论正当防卫

论正当防卫目录一正当防卫的概念二正当防卫的构成要件三正当防卫的特征四它的社会意义内容摘要：正当防卫是法律赋予公民在国家，公共利益，本人或他人的人身，财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为，为避免其滥用，对其适用规定了严格的条件，为保护公民人身安全，对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。

关键字：正当防卫，特殊防卫中国《刑法》第二十条规定：“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

所谓正当防卫就是指为了保护国家、公共利益、他人或本人的合法权利免受正在进行的不法侵害采取的对不法侵害者造成一定损害的自卫行为.构成正当防卫的条件包括必要条件，时间条件，起因和限度等条件，这里重点讨论必要条件和特殊的正当防卫。

一、构成正当防卫的必要要件包括五个方面。

第一，侵害现实存在。

正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害。

“不法”指法令所不允许的，不必其侵害行为构成犯罪为必要。

对于精神病人所为的侵害行为，一般认为可实施正当防卫。

但是并非针对所有的犯罪行为都可以进行正当防卫，例如贪污罪、渎职罪等等不具有紧迫性和攻击性的犯罪，一般不适用正当防卫制度。

不法侵害应是由人实施的，对于动物的加害动作予以反击，原则上系紧急避难而非正当防卫。

不法侵害必须现实存在。

如果防卫人误以为存在不法侵害，那么就构成假想防卫。

假想防卫不属于正当防卫，如果其主观上存在过失，且刑法上对此行为规定了过失罪的，那么就构成犯罪，否则就是意外事件。

第二，侵害正在进行。

不法侵害正在进行的时候，才能合法益造成威胁和紧迫性，因此才可以使防卫行为具有合法性。

不法侵害的开始时间，一般认为以不法侵害人开始着手实施侵害行为时开始，但是在不法侵害的现实威胁十分明显紧迫，且待其实施后将造成不可弥补的危害时，可以认为侵害行为已经开始。

