第一部分 民法概述(定稿)

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第一章 民法概述

第一章 民法概述

第一章民法的基本原理重点与难点1、民法的概念2、民法的调整对象3、民法的适用范围(效力)一、民法的概念:是调整平等主体之间的自然人、法人、非法人组织之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。

其定义包括三层含义:①民法是一国法律体系中的一个法律部门,是一定法律规范的总和,因而是有国家强制力的社会生活规范。

②民法是调整社会生活中的人身关系与财产关系的法律规范,而不是调整其他领域的社会关系。

③民法是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律规范。

二、形式民法:指民法典实质民法:指所有调整平等主体之间人身关系和财产关系的民法规范的总称,包括民法典和其他民事法律、法规。

注意:①先有实质民法,后有形式民法②可以没有形式民法,不能没有实质民法三、《国法大全》又称《民法大全》《罗马法大全》是历史上最完备的一部奴隶制成文法典。

《国法大全》由《查士丁尼法典》《法学阶梯》(又称《法学总论》)《学说汇纂》《新律》组成1804年《法国民法典》开创了实体法与程序法分别立法的先例。

确认人人具有平等的法律地位,贯彻了所有权绝对、契约自由和过失责任三大原则。

1896年《德国民法典》被法制史学者称为19世纪德国法律科学的集成。

是潘德克顿法学的产物。

20世纪初叶,具有划时代意义的民法典是《瑞士民法典》,是世界上第一部采取民商合一的民法典。

世界上第一部社会主义民法典:1922年《苏俄民法典》《中华民国民法》是我国第一部民法典,采取民商合一,分为总则、债、物权、亲属、继承五篇。

民法典:是按照一定的体例,系统地把民法的各项制度编纂在一起的立法文件。

包括罗马式和德国式两种编纂体例。

《民法通则》是关于民事活动应当遵循的基本行为规则的法律规定。

民事普通法:是指统一规定民事基本制度,适用于全国领域并且没有适用时间限制的民事法律。

民事特别法:是指规定的民事制度,或者适用于特定区域,或适用上有时间限制的民事法律。

注意:在法律适用的效力上,民事特别法的适用应优先于民事普通法。

第一章民法概述

第一章民法概述

第二节 民法的 沿革
三次民法典编纂热潮
6世纪的罗马法编纂 ----罗马法大全; 19世纪的欧洲民法典编纂 ----法国民法典、德国民法典、瑞士民 法典等为代表的一大批民法典。 20世纪90年代来的民法典编纂 —俄罗斯民法典、荷兰民法典等。 113个国家有民法典。 96年欧洲合同法原则纳入欧洲民法典。 美国加利福尼亚民法典和和加拿大魁北克 民法典。
第一章
民法概述
第四节 民法的体系和
第五节 民法的渊源
第一节 民法语源、含义及调整对象 第二节 民法的历史沿革 第三节 民法的性质
第六节 民法的效力
民法的语源
民法词源:罗马法的“Iius civile”(市民法), 汉词“民法”概念:荷兰语“burgerlyk regt”(市民法) 我国使用:古代无民法; 清末称“民律” 最早使用“民法”概念的法律:1929年南京国民政府 的《民法总则》(民法典第一编)。
知识拓展
理想主义思路(法国式)
代表人物:徐国栋 思路特征:
一、“回到罗马法”,以法国式三编制为基础。民法典依 “人法”“物法”的前后顺序,分人身关系法和财产关系法 两编。 二、依重要性标准安排民法典内在的制度体系。 人身关系法分为自然人法、亲属法、法人法、继承 法;继承法是以人身关系为基础的财产法,比普通财产法重 要,置于人法的最后和财产法前。 财产关系法分为物权法、债权法总则、各种合同、知识 产权法。认为日本学者“债权的优越地位”的观点,颠倒了 物权与债权的重要性;知识产权越来越重要,应规则在民法 典的财产关系法中。 法典于首位设序编为“小总则” ,规定法律行为、代理、 时效等。法典后面设附编,规定国际私法。
4、 民 法 典 立 法 的 现 状
民法典
总则 人格权法? 物权法 债权:小总则? 合同法 侵权责任法 婚姻法 继承法 知识产权法

