浅论正当防卫的正当性.doc

浅论正当防卫的正当性一、正当防卫存在的基础（一）从古典哲学的角度分析正当防卫的正当性社会契约论是近代西方思想家在继承和发展“古代契约”思想的基础上提出的一种比较系统的关于国家起源、性质和基本原则的理论。

“古典契约论”的奠基者是霍布斯，而后斯宾诺莎、洛克、卢梭和康德等历代政治思想家的补充、调整而完善，成为西方正统的国家理论。

古典契约论主张在国家诞生之前，人们处于“自然状态”。

然而近代的哲学家们对“自然状态”的性质意见并不统一。

“自然状态”可以是相当糟糕的状态，如霍布斯所说的那样，人对人想现在的动物一样，人们永远处于战争之中。

“自然状态”也可以是一种相当完善的状态，如洛克所说的那样，人们在其中过着和平、宁静的生活，但是洛克也认为“自然状态”有种种不便之处，而这些不便之处往往导致战争。

不论因为“自然状态”本来就糟糕，还是因为自然状态存在某些不便之处而糟糕，以一言蔽之，“自然状态”是不可靠的，因此人们试图摆脱这种没有保障的生活环境。

正是在这里产生建立国家的要求。

在古典契约论中，这种从“自然状态”过渡到国家的过程是在“自然法”的理论支持下完成的，以关于个人权利的形而上学假定为前提。

以“自然法”为基础的古典契约论具有以下几个基本的原则：第一，“自然法”赋予每个人不可侵犯的自然权利。

第二，“自然法”赋予人个人护自己的自然权利，每个人都有权惩罚犯罪，并在受到伤害时索取赔偿。

第三，“自然法”告诉人们，契约订立之后，必须加以履行，正义就是信守契约，违约就是不正义。

各学派的不同之处在于人们订立契约时，放弃的是自己的全部的权利还是仅仅一部分权利。

在霍布斯看来，所有人都应放弃自己的自然权利，将他们让渡给一个公共机构，这种每个人的自然权利的放弃就是人们之间的权利互相交换和转让的过程，同时权利的互相转让过程也就是契约的形成过程，在缔结契约的过程中代表公共权力的国家诞生了。

国家出现以后，诞生公力救济，并进而取代私力救济，此时，公力救济是私力救济的替代，但是随着社会的进步与发展，公力救济的诸多不足逐渐显现，私力救济又获得的重生，只是受到法律的诸多约束。

具有典型代表性的就是正当防卫。

正当防卫是指为了避免自己或者他人遭受现实的人身或者财产等合法权益的非法侵害而在紧急状态下对非法其害人所采取的必要的损害行为。

要构成正当防卫必须满足如下条件：首先必须是针对现实的不法侵害；其次必须针对步伐侵害人人身或其他权益；最后，针对不法侵害人的行为必须在必要限度内。

实际上，正当防卫就是认为为了保护自己的自然权利而对侵害行为的一种反抗或者打击。

在最初的社会里正当防卫就表现为对侵害自己权利的行为人予以制止或者更为严重的打击。

是个人保护生产资料的最原始，最初级的做法。

在国家产生以后国家行使公民所有权利，但是公权力的不足在社会的发展过程中逐渐显现，所以以正当防卫为代表的私力救济重回历史舞台，并且在绝大多数现代国家的法律中被承认。

例如我国《民法通则》、《侵权责任法》直接规定正当防卫是免除责任的事由，而我国的刑法也将正当防卫合法化，允许个人在公力救济无法及时到达的情况下，通过正当防卫这一行为救济自己的权利。

而以洛克为代表的思想家认为，人们在订立契约的时候，并不是放弃所有的权利，而是仅仅让渡一部分权利，由国家行使个人让渡的这一部分权利，个人剩下的其他权利任然由个人行使。

从洛克这一思想中，我们可以发现，人们剩下的那一部分权利因为“天赋人权”，所以并不需要国家法律的认可就具有自然法意义上的合法性。

而正当防卫正是个人保留的由自己的来行使的那一部分权利中的一种，正当防卫因为“天赋人权”具有从“自然法”意义上的合法性，另外，在现代法治国家中，国家法律也从制定法的角度对正当防卫制度加以规范，从而使个人在保护自己权利的时候有章可循。

