黄冰论文 试论罪刑法定原则(1)(1)

试论罪刑法定原则

罪刑法定主义是现代法治的一条铁则，为法治精神之实质体现。罪刑法定原则之确立为法制史之重要转折点。德国刑法学家李斯特曾讲道：罪刑法定主义是刑事政策不可逾越的藩篱。日本学者泷川幸辰也说：“（罪刑法定）这个原则已经突破了一个国家的国民意识形态的范围，成为世界性的信条和准则。①罪刑法定原则不仅是一个刑法原则，也是一个宪法原则。韦德对于构成英国宪政基础的法治原则作了五个原则，其中之一就是罪刑法定原则。戴雪所提出的第一个法治原则便是罪刑法定原则，根据戴雪的观点，没有罪刑法定，便没有法治。1997年3月中华人民共和国第八届全国人民代表大会第五次会议修订了《中华人民共和国刑法》，确立了罪刑法定原则。修订后的《刑法》第3条规定：”法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处刑。”在我国实行“依法治国，建设社会主义法治国家”的历史进程中，罪行法定原则将发挥极其重要的作用。

一、罪刑法定原则的基本含义

罪刑法定原则的基本含义是：什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么；有哪些刑种，各个刑种如何适用,以及各种具体罪具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。②十八世纪法学家A Feuarbacegen根据心理强制说，于1801在自己的教科书中以拉丁文格言形式将其表述为“Nullum crimen sine lege,nulla poena lege”(法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚)

“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”这句话分别是指罪的法定和刑的法定。罪的法定是指只有当一人之行为符合刑法明文规定的犯罪构成要件，才能将行为视之为犯罪；刑之法定是指行为人被认定为犯罪，亦必须依照刑法的规定将之处罚，在刑种、刑期、量刑等方面都不能超过刑法的明文规定。罪之法定和刑之法定是正确理解罪刑法定原则不可分割的两个方面，罪之法定是刑之法定的基本前提，而刑之法定是罪之法定的必然结果。

二、罪刑法定原则的历史渊源与思想基础

（一）罪刑法定原则的历史渊源

罪刑法定原则的历史渊源，最早可以追溯到英王约翰签署的《大宪章》（ＭａｇｎａＣａｒｔａ）的第39条规定，即“凡是自由民除经贵族依法判决或遵照国内法律

①陈兴良：《罪刑法定主义》，北京，中国法制出版社，2010，第1页。

②高明暄，马克昌：《刑法学》，北京，北京大学出版社，高等教育出版社，2010，第27页。

之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、剥夺其法律保护权，或加以驱逐、伤害、搜索、或逮捕。”这里就蕴涵了罪刑法定，保障自由民权利的思想。英国1628的《权利请愿书》、1688年的《人身保护法》也从不同角度巩固发展了罪刑法定思想。上述思想在美国广泛传播，美国的《权利宣言》及宪法都肯定了罪刑法定主义，并且在某些方面使罪刑法定原则具体化。十七、八世纪，资产积极启蒙思想家针对封建刑法中的罪刑擅断，践踏人权的黑暗现实，更加明确地提出了罪刑法定的主张，使罪刑法定思想更为系统化，内容更加丰富。正如贝卡里亚所指出的：“只有法律才能为犯罪规定刑罚……超越法律限度的刑罚就不是一种正义的刑罚。”资产阶级革命胜利后，罪刑法定这一思想由学说转变为法律，在资产积极宪法和刑法中得到确认。①

现代意义上的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年的《人与公民权利宣言》（简称《人权宣言》）1791年的法国宪法和1810年的法国刑法典。《人权宣言》第８条规定：“在绝对必要的刑罚之外，不能制定法律，不依据犯罪行为前制定的已颁布并付诸施行的法律，不得处罚任何人。”1791年的法国宪法融合了这一精神。1810年的法国刑法典第４条进一步规定：“没有在犯罪行为时以及明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”这是最早在刑法中规定罪刑法定原则的条文。受1810年法国刑法典的影响，大陆法系国家刑法典纷纷规定了罪刑法定原则。