第一章民法概述

第一章民法概述

第一章民法概述第一节民法的概念一、概念:民法是调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的财产和人身关系的法律规范的总和。

(《民法通则》第2条)二、起源:民法一词来源于罗马法的市民法。

市民法民法(日本)罗马法万民法1911年,沈家本、松冈义正等人完成《大清民律草案》,民法一词遂为我国所采用。

三、纵观各国民事立法,民法一词有着多种含义,应加以区别:第一,民法可分为形式上的民法和实质上的民法。

形式上的民法民法典实质上的民法包括民法典、其他民事法律、法规第二,民法还可分为广义的民法和狭义的民法。

广义所有调整民事关系的成文法和不成文法狭义仅指调整一定范围的财产关系和人身关系的法律,不包括婚姻法、继承法和属于传统商法内容的法律法规第三,民法典和民法通则。

罗马式:人法、物法、诉讼法民法典德国式:总则、物权、债权、亲属、继承我国《民法通则》第四,民法学。

指以研究调整平等主体之间的财产关系和人身关系的民事法律规范为对象的学科。

第二节民法的调整对象一、概念:我国民法的调整对象是,调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的财产关系和人身关系。

(《民法通则》第2条)这一调整对象的界定,包括三个要素,即财产关系、人身关系和平等主体。

民法调整的财产关系是平等主体之间的财产关系,即横向财产关系。

纵向财产关系是非平等主体之间的财产关系,如征税、征收、罚款等发生的财产关系,就不是民法调整的对象,而是行政法的调整对象。

二、财产关系就是以财产为媒介发生的社会关系。

物质的有形的物无形的物个人的内在的(人的各种能力)财产(资源)外在的(信誉、商誉等)经济的(受稀缺法则的支配)自由的(不受稀缺法则的支配)一切因素要成为财产,必须满足以下条件:(1)、必须具有效用,即能满足人的需要。

(2)、必须具有合法性。

(3)、必须具有稀缺性,即不能无限量地存在。

财产所有关系:指因占有、使用、收益、处分财产而发生的社会关系。

财产流转关系:指因转移财产而发生的社会关系。

民法 第一章 民法概述

民法 第一章 民法概述

第一章民法概述•我国民法是调整平等主体的自然人、法人及其他组织之间财产关系和人身关系的法律规范的总称。

一、民法调整的财产关系(一)财产的概念:具有经济价值有体物、智力成果和利益;(二)特点:•民法调整的是具体的经济关系•民法调整财产归属关系和财产流转关系•民法调整以平等自愿为基础的财产关系二、民法调整的人身关系一、罗马法的编纂及其影响二、19世纪民法典的出现及其类型(一)1804年的《法国民法典》--以《法学阶梯》为基础,开创了实体法和程序法分别立法的先例(二)1896年的《德国民法典》-以《学说汇纂》为基础,将私法分为五编,即总则、债权法、物权法、亲属法和继承法。

三、20世纪有代表性的民法典--主要是出现了商法四、我国的民事立法民法在空间上的适用范围民事法律关系的特征第三节民事法律关系的发生、变更、消灭民事法律关系的发生、变更、消灭•二、民事法律关系的发生、变更、消灭•民事法律关系的发生,是指因一定的法律事实出现,民事主体之间形成民事权利义务关系;•民事法律关系的变更,是指因一定的法律事实出现,原有的民事法律关系发生了变化;•民事法律关系的消灭,是指因一定的民事法律事实出现,原有的民事法律关系终结;民事法律关系的变更•一、民事法律关系主体的变更,即原权利义务主体变为另一个主体;•二、民事法律关系客体的变更,是指客体的性质或范围发生变化;•三、民事法律关系内容的变更,是指民事权利义务的性质或范围发生了变化;行为的分类二、事实行为---是指行为人没有产生一定民事法律后果的意思,但根据法律的规定发生一定民事法律后果的行为;•三、行政行为•四、司法行为自然事实的分类一、事件--不受当事人的主观意志支配的客观事实;二、状态与事件的区别及运用第四节民事权利、民事义务、民事责任民事权利,是指民事法律规范赋予民事主体满足其利益的法律手段。