因而从古典社会契约论的角度来讲，正当防卫有其合乎情理的哲学历史渊源，故而在现代法律中其正当性不容置疑。

在20世纪，当代美国著名哲学家罗尔斯提出了新契约论的观点。

罗尔斯不相信自然法和天赋人权的自明性，反对将契约论建立在形而上学的基础之上，提出了“原初状态”的概念。

但是不论古典契约论还是新契约论，都认为，在国家诞生之前，人人享有权利；因为个人权利难以得到保障，个人愿意且同等交出部分权利而立约建立国家；在社会契约基础上产生的国家必须服务于维护缔约者的权利，缔约者通过服从法律取得国家的保护，其虽然让渡权利，但是保留了收回让渡的权利。

根据这种理论，国家的存在、权利的行使都是为了服务缔约者个人。

正是由于民事纠纷难以在私人之间妥善的解决，正是因为原始私力救济血腥、同态复仇的落后一面，于是将救济权让渡给国家行使，即公力救济，以维护个人利益。

缔约者以对法律的服从取得国家的保护。

但是当公力救济的行使不再完全满足缔约者的需要时，缔约者开始要求收回部分已经让渡的救济权利归自己行使。

正当防卫就是个人回收一部分自己让渡出去的，使自己利用自己原始存在的权利，维护自己在紧迫状态下公力救济无法及时予以帮助时的人身或者财产安全。

从新契约论的观点来看正当防卫，也因为回收让渡权利的存在而使其具有自然法意义上的正当性。

因此无论是从古典契约论的角度分析还是从新契约论的角度分析，正当防卫都因为某种原因而具有自然法上的正当性，因而其在民事法律上的地位也有其合理渊源。

（二）从我国古代法、国情的角度分析正当防卫的正当性中国古代是一个高度完备、成熟的德治社会，社会根据儒法礼治来统治。

人们通常不正面对自己的权力提出要求，而是通过情面来解决问题。

首先，“审判就意味着不德、不中庸，以及互让的失败，是丢面子的事情。

”①古人在说到诉讼行为及其参与者的时候，常常要加上明显的含有贬义的前缀，以表示鄙视。

例如，滋讼、兴讼、讼棍等等。

比较典型的就是邓析，这位中国最早的“律师”，被认为是卑鄙可恶的小人，并且因此遭人杀害，其遭到责难的原因就是帮助老百姓进行诉讼，还收取了一定的报酬。

其次，中国古代的法往往是依附于王权，法的地位低于王权，以权代法、以权压法使人们对法律敬而远之。

另外“亲亲”、“尊尊”的思想根深蒂固，尊贵控诉卑贱就是自轻自贱，卑贱者控诉尊贵就是一下犯上，心存不敬，并且可能招来更大的祸患和打压。

个人以息诉来保持自身品德，维护家族声誉；国家以息诉来维护礼教，弘扬道德。

在儒家礼教文化积淀的影响下，人们对于纠纷的解决更多的是依靠于私力，因此私力救济更①[日]高见泽磨.法与经济学研究论文集[C].北京:北京大学法律经济学研究中心2002.58.加符合我国传统救济的文化价值取向。

对于能够依靠个人力量解决的问题，人们往往自行解决，自助行为和自卫行为是人们的首选。

自助行为包括民间讨债、占有人的追回等等。

自卫行为则主要是正当防卫和紧急避险。

正当防卫是古代解决个人纠纷的主要途径，当发生纠纷的时候，人们更多地是通过正当防卫当场实现对自己权利的维护，这样就免于争讼，符合我国传统的无讼价值取向。

现阶段，正当防卫在我国的民法、侵权责任法上被认定为免除责任的事由，从实际出发将正当防卫纳入我国法律条文之中，这是对这种长期存在于我国的纠纷解决方式的认可，是对国情、对历史尊重的体现，现阶段虽然我国已经进入法制社会，但是几千年的历史积淀任然极大地影响着人们日常生产生活，如果只能采用公力救济，虽然司法机关可以依照法律的规定和某些价值标准对侵害行为进行判决，但是，从实际上看，受害人并非都得到实质性的补偿，受害人感情上的裂痕也可能无法消弭。