现在，世界各国的刑法典和宪法甚至上国际法一般都规定罪刑法定原则。

（二）罪刑法定原则的思想基础

关于罪刑法定原则的思想基础（或价值蕴涵），中国学界有争议，其中张明楷教授的观点和陈兴良教授的观点最具代表性。张教授认为：罪刑法定原则沿革意义上的思想渊源是三权分立思想与心理强制说；而其现代意义上的思想基础是民主主义和尊重人权主义，或者说是民主和自由。陈教授则认为罪刑法定原则有三：一是形式理性，二是权力制衡，三是人权保障，并从刑法哲学意义上进行了深入分析。纵观两位教授的观点，不难发现其中的相似性。例如，都强调人权、自由、民主等现代社会的普世价值。其实二位教授就像从不同的山坡上山，同时登上山顶，阐述的内容各有侧重，有的甚至只是措辞的不同，整体上都全面揭示了罪刑法定的思想基础。笔者认为两种观点内部略有重叠，不够系统，不尽合理。形式理性是现代形式法治的支柱，实在是是罪刑法定的思想基础，张教授并没有提出来；但是在分析罪刑法定原则的基本内容时，张教授却从形式侧面和实质侧面两方面阐述，令人费解。陈教授的权力制衡是民主的题中之义，民主包含了权力制衡，只提权力制衡并不全面，因为民主的其他方面（比如人民民主）也为罪刑法定提供了基础。笔者认为综合二位教授的观点，形式理性、民主主义和保障人权思想才完整地为罪刑法定原则提供基础。形式理性是前提，民主主义是手段，保障人权是目的。三者互为唇齿，层次明晰。

１、形式理性

形式理性是相对实质理性而言的。德国学者马克斯·韦伯（Ｍａｘ·Ｗｅｂｅｒ，1864－1920）将理性分为形式理性和实质理性。形式理性具有事实性质，是一种客观合理性与手段合理性。实质理性具有价值性质，是一种主观合理性与目的合理性。形式理性法是指：“来源于罗马法中的形式主义的意义明确的法规条文组成。他把每个当事人都以形式上的“法人”对待并使之在法律上具有平等地位，他只依据法律条文对确凿无疑的法律事实作出解释和判定，而不考虑其他伦理的、政治的、经济的实质正义的原则，同时还有排除一切宗教礼仪的、情感的、巫术的因素。”实质理性法，“只包括对人类或法律秩序提出宗教和伦理要求的因素，却并不包含对现有法律秩序进行逻辑上的系统整理的因素。”韦伯认为，形式理性与实质理性之间处于一种永远无法消解的紧张对立关系之中。在法学领域，“法逻辑的抽象的形式主义和通过抽象来满足实质要求的需要之间存在无法避免的矛盾”。

在三权分立的权力结构中，立法与司法的性质是有所不同的：立法的使命是讲实质合理性转化为法律规范，进而转化为形式合理性；而司法的值守是讲法律规范是用于个案，因而应当恪守形式合理性。由于立法的局限性与司法的被动性，二者不可避免地存在一定的矛盾和冲突，正如中国古人云：“人之情无穷，而法之意无限。”社会生活的现象是无穷无尽的，但法律的规定是有限的。在刑法中，也存在真“情无穷，法有限”的现象。这主要体现在立法能力的有限性与犯罪行为的无穷性以及刑法典的稳定性与犯罪现象的变动性之间的矛盾。一方面，社会生活中的危害社会的行为是无穷尽的，而立法能力是有限的，立法者不可能将社会生活中所有应当受到处罚的行为都毫无遗漏地规定在刑法中，而必然是挂一漏万。另一方面，刑法典具有稳定性要求，不可能朝令夕改，而犯罪现象是随着社会生活的发展耳处于变动之中，这就要求立法者随着犯罪现象的变动而不断修改刑法。在这个意义上，刑法总是滞后于犯罪现象发展的。