•法理上的分类:•1、以民事权利所体现的利益为依据划分为人身权和财产权;•2、以民事权利的作用为依据划分为支配权、请求权、形成权、抗辩权;•3、以民事权利的效力范围为依据划分为绝对权和相对权;•4、以民事权利的依存关系为依据划分为主权利和从权利;•5、以民事权利与主体的关系为标准划分为专属权和非专属权;•6、以民事权利是否已经取得为标准划分为既得权和期待权;•7、原权利与救济权;•民事义务 ----是指民事法律规范规定的或当事人依法约定,义务人为一定的行为或不为一定行为,以满足权利人的利益的法律手段;。

1章 民法概述

1章 民法概述

民法学体系第一编民法总论第二编民法物权(总论、所有权、用益物权、担保物权、占有)第三编债权(债法总论、合同之债、侵权之债、无因管理、不当得利等)第四编人身权(人格权、身份权)第五编亲属及继承第六编知识产权(or)第七编民事责任(or)目录民法总论包括第一部分:基础第一章民法概述第二章民法基本原则第三章民事法律关系第二部分:主体第四章自然人第五章法人第六章合伙第三部分:权利义务第七章民事权利第八章民事法律行为第九章代理第十章民事义务与民事责任第十一章时效和期间第一章民法概述第一节民法概念词源和历史发展第二节民法的调整对象和含义第三节民法的本质第四节民法与其它法律关系第五节民法的渊源第六节民法的适用第七节民法的解释和民法解释学第一节民法概念词源和历史发展一、民法的概念(一)民法的词源在古代罗马早期,调整罗马本国公民即市民相互之间关系的法律被称为市民法(jus civile)。

这是民法的最初渊源。

在我国,法律意义上的民法一词产生于近代,来源多种说法:一是通说:“民法”来源于古罗马的市民法。

1866年日本学者津田真道在介绍欧洲法律时把荷兰语“Burgerlyk Reget”转译“市民法”时,没有直接翻译为“市民法”,而是采用了“民法”的用语。

后世学者认为,津田真道主要考虑到日本为农业社会,没有城市。

而古罗及马欧洲为城邦市民社会。

二说:认为民法一语,袭自法语的droit civil,德语的burgerliches Recht,荷语的Burgerlykregt,相当于“市民法”(civil law),为规律市民相互间社会生活关系之基本原则(刘得宽著《民法总则(增订四版)》P3) 。

也有人认为:民法来自魏晋时著作《尚书•孔氏传:“咎单,臣名。

主土地之官,作《明居民法》一篇,亡。

”但此处之“民法”并非现代“民法”的词源。

也有人认为:我国清末从日语转译作为法学意义的“民法”。

欧洲人心目中市民亦即国民、公民的观念。

一章节民法概述

一章节民法概述

二、民法调整的人身关系
(一) 人身关系的概念与种类 人身关系是与人身不可分离、以人身利益
内容、不直接体现财产利益的社会关系。人身 关系包括人格关系和身份关系两类。
第一章
(二) 民法调整的人身关系的特点 1. 主体地位平等 2. 与人身不可分离 3. 不直接体现财产利益 4. 民法确认人身关系,用民事方法保护人身关系。
(一) 1804年的《法国民法典》是19世纪民法 法系法典的一个典型。
《法国民法典》的体系以罗马法的《法学阶 梯》为基础,由总则和三编组成,第一编(7~515 条),人法第二编(516~710条)财产及对于所有权 的各种变更,第三编(711~2283条)取得财产的各 种方法。
第一章
《法国民法典》是资本主义社会的第一 部民法典,充分反映了发展资本主义商品经 济的需要。贯彻了所有权绝对原则、契约自 由原则和过失责任原则,建立了比较完善的 民法体系,结构严谨,语言明确流畅。但是 该法典保留了亲权和夫权,对非婚生子女有 所歧视,这些都违背“人生而平等”的原则。
第一章
1942年《意大利民法典》,也采民商合一制, 对公司、合伙、合作社等作了详细规定,还包括 有价证券、票据及保险方面的规定。
1922年的《苏俄民法典》分总则、物权、债 和继承四编,共436条,是世界上第一部社会主义 性质的民法典。《苏俄民法典》在体系上有其特 点,婚姻家庭方面的内容没有规定在民法典中, 而是另立婚姻家庭与监护法典。劳动关系、土地 关系方面也制定了单行立法。
第一章
四、我国的民事立法
(一) 清末,1907年开始了我国历史上的 首次民法典编纂,1911年完成《大清民律草 案》,末及公布,清王朝即覆灭。
(二) 南京国民政府时期制定颁布的《民 法典》是我国第一部民法典。该法典采民商 全一制。