例如恐怖分子在放置炸弹后，即使尚未引爆炸弹，但也构成不法侵害；为了杀人而侵入他人住宅的，即使尚未着手杀害行为，但也被视为不法侵害行为已经开始。

不法侵害的结束时间——当合法权益不再处于紧迫现实的侵害威胁的时候，视为不法侵害已经结束。

具体表现在：不法侵害人被制服，丧失了侵害能力，主动中止侵害，已经逃离现场，已经造成危害结果且不可能继续造成更严重的后果。

在财产性犯罪中，即使侵害行为已经构成既遂，但如果尚能及时挽回损失的，可以认为不法侵害尚未结束。

例如：抢劫犯夺走他人财物，虽然抢劫罪已经完成，但是防卫人仍然可以当场施以暴力夺回财物，这也被视为正当防卫。

在上述开始时间之前或者结束时间之后进行的防卫，属于防卫不适时。

具体分为：事前防卫（事前加害）或者事后防卫（事后加害）。

前者被俗称为“先下手为强”。

防卫不适时不属于正当防卫，有可能还会构成犯罪行为。

第三，具有防卫意识。

正当防卫要求防卫人具有防卫认识和防卫意志。

前者是指防卫人认识到不法侵害正在进行；后者是指防卫人出于保护合法权益的动机。

防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等都是不具有防卫意识的行为。

防卫挑拨——为了侵害对方，故意引起对方对自己先行侵害，然后以正当防卫为由，对对方施以侵害。

这被俗称为“激将法”。

因行为人主观上早已具有犯罪意识，自不可能实施正当防卫。

但仍为不法加害行为。

相互斗殴——双方都有侵害对方身体的意图。

这种情况下，双方都没有防卫意识，因此不属于正当防卫，而有可能构成聚众斗殴、故意伤害等罪名。

但是，在斗殴结束后，如果一方求饶或者逃走，另一方继续侵害，则有可能构成正当防卫。

偶然防卫——一方故意侵害他人的行为，偶然符合了防卫的其他条件。

例如，甲正欲开车撞死乙，恰好乙正准备对丙实施抢劫，而且甲对乙的犯罪行为并不知情。

这种情况下，甲不具有保护法益的主观意图，因此也不构成正当防卫。

第四，针对侵害人防卫。

正当防卫只能针对侵害人本人防卫。

由于侵害是由侵害人本人造成的，因此只有针对其本身进行防卫，才能保护合法权益。

即使在共同犯罪的情况下，也只能对正在进行不法侵害的人进行防卫，而不能对其没有实行侵害行为的同伙进行防卫。

如针对第三人进行防卫，则有可能构成故意犯罪或者假想防卫亦或是紧急避难。

第五，没有超过明显限度。

防卫行为必须在必要合理的限度内进行，否则就构成防卫过当。

例如，甲欲对乙进行猥亵，乙的同伴丙见状将甲打倒在地，之后又用重物将甲打死。

这就明显超过了正当防卫的必要限度。

必须注意的是，并非超过必要限度的，都构成防卫过当，只有“明显”超过必要限度且造成重大损害的，才是防卫过当。

针对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，不会构成防卫过当。

例如，甲欲对乙实施强奸，乙即使在防卫中将甲打死，也仍然属于正当防卫的范围。

二《刑法》第20条第三款规定：“对正在进行行凶，杀人，抢劫，强奸，绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

”1 成立条件特殊正当防卫也要符合一般正当防卫的条件。

比如要符合时间上的适时性，手段上的必要性和相当性，只是因为防卫的是严重危及人身的暴力犯罪，所以造成伤亡也是必要的相当的，由此得出两个结论：第一，本款不是法律拟制，不是赋予防卫人无限防卫权，而是一种提示性的注意规定。

第二，并非只能对本款的罪行才能实施特殊的正当防卫，对于其他罪行，只要有必要，造成伤亡也是相当的，也不属防卫过当。

2 行凶，这是指重伤害。

是一种缩小解释这里的“行凶”不包括轻伤害，不要求使用凶器3 杀人第一，这里不包括非暴力手段的杀人。

第二，不包括转化而来的故意杀人罪。

例如，非法拘禁使用暴力致人死亡，聚众打砸抢致人死亡，都定故意杀人罪，对此可进行特殊的正当防卫。

4 抢劫（1）不包括非暴力手段的抢劫。

例如：用麻醉方法抢劫。

（2）包括抢劫枪支，弹药罪（3）包括事后转化抢劫，但不包括携带凶器抢夺转化的抢劫。

5 强奸（1）不包括非暴力强奸，例如昏醉强奸。

（2）包括拐卖妇女罪，强迫卖淫罪中的强奸。

6 绑架：包括拐卖妇女儿童罪中的绑架三正当防卫的行为特点1、正当防卫行为具有正义性正当防卫行为是一种客观上会带来损害后果的行为，它的免责原因主要缘于防卫行为本身所具有的正当性。

而正当防卫行为的“正当性”则突出表现在它惩恶扬善，打击邪恶行为，保护合法利益，维护正义，因而具有强烈的社会正义性。

应当明确，正当防卫行为的这种正义性特点虽然首先根植于人们道德上的正义观念，但它同时也具有强烈的法律属性，它实际上同时体现了人们积极的道德追求和法律的基本价值取向。

我们认为，正当防卫行为所具有的这种强烈的社会正义性色彩，不仅使它与违法犯罪行为相区别，同时也是其区别于其它排除社会危害性的行为的显著特征之一。

2、正当防卫行为的主客观一致性特点我国的刑法是着重从行为目的正当性的角度来对正当防卫制度作出规定的，同时也强调防卫行为主观和客观两个方面的一致性。

这种一致性表现在，客观行为同主观方面必须具有统一的指向：首先，从客观方面看，正当防卫的损害行为是针对不法侵害者实施的，是为了制止侵害行为、保护合法权益所必须的，它所造成的损害后果从整个社会的角度来看是有益而无害的；其次，在主观上，行为人是有意识地实施了正当行为，并且实施防卫行为的目的是为了使国家利益、公共利益、本人或他人的人身、财产及其他权利不受非法侵害，行为人在主观上没有危害社会的目的，而是为了保卫正当利益。