罪刑法定主义倡导的形式合理性。只有法律规定为犯罪行为的，才能定罪处罚；法律没有规定为犯罪行为的，无论该行为具有多么严重的社会危害性，都不能定罪处罚。也就是说，为获得形式合理性，在某些情况下，我们不能不以丧失实质合理性为必要代价。

形式合理性是罪刑法定主义对刑法思维带来的最深刻的影响。根据罪刑法定主义进行形式理性思维，是刑法专业思维的根本特征，可以说，形式理性是刑事法治的逻辑基础。①

２、民主主义

民主主义要求国家的重大事务应由全体国民自己决定，各种法律应由人民自己制定。各种法律中的刑法最为关切国民的利益，故应当由国民决定什么是犯罪，对犯罪处

①陈兴良：《罪刑法定主义》，北京，中国法制出版社，2010，第32-34页。

何种刑罚。但社会实践表明，不可能每一个人都直接立法，妥当的做法是由国民选举代表组成立法机关，尤其代表国民意志制定法律。因此，立法权便最先由君权分立出来，并形成早期的议会至上的政治体制，在此基础之上，逐渐形成三权分立制度，民主主义的现实体现便是三权分立，权利制衡。①

权力分立与制衡首先体现在立法权与司法权之间。立法机关行使刑事立法权，什么行为应当受到何种处罚，应由立法机关在刑法中明文规定。而司法机关只能按照规定认定犯罪，惩治犯罪。两者分工明确，各有权限，由此形成立法权与司法权之间的平衡，从而达到保护国民自由的目的，这是罪刑法定的题中之义。

但是，立法权的过分强大会让权力失衡，故立法权本身也受到来自罪刑法定原则的制约，一是立法范围的限制，即立法者不能随心所欲地把任何一种行为规定为犯罪，只有那些具有社会危害性的行为才能规定为犯罪。例如美国宪法中存在“行使宪法保护的权利不得定为犯罪的原则”，这是形式立法的特别限制。二是对立法方式的限制，罪刑法定要求刑法明确，不明确则无效。明确性原则是罪刑法定原则的重要内容。根据罪刑法定原则可以对刑法进行违宪审查。

３、人权保障

人权保障是罪刑法定所追求的终极价值，以上所述之形式理性和民主主义，其根本的目的在于实现人权保障，人权保障与形式理性以及民主主义之关系，可以说是目的与手段，价值与功能的关系。形式理性从形式法治层面要求理性客观地保障人权，民主主义从三权分立角度运用民主手段实现人权保障。尊重人权是现代法治的核心内容。“刑法能否把人权保障放在首要位置，是法治社会与专制社会刑法的根本区别所在，罪行法定主义也是上述两种法治的根本分野。”

“为了保障人权，不致阻碍国民自由行动，不致使国民产生不安全感，就必须使国民事先预测自己行为的性质与后果，必须事先明确规定犯罪与刑罚。”这就是预测可能性原理。事后法不能是国民具有预测可能性，故必须禁止溯及既往。习惯法亦如此。成文法前提下的类推及类推解释，国民也不能预测自己行为是否具有被解释为犯罪，因此，必须禁止类推及类推解释。

我国79刑法明目张胆的规定类推，极大地侵害了人权，是我国刑事法治进程中的败笔。97刑法废止类推，并明确规定罪刑法定原则，是我国刑事法治的一大进步。但类推思想依然存在于刑事司法中。②