第一章 民法概述


二、民法调整对象的具体内容

任何一部法律都不可能调整全部的社会 关系,而只能截取其中的部分社会关系进 行调整,民法也不例外,根据我国民法通 则第2条的规定,我国民法调整平等主体之 间的财产关系和人身关系。
(一)平等主体





1.当事人的法律地位平等。当事人在参与民事法律关系 时,其地位是平等的,任何一方当事人都不具有凌驾或者 优越于另一方当事人的法律地位。 2.当事人适用法律规则的平等。平等主体之间的财产关 系和人身关系,不因主体不同而适用不同的法律规范。 3.例外:民法调整平等主体之间的社会关系,但这种关 系也存在例外。 (1)在身份法领域,当事人之间的关系可能不是平等的, 如亲子关系。 (2)随着现代民法对实质正义的强化,在形式的平等 之外,民法开始追求实质平等,而强调对消费者、劳动者 等弱势群体的保护。




3.民法调整的人身关系的特点 (1)非财产性。人身关系不能直接表现为一种财产利益, 其体现的是主体精神上和道德上的利益。尽管人身关系具 有非财产性,但其与财产关系具有密切的联系。 (2)专属性。人身关系中所体现的利益与主体的人身往 往是难以分离的,尽管有一些人身权的内容可以由权利主 体转让,但与财产权相比,其专属性更为突出。 (3)人格关系的固有性。人格关系中的利益大多是民事 主体必须具备的利益,如生命权、健康权等,否则,民事 主体就很难享有人格独立和自由,甚至很难作为民事主体 而存在。当然,身份权不一定具有固有性。
(三)民法典


民法典,是按照一定的体例,系统地把涉及 民事关系的各项法律规范和基本制度有机编撰在 一起的立法文件。私法的系统化、法典化是大陆 法系的近代现象和流行趋势。 我国现在还没有民法典,但民法典正在制定之 中,按照立法规划,我国将于2010年颁布民法典, 从学界讨论以及民法典草案反映的情况来看,我 国民法典更多的采纳的是德国民法典的立法体例, 但也作出了一些重要的修改。

第一章 民法概述


第五节 民法的效力
一、民法的时间效力
一般而言,民法没有溯及力,“法不溯 及既往”(retrospective)是罗马法以来公 认的原则,也是法治社会的基本要求。 当然,“法不溯及既往”也存在着一定 的例外情形(exceptions)。
二、民法的空间效力
民法的空间效力以属地主义为原则,凡在中国境 内发生的民事活动,通常适用我国的法律规定。
(三)人身关系
人身关系是指与主体的人身不可分 离而以特定精神利益为内容的社会关系, 包括人格关系和身份关系。
1、人格关系:以特定的人格利益为基础 的社会关系。 2、身份关系:以特定的身份利益为基础 的社会关系。
第二节 民法的性质
一、民法为私法
●公法与私法之分最早由罗马法学家乌尔比安提出。 ●民法规定处于平等地位的社会普通成员在生产、交 换、婚姻家庭、社会交往中权利义务关系的法律,它 主要从个人而非国家的角度选取价值定位。因此,民
四、诉讼程序和判决程序不同


