚款，不属于《行政处罚法》调整的范围，不适用听证程序不违法。

[1 5]在“福州康佳乐公司不服福建省农业厅农业管理行政处罚案”中，法院认为农业厅的取缔行为属于行政强制措施，不属于行政处罚，相对人无听证权利。

[16]在“卢振亚诉上海市闵行区文化广播电视管理局文化行政强制措施案”中，法院认为文化执法部门未依法及时做出登记保存证据的行政处理决定，当事人不服的，在性质上属于对行政强制措施的不服，本案证据先行保存程序违法。

[17]在“罗永洪不服通什市交通规费征稽所强制扣车决定案”中，“强制扣车行为”被视为行政处罚行为，交通规费征稽所强制扣车未办理任何手续，被判决撤销和赔偿。

[18] （四）针对共同违法行为做出的行政行为或者合并做出的行政处理行为如何适用行政程序其一，共同违法行为行政处罚如何适用听证程序？在“介付超诉舞阳县林业局行政处罚决定案”中，介付超伙同他人违法伐树9棵，树木价值5900元。

介被罚款4000，其他人也被罚款4000元。

依据有关法律法规，罚款数额超过10000元的为数额较大的罚款，给予听证权利。

介付超独自提起行政诉讼，认为听证权利被剥夺。

法院认为：对实施同一行政违法行为的多人的罚款总额较大，依法应当赋予受处罚人听证权利，而行政机关仅以每个违法行为人被科处的罚款数额较小为由不赋予被处罚人听证权，属于违反法定程序。

法院判决撤销处罚，退还罚款。

[19]在“吴炼孩诉汕头市劳动教养管理委员会行政强制案”中，行政拘留和劳动教养并罚是否属于“一事二罚”—同一事实对原告做出两项不同性质的行政处罚，存在争议。