三、罪刑法定原则的基本内容

根据形式法与实质法相区分的观点，可以将罪刑法定的原则基本内容分为“形式侧

①张明楷：《刑法学》，北京，法律出版社，2007，第41页。

②张明楷：《刑法学》，北京，法律出版社，2007，第51页。

面”与“实质侧面”。张明楷教授即是如此分类。按照张明楷教授的区分，形式的侧面包括法律主义，禁止事后法，禁止类推解释，禁止不定（期）刑；实质的侧面有刑罚法规的明确性原则与刑罚法规的内容的适正的原则。笔者认同此种分类，本文即从这两方面论述罪刑法定原则的基本内容。但是，笔者对张教授具体内容的归类处理有所不苟同。在形式侧面的法律主义里，张明楷教授分行政规章，习惯法，判例三类加以分析。笔者认为，首先行政规章能否制定刑罚一事已被我国立法法第八条，第九条否定。而且学界也成为共识，再无讨论的必要。其次，判例法能否、应否成为刑法的渊源的问题。判例法是海洋法系（英美法系）的重要法源，判例问题也是海洋法系的重要理论问题，而张教授则立足于大陆法系理论分析海洋法系的问题，不免有所偏差，其实，判例法在英美法系中地位也同大陆法系之成文法之地位，引为法源，理所当然，好的判例会及时地成文化，编为法典，故海洋法系很少为判例法的问题困扰。综上，笔者认为不如将罪刑法定的实质侧面中的法律主义换成禁止习惯法来的更为直接扼要，一语中的。其次，张明楷教授将先将禁止不确定（期）刑归类为罪刑法定的形式侧面，而又在实质侧面包含了罪刑法的明确性原则。显然，明确性原则包含了禁止绝对不定（期）刑。虽然“明确性原则被认为是罪刑法定原则的派生原则，则是晚近的事。”时间顺序上，似乎对禁止绝对不确定刑原则的认识比明确性原则要早，但是既然是按形式（或实质）与否进行分类为何又将显然属于实质侧面的禁止绝对不定期刑归为更为传统的形式侧面，是否犯了分类标准不一致的问题？笔者认为禁止绝对不定（期）刑实在是实质侧面之明确性原则的题中之义，明确性原则可分为定罪的明确性原则和处罚明确性原则两部分，禁止绝对不定期（刑）包含在后者之中。

有鉴于上，笔者作出如下分类，罪刑法定的基本内容分为“形式的侧面”与“实质的侧面”。形式侧面包括禁止习惯法，禁止事后法和禁止类推及类推解释三部分；实质侧面有明确性原则和实体内容的适正原则，前者又包括定罪的明确性原则和处罚的明确性原则。

（一）罪刑法定原则形式侧面内容

1、排斥习惯法

罪刑法定以成文法为前提。迈耶认为“除法律规定不得科刑”。习惯法一般是一种不成文的社会规则。由于其不成文性，故人们难以据此预测自己行为的性质与后果。习惯法通常适用于狭窄限定的各类人和关系范畴而不是极其普遍的各阶级，因此不具一般性。而且习惯法也不可能归纳为一套规则，使之法典化。因此具有分散性的特征。习惯法的不成文性，非一般性和分散性三个特征，决定了他难以成为刑法渊源。如果承认其为刑法渊源，那么司法裁判就可以援引，而习惯法的特征使得法官自由裁量的空间过大，便使得司法权难以受到限制从而坏了罪刑法定原则。

虽然习惯法不能成为刑法的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性，有责任性时，必须考虑的因素。另外，在习惯法有利于被告的情况下，行为人以习

惯法为根据实施行为，可能以行为人缺乏性认识的可能性为由，排除犯罪。此时，罪行法定之排斥习惯法，是指不得以习惯法作为入罪的根据。

2、禁止事后法

禁止事后法，即是刑法不具有溯及既往的效力。换言之，不允许根据行为后施行的刑法处罚刑法施行前的行为。理由有二：一是一个人只能根据已经实施的法律规范自己的行为，事后的法不能规范事前的行为，人们根本无法据此预测其行为的合法与否。二是既然行为时合法，而行为后又认为是犯罪，这种法律本身就没有安定性，而刑法比其他法领域更需要法的安定性。

具体来说，下列做法违反禁止事后法原则：（1）对行为时并没有禁止的行为科处刑罚；（2）对行为时虽有法律禁止，但并未以法律禁止（未规定法定刑）的行为科处刑罚；（3）事后减少犯罪要件而增加犯罪的可能性；（4）事后提高法定刑；（5）改变刑事证据规则，事后允许以减少或较简单的证据作为定罪根据。