五、法律术语不同(比如:合同法中:)
法调整的是国家干预经济活动过程中所发生
的经济关系(纵向经济关系)。
三、民法与行政法
在调整对象上:行政法调整的是行政主体运用 行政职权、对行政相对人实施行政管理过程中所发 生的人身关系和财产关系,即纵向的行政关系;民 法调整的是平等民事主体在民事活动中所发生的人 身关系和财产关系,即横向的社会关系。 在调整方法上:行政法的调整具有强制性;民 法的调整具有任意性。
但也有一些例外情形,如:外国人在中国实施关 于身份的行为,可以适用他们的属人法;涉外合同尽 管在中国境内订立,但当事人可以选择处理合同争议 所适用的法律。
港、澳、台地区目前尚不适用大陆的民事法律。 附:属人主义、属地主义、属人兼属地主义

(完整版)第一节民法概述

第一节民法概述一、民法的概念和调整对象(一)概念:调整平等主体之间的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

(二)调整对象: 1/平等主体之间的人身关系2/平等主体之间的财产关系知识链接:民法所讲的平等主体,是指当事人之间地位平等,互不隶属,没有管理与被管理、命令与服从的关系,当事人独立地表达自己的意愿,自愿结成各种关系,平等地享有权利和承担义务。

二、民法的基本原则(一)当事人在民事活动中地位平等的原则(二)自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则(三)保护公民、法人合法民事权益原则(四)尊重社会公德和社会公共利益原则(五)禁止民事权利滥用的原则重点提示:1平等原则是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志,是市场经济的本质特征和内在要求在民法上的具体体现,是民法最基础、最根本的一项原则。

2诚实信用原则是道德观念的法律化。

有学者认为这一原则是人类社会的理想,是商品交易的道德基础,甚至有学者认为是“帝王条款,君临全法域之基本原则”知识链接;禁止民事权利滥用原则包括以下内容:1、民事活动必须遵守法律;2、民事活动应当尊重社会公德;3、民事活动不得损害社会公共利益;4、民事活动不得扰乱社会经济管理秩序。

如果权利人滥用民事权利,将依法追究其法律责任。

三、民事法律关系(一)概念:民法所调整的具有民事权利义务内容的社会关系,它是一定的财产关系和人身关系在法律上的具体表现。

(二)构成要素:1、主体:公民(自然人)、法人、其他组织、国家(特定情况下)。

2、客体:物、行为、智力成果和人身利益。

3、内容:民事权利和义务。

(三)民事法律关系的产生、变更和消灭:——前提条件是法律事实的发生。

法律事实是指法律规定的,能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象,包括法律事件和法律行为。

第二节民事主体指在民事法律关系中独立享有民事权利和承担民事义务的公民、法人和其他组织。

一、公民(自然人)(一)公民的法律地位: 公民是指基于自然状态出生而具有一国国籍的人.(二)公民的民事权利能力1.概念:指法律赋予公民的享受民事权利和承担民事义务的资格.它是公民取得民事权利、承担民事义务的前提或者先决条件。

民法第一章 民法概述

确立共有物的分割方法 确认多数人之债的性质

确定孽息物的所有权归属 确定赔偿范围
物权的标的通常是指有体物;无体物则须法律有特别规定 有体物只要在法律没有禁止性规定,也不违背公序良俗,就可以作为财产权客体。无体物只有在法律规定时才
可适用相关法律

货币和有价证券
设定等额权利的有价证券、设定一定物权的有价证券、设定一定债权的有价证券 记名有价证券、无记名有价证券、指示有价证券 票据 债券 股票、提单、仓单
民事责任的概念和特征
民事责任时违反约定或者法定义务所产生的法律效果
特征
民事责任的分类
违约责任、侵权责任与其他民事责任
按份责任与连带责任
承担民事责任的方式
11种具体承担民事责任的方式
互不冲突的责任方式,可以并行适用 相互重叠、冲突的责任方式,择一适用 在赔偿损失的责任方式上,原则上弥补实际损失。
人格利益
人格利益时自然人固有的与其人身不可分离的精神利益,属人格权保护的对象 一般人格利益--一般人格权
具体人格利益--具体人格权
其他民事权利客体
给付行为 知识成果
第五节 民事责任
民事责任的概念和特征 民事责任的分类 承担民事责任的方式 不承担民事责任的情形 因保护他人权益使自己受到损害的民事责任 侵害英雄烈士等人格权的民事责任 民事责任竞合 民事责任的优先适用
民事权利与民事义务
民事权利与民事义务
权利人通过行使诉权,诉请法院依民事诉讼和强制执行程序保护自己权利的措施
权利人依靠自己的力量强制他人捍卫自己权利的行为,包括自卫行为和自助行为 自卫行为包括紧急避险和正当防卫等 自助行为包括自助行为和救助行为 自力救济不得超过一定限度,超出限度的,构成侵权
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民法概述民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。