（三）从社会学关于人性的角度分析正当防卫的正当性首先人是具有感性思维能力的动物，我们可以发现在每个人的日常行为中，并不是所有的行为都是经过深思熟虑，再三考虑后做出的，在很多情况下，个人实施某种行为，仅仅是因为本能的反应。

比如说，一人被狗追，我们大脑一开始传递给我们的消息肯定就是“赶紧跑！”这个“跑”的指令其实就是我们在日常生活中对事物感性的反应。

而且这种对事物感性的反应或者处理方式正是我们几乎日日都会做的事情。

因此我们可以发现许多正当防卫其实是来源于一时的冲动，与生物自爆和趋利避害的本能密切相关，以公力救济为特征的法治社会需要抑制人性的冲动，但是人性的趋利避害仍然被看做是法律制度构建的起源之一，而事实上，仅仅出现一个作为符号的公权力并不足以自动且完全消除生物自爆和趋利避害的生物本能，而且在个人面临现实的、紧急的现实危害的时候，往往不会仅仅的坐等公安司法机关的到来，人性趋利避害的心理会引导个人寻求积极的可行的自救方法。

因此从某种意义上讲，仅仅通过公权力实现救济，使个人在面临危机状况时仅仅只是等待，不符合人类生物的某些本能特质。

因此禁止个人实施正当防卫从社会伦理的角度来讲不可行也是不可能的，承认正当防卫的积极意义，并将正当防卫合法化、正当化才是合理规制这一行为的出路。

其次从人具有理性思维能力的角度分析正当防卫，也可以清晰展现其正当性。

理性人的行为受到不同的动机的驱使，对于纠纷的解决，人们首先考虑的就是实效性。

如果从经济分析视角出发，人被假定是有理性的，理性人追求最小的成本换取利益的最大化。

成本----收益的比较和对效率的追求使人们在面临紧急的、现实的威胁时更自然的选择了正当防卫，正当防卫是个人面临非常紧迫的威胁时的一种对应行为，这种情况下公力救济一时无法到达，个人在估量无法得到公力救济的帮助这一情况后，就会考虑到现实可能遭受到的损失，于是为了避免自己遭受人身伤害或者财产较大损失，采取一些积极的行为，通过反抗或者使对方遭受到人身或者财产上的损害，从而达到致使对方放弃侵权或者只是侵害了正当防卫人一小部分权益的时候就终止侵权行为，这从经济学的角度来讲，对于正当防卫人来说是有利的。

因为等待公权力救济就可能让侵权者有足够的时间侵害他们的权益，公权力要从侵害人手中把这些被害人的这些损失追讨回来不仅要经历比较长期的司法程序，可能还要付出更多的人力、物力和财力。

从经济学“时间就是金钱”的角度来看，这无异于成本巨大。

如果仅仅在别人侵权的时候付出一定的努力，减轻损失，那么正当防卫的成本确定无疑的比公力救济的成本廉价。

二、正当防卫与侵权法上其他救济方式的相互作用很多学者在论述权利救济性的时候引用了法国启蒙思想家孟德斯鸠的论述。

孟德斯鸠把公民的人身权利和财产安全的救济形式分为两种。

第一种是诉诸法律，即所谓的公力救助。

第二种是直接诉诸暴力，即所谓的自力救助。

公力救助是保障公民人身和财产安全的一般形式，自力救助则是在公力救助所不济的紧急情况下，为保障本人的生命和财产安全而采取的防卫手段，是保障公民人身和财产安全的特殊形式。

发展至今，除了公力救助和私力救助之外还存在着社会救济的概念。

社会救济是在一个纠纷中，有第三个介入，第三人在纠纷的双方当事人中间调解、斡旋从而化解矛盾，是介于公力救济和私力救济之间的一种纠纷解决方式。