正当防卫行为的主客观一致性原则，是我们认定正当防卫行为的基本指导原则。

防卫行为只有在客观上具备法定的条件，主观上具有合法的目的，才是合法的正当防卫行为。

如果某一损害行为客观上虽有防卫的效果而主观上没有防卫的目的，或者虽然主观方面具有防卫的目的而客观行为并不具备应有的防卫的作用，这些行为就不能认为是正当防卫行为，行为人是否对损害后果承担责任应视为其主观方面有无过错而决定。

3、正当防卫行为的主动性与被动性在我国的刑法理论上，一般将正当防卫行为描述为“对侵害人进行自力反击”的行为。

但是在这里，我们绝不能对行为的“反击”性作表面化和教条化的理解。

诚然，在多数情况下，正当防卫的行为的确是由受害人对侵害人以直接反击的方式来实施的。

在这种情况下，将正当防卫行为描述为“直接反击”是比较容易理解的。

但是也有很多情况下，防卫行为人出于保护合法权益的目的，为了阻止不法侵害行为而主动对侵害人实施了打击行为。

根据刑法的基本原则，这当然也属于正当防卫行为。

因此，正当防卫就其客观表现而言，绝不仅仅是“被动”反击的行为，它在很多情况下应该是积极主动地打击不法侵害者，阻止不法侵害行为继续进行的行为，即，正当防卫行为在很多情况下具有主动性的特点。

我们认为，作这样理解是符合正当防卫制度的本义的。

然而又怎样理解正当防卫行为的“反击”性呢？我们认为，正当防卫行为可以积极主动地实施，但这并不是没有条件的。

正当防卫行为只有在法定的前提条件成就的情况下才能进行。

具体地说，只有已经开始受到不法侵害，才能进行正当防卫。

这就是正当防卫行为所体现的反击性，也就是它的被动性特点。

之所以认为这是一种“被动性”，是因为正当防卫的前提性条件不能由防卫行为人以自己的行为去创造产生。

具体地讲，正当防卫必须具有合法的起因，即在不法侵害人为实现既定的非法目的而已经主动实施了不法侵害的行为，然后才能进行“防卫”，否则就会丧失行为的合法性。

例如，在防卫挑拨或者相互斗殴的情况下，行为人的行为就就不具有其反击性，因而也就是非法行为，行为人必须为损害后果承担法律责任。

因为这种“防卫”行为没有合法目的，它实际上是行为人“主动”地实施违法犯罪行为的一种手段。

所以，正当防卫的被动性，要求防卫行为人是出于真正的合法防卫目的而实施防卫行为，不能“主动地”创造所谓“防卫”的前提条件，引诱他人首先实施不法侵害。

这就是正当防卫行为的反击性内涵。

我们认为，正当防卫行为的主动性与被动性应当是统一的，都是为它的本质所要求的。

每一位公民在面对违法犯罪行为的时候，应当勇于同不法侵害者作斗争，主动地对任何侵害行为进行反击，而不应有所顾虑；同时，每一位公民又都应当严格遵守法律的规定，正确地行使正当防卫的权利，反对正当防卫权的滥用。

4、正当防卫行为同时具有破坏作用和保护作用正当防卫的目的，在于使合法权益得到保护。

但是，这种保护作用又是通过损害不法侵害人的一定权益的行为来实现的。

因而正当防卫必然同时具有保护性和破坏性的双重作用。

正当防卫行为的保护性作用与破坏性作用有着显著的区别。

首先，是二者针对权益的性质不同。

正当防卫行为保护的权益必须是合法的权益。

如果防卫行为所保卫的权益本身不是合法的，防卫行为也就失去了合法性。

但是就行为的破坏性作用而言，它所针对的权益则既可能是不法侵害人合法享有的权益，也可能是其并不合法享有的权益。