在调整对象上指的是财产关系和人身关系,即是调整平等主体之间涉及财产和人身的权利义务关系。

简单的讲,民法规范调整的是以权利义务为内容的社会关系,形成所谓民事法律关系。

在民事法律关系中,权利是其核心,整个民法就是以权利为中心而构建的体系。

民法的调整对象是平等主体之间人身关系和财产关系1、民法调整的是平等主体间的关系。

这些主体必须互不支配、互不管理、互不隶属、互相独立,如果有支配、管理或隶属关系,那肯定不受民法调整,而应由其他法律管辖。

2、民法调整的是平等主体间的人身关系和财产关系。

财产关系是平等主体之间以自愿为基础的经济关系,是人们在生产与生活中形成的具有财产内容的关系。

在财产关系中,有财产归属关系和财产流转关系,前者为物权,后者为债权。

而人身关系是指与人身不可分离,以人身利益为内容,不直接体现财产利益的具有人身属性的社会关系,包括人格权和身份权(统称为人身权)。

一、民法的调整对象根据《民法通则》第2条规定,我国民法调整对象是平等主体之间的财产关系和人身关系。

财产关系包括财产归属和财产流转关系,人身关系主要指人格关系和身份关系。

难点:1、民法调整对象与行政法、劳动法调整对象的区别。

民法调整对象一定是平等主体之间的关系,行政调整对象是非平等主体之间的关系,劳动法调整的是企业与职工之间的关系。

2、财产关系和人身关系的转化问题。

人格权和身份权是民法调整的身份关系的内容,但侵害人格权和身份权要求损害赔偿的则不是民法调整的人身关系,而为财产关系。

二、民法的基本原则民法的基本原则包括平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则与禁止权利滥用原则。

难点:1、平等原则的内涵包括:1)民事主体资格(民事权利能力)平等;2)民事主体的地位平等;3)民事主体平等地享有权利、承担义务;4)民事主体的民事权益平等地受法律保护。

2、自愿原则的内涵包括:1)民法规范民事主体的行为方面,体现当事人意思自治;2)民事主体根据自己的意愿设立、变更或者终止民事法律关系,他人不得非法干涉;3)双方或多方的民事行为由当事人自愿协商;4)违反自愿原则的民事行为,不受法律保护。

3、公平原则的含义包括:1)民法在规范民事主体的权利义务与责任的承担上,体现公平原则,兼顾各方当事人的利益;2)在法律适用上应贯彻公平原则,即当民法规范缺乏规定时,民事主体应根据公平原则来设立、变更和终止民事法律关系,法官应根据公平原则做出合理的判决。

4、权利滥用原则是指民事主体在进行民事活动中必须正确行使民事权利,不得损害他人和社会公共利益。

按民通第6条和第7条规定,民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。

民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。

三、民事法律关系(一)民事法律关系的概念民事法律关系是由民法规范调整的以权利义务为内容的社会关系,包括人身关系和财产关系。

(二)民事法律关系的主体民事法律关系主体是指民事法律关系中享有权利、承担义务的参与者,包括自然人、法人、其他组织。

国家在特殊情况下也可以成为民事主体。

(三)民事法律关系的客体民事法律关系课题是指民事法律关系主体享有的民事权利义务所共同指向的对象,包括各种物质利益和非物质利益(四)民事法律关系的内容,即民事权利和民事义务四、民事权利及其分类(一)民事权利的分类1、以民事权利客体所体现的利益为标准,民事权利分为财产权和人身权;2、以民事权利的效力为标准,民事权利可分为支配权、请求权、形成权、抗辩权。