根据“有利被告原则”，绝对的禁止溯及力不再绝对，而是主张新法重于旧法时，无溯及力，新法轻于旧法时，有溯及力。这便是包括我国在内的现在世界大多数国家普遍采取的刑罚的从旧兼从轻原则。

3、禁止类推及类推解释

罪行法定原则的首要含义是禁止类推。类推首先是一种法律适用方法，从一开始就是为了弥补成文法之不足而发明出来的。在很大程度上。类推扩大了成文法的涵盖面，他使法律不仅适用于法律有明文规定的案件事实，而且适用于法律没有明文规定，但与法律之间具有最相类似的案件事实。依法处理是建立在法律规定与案件事实之间在内容上具有同一性的基础之上，而类推是建立在法律规定与案件事实之间在内容上具有同一性的基础之上。①在现实中，更多的因类推而谬误的案件并非由于错误认知“法律规定与案件事实之间在内容上具有类似性”，而是由于认知此案件事实与彼案件事实之间在内容上具有类似性。因为类推是由思维观念决定的，而思维首先是对感觉产生反应。在处理此案件时，会不由而然地想到彼案件的处理经验，就有可能发生两案件具有类似的感觉，便会依经验处理此案件，寻找法源是后来的事。而非由案件联想到规范，再依规范处理案件的罪刑法定似的思维模式。类推是这样一种思维模式：此案件→彼案件→法律规范可以说罪刑法定与类推之间是存在逻辑矛盾的。

罪刑法定原则不仅要求禁止类推，而且要求禁止类推解释。类推解释是一种法律解释方法，他和类推的逻辑是相同的，他把法无明文规定但与法律规定最相类似的情形解释为法律规定，从而扩大了法律规定的蕴含。扩大解释是允许的，但如何区分扩大解释与类题解释，历来是学界争议较大的问题，如下几点，值得一看。

（1）从法律含义上说，扩大解释所得出的结论没有超出刑法用于可能具有的含义，而类推解释超出之。（2）从概念的相互关系上说，扩大解释没有提升概念的位阶，类推

①陈兴良：《罪刑法定主义》，北京，中国法制出版社，2010，第43页。

解释是将所要解释的概念提升到更上位的概念做出解释。（3）从重点上说，扩大解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释，类推解释着眼于刑法规范的事实，是对事实的比较。（3）从论理方法上说，扩大解释是扩张地划定刑法的某个概念，使因受刑法处罚的行为包含在该概念之中，而类推解释是认识到某种行为不是刑法处罚的对象，而以该行为与刑法规定的相似行为具有同等危害为由，将其作为处罚对象。（5）从实质上而言，扩大解释的结论在公民可预测的范围之内，类推解释则超出了公民预测范围可能范围。

尽管如此，类推解释与扩张解释的界限仍然是不明确的，刑法学界将继续争议。

（二）实质侧面

罪行法定的实质侧面包括两个方面内容；一是刑法明确性原则，二是刑法实体适当原则。前者又包含定罪方面的明确性原则和处罚方面的明确性原则两部分内容。

1、刑法明确性原则

明确性表示这样一种基本要求：“规定犯罪条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为规范适用的对象。

刑法明确性原则，首先表现为定罪方面的明确性。定罪方面的明确性，主要是指罪状的明确性。罪状是对犯罪物或要件的描述，也是定罪的直接依据。如果罪状不明确，则使犯罪成立条件模糊不定，因而容易出入人罪，罪刑法定边无从谈起了。

刑法明确性原则，其次表现在处罚方面的明确性，主要是指法定刑的明确性。不确定刑，是指法律未明文规定的刑法，由于这种情况违反罪刑法定原则而被禁止。它包括两种情况：一是刑种和刑量法律均没有加以规定，二是指规定刑种而没有规定刑量。前一种情况被称为绝对不定期刑。后一直情况被称为相对不定期刑。处罚的明确性要求禁止绝对不确定刑。