(1)支配权——是典型的绝对权支配权是指权利人可以直接支配权利客体(物、人身利益与智力成果)并享有其利益的权利,典型者如物权、知识产权、人身权。

——所谓的侵权,就是指侵犯支配权其特点是:(1)客体是特定的;(2)权利主体是特定的;(3)义务主体是不特定的;(4)实现不需要义务人的积极作为,而是不作为的义务;(5)具有排他效力。

支配权常常是确认之诉的对象。

(2)请求权——是典型的相对权请求权是指权利人要求他人为特定行为(作为或不作为)的权利。

其特点是:(1)具有相对性;(2)具有非公示性;(3)大多表现为实体权利。

请求权作为独立的实体权利,连接了实体法与程序法的权利,因为民事诉讼可以分为三种,即确认之诉、给付之诉、变更之诉,这三种诉讼中给付之诉是民事诉讼的核心,而给付之诉的基础就是请求权。

请求权可以独立存在,也可以只是某权利的内容(权能)。

请求权与债权的关系是:请求权是债权的主要内容,但债权又不限于请求权,债权的权能除了请求权之外,还包括“选择、解除、终止等权能”。

而且,债权请求权因时效而消灭时,债权虽然减损了其强制力量,但仍然存在。

债务人仍为履行之给付者,不得以不知时效为理由,而主张返还(《民法通则》第138条、《民通意见》第173条)。

请求权既然可以是某权利的内容,说明它是基于基础权利而发生的,有基础权利,才能有请求权。

请求权因基础权利的不同可分为:●物权请求权:返还原物请求权、停止侵害请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权;●债权的请求权:合同履行的请求权,违约损害赔偿请求权、缔约过失请求权、无因管理请求权、侵权的请求权、不当得利所产生的请求权;●占有保护的请求权:占有返还请求权、停止侵害请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权;●人格权和身份权法上的请求权:人格受到侵害而产生的停止侵害、排除妨害、消除危险请求权,以及身份法上的抚养请求权、赡养请求权;●知识产权法上的请求权:知识产权受到侵害产生的停止侵害请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权。

请求权在民法上的意义还在于,它确立了诉讼时效制度的范围,从而使诉讼时效与取得时效之间有明显的区别:一般认为,诉讼时效适用的对象是请求权(只适用于债权请求权和继承法上的请求权)请求权与诉权的关系是:请求权是诉权产生的基础,但请求权本身不等同于诉权:请求权具有可诉性,因此只有当事人进入诉讼领域之后,请求权确实派生出诉权,诉权正是请求权在诉讼上的表现。

(3)抗辩权又称异议权,是指对抗对方的请求权的权利。

可以说.,请求权是矛,抗辩权是盾,抗辩权的功能在于延缓请求权的行使或使请求权归于消灭。

●抗辩权的特征:①其行使以请求权的行使为前提,没有请求权的行使,抗辩权自无必要行使。

②抗辩权只能由法律明确规定而产生,合同中约定的抗辩事由只能产生合同的权利,而不是抗辩权。

③抗辩权为私权,是否行使完全由当事人来决定,不主动援引者视为放弃;法官不得主动依职权审查抗辩权是否存在。

④抗辩权的行使有一定的期限限制,该期限要么由法律规定,要么推定为合理期限,但抗辩权没有自己独立的行使期间,因为抗辩权是依附于请求权而发生的,如果对方请求权合法成立,则抗辩权也就合法成立,如果对方的请求权不合法,则抗辩权也无必要行使。

●根据不同的标准,抗辩权可以分为不同类别:①实体法上的抗辩权与程序法上的抗辩权:程序法上的抗辩权是指被告针对原告的诉讼请求从程序上提出异议,如管辖异议等。

我国合同法上的同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权以及担保法上的先诉抗辩权,均属于实体法上的抗辩权。

应当指出,从实体角度看,抗辩权与抗辩不是一个概念,后者包含的事由极其广泛,凡属于对抗对方主张的事由皆属于抗辩。

而抗辩权是一个严谨的法律概念。

区分实体法上的抗辩权与程序法上的抗辩权的意义在于:程序法上的抗辩权可以由法官依职权审查;而对于实体法上的抗辩权,是否行使法官不得干涉。

②永久性抗辩权与延期性抗辩权:永久性抗辩权又称为消灭性抗辩权,指权利人有永久阻止他人行使请求权的权利,例如:诉讼时效已届满,债权人甲请求债务人乙给付,乙提出诉讼时效己届满的证据这就是行使永久性抗辩权的行为,抗辩权可永久行使。

又如,若存在合同请求权时,合同履行、代物清偿、提存、抵消、免除、解除合同等都构成永久性抗辩。

延期性抗辩权指权利人在一定期间内、一定条件下可以提抗辩权,而非永久可以抗辩。

合同法上的同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权以及担保法上的先诉抗辩权,均属于延期性抗辩权。

●特别注意:抗辩权的作用在于“对抗”而非否认对方的权利。

抗辩权的行使以请求权存在且提出请求为前提。

在未提出请求权的情况下,抗辩权无从行使。

故而,在权利已消灭的情况下,不适用抗辩权。

如甲欠乙1万元,一年后甲已偿还,后乙又要求甲再给付1万元,甲予以拒绝,否认自已欠乙1万元的债务。

这在性质上可称否认权,不属于抗辩权。

(4)形成权形成权是指权利人依单方意思表示使民事法律关系发生、变更、消灭的权利。

形成权必须通过行使才能产生效力,否则虽然权利人享有权利,但法律关系不会发生任何变动。

形成权的行使不以相对人的同意为要件,故对相对人的影响甚大,只有及时行使才能使法律关系尽快明确,为此需要在法律上规定除斥期间。

依此期间,权利人逾期不行使将导致权利的消灭。

如果法律规定了该期间,即是形成权的存续期间;没有规定的,依当人的约定期间;无约定的,应当在合理期间内行使,否则权利即告消灭(《合同法》第95条)。

另外,形成权的行使还要遵循两条规则:一是不得附任何条件或期限(见《合同法》第99条第2款),二是一经行使不得撤销。

因为行使形成权的意思表示一旦到达对方即生效,故无所谓撤销。

但在到达对方之前,意思表示尚未生效,自然可以撤回。

●形成权具有下述特点:①形成权的行使表现为单方行为:②单方意思表示一经到达对方即为生效(是故,行使形成权的意思表示可以撤回但不得撤消);③效力的产生不需要另一方做出某种辅助行为或共同的行为;④形成权不能与所依附的原权利分割而单独转让;⑤形成权的存在有一定的除斥期间(《合同法》第95条)。

形成权的分类:①财产法上的形成权与身份法上的形成权。

A、财产法上的形成权又包括两类:一是债权性形成权,包括追认权、终止权、选择权、买回权、解除权、撤销权、撤回权、抛弃权、抵消权、免除权等。

二是物权性请求权,包括撤消权、所有权的抛弃,他物权的抛弃、共有物分割请求权、典物回赎权等。

B、身份法上的形成权又分为纯粹身份法上的形成权与身份财产上的形成权:在各国法上纯粹身份法上的形成权包括婚约撤销权、婚约解除权、婚姻撤销权,离婚请求权、婚生子女否认权、子女认领权、监护资格辞去权、遗嘱撤回权等;身份财产上的形成权包括继承人和受遗赠人对继承权或受遗赠权的抛弃、遗产分割权等。

②法定形成权与约定形成权。

大多数形成权为法定形成权;约定形成权如约定的合同解除权(见《合同法》第93条第2款)③通过诉讼行使的形成权(形成诉权;可变更可撤消的合同、合同保全中的撤消之诉、可撤消的婚姻)与非通过诉讼行使的形成权(单纯形成权;效力待定合同的相对人的撤消权、赠与人的任意撤消权和法定撤消权、违约合同解除权)。

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