罪行法定原则也并不要求刑法的绝对明确。在定罪方面，禁止刑法不明确性并不排斥刑法中采用空白罪状，概然规定等立法方式，而是要求对这些立法方式加以限制，防止滥用。在处罚方面，罪行法定原则也并不绝对要求绝对确定的法定刑，而是要求相对确定的不定期刑。相对确定的法定刑给司法机关自由裁量留下一定空间，因而为各国刑法所采用。

2、刑法实体适当原则

刑法实体适当原则，指刑法规定的犯罪和刑罚都应认为适当的原则。原来罪刑法定原则只理解为犯罪与刑罚规定，20世界60年代，日本学者团腾重光由于受美国宪法中适当的法律程序原则（ｄｕｅｐｒｏｃｅｓｓｏｆｌａｗ）的影响，提出实体适当的原则也应是罪刑法定的派生原则，后为日本刑法界所承认。刑法实体适当原则包括如下两方面内容；（1）犯罪规定的适当，即在刑法中将该行为规定为犯罪有合理的根据，亦即根据行为侵犯客体的重要性和行为对社会危害的严重性，应当将该行为在刑法中作

为犯罪加以规定。（2）刑罚规定的适当，包括残酷刑法的禁止和罪刑的相当。①

四、罪刑法定原则与中国刑法

辛亥革命以来，尤其是新中国成立以来，中国历史文化急剧变化，现代与传统就此明显分际。表现在刑法领域，就是中国古代刑法与现行刑法完全呈现出两个不同面貌，甚至是不同概念。如果要分析罪行法定原则与中国刑法之关系，那么就必须分别分析罪行法定原则与中国古、今刑法之关系，下文即是如此分析。

（一）中国古代刑法有否罪法定原则的理论诉讼

关于中国古代刑法是否具有罪行法定原则，刑法学界众说纷纭，观点纷呈，归纳起来，大致有三：肯定说，否定说，折中说。

1、肯定说

蔡枢衡先生持肯定说。他赞同中国古代已存罪刑法定原则的观点，并将其源头追溯到五帝时代，而且指出“罪刑法定”主义实是近代民主生活思想上在刑法上的表现。过去的罪刑法定主义都是对官吏强调君权，这次的罪刑法定指（《大清新法律》第10条），却是破天荒第一次对群和官强调民权”。明显他没有把罪刑法定做今、古之分。

陈忠林教授认为：先秦法家是罪刑法定原则的最早倡导者和实践者，强调定罪处刑必须依法办事，防止法官的罪刑擅断的思想，在我国历史上至少可以溯源到传说中的“舜”。

很显然，肯定论者多从我国古代具有成文法的角度论述罪刑法定原则中国古已有之。并没有分析罪刑法定原则的古今，中外之分。

２、否定说

否定论者多从罪刑法定主义的思想背景方面论述中国古代根本没有罪刑法定原则。我国台湾学者林山田指出：从《晋律》“若无正文，依附名例断之”，《北魏律》“律无正条，准傍以定罪”，以及《明例》“若断罪无正条者，引律此附”等规定可知，中国旧时代并无若欧陆法系以个人主义与自由主义为基础之罪刑法定。周密先生采取更为鲜明的观点不仅认为中国古代没有罪刑法定原则存在的土壤，而且认为罪刑法定原则作为资产阶级虚伪民主的产物已经过时了。

3、折中说

就像大多数理论争议一样，罪刑法定原则也跳出一个这折中说。此说无外乎“从不同层次（方面）说”和“中国国情”。分层次说，当然有理，但往往会回避问题。“中国国情”是一个学术标准码？此说无足观。

我赞成否定说，罪刑法定原则的思想背景才是罪刑法定原则的根本，只有形式理性，“本立而道生”，民主与自由思想才能产生出现代罪刑法定。无之，则是假的罪刑法定

原则，徒有其表，名不副实。

（二）罪刑法定原则在我国现行刑法中的体现

1997年修改后的《刑法》从完善我国刑事法治，保障人权的需要出发，明文规定了罪刑法定原则并废止类推。成为我国法治发展的一个重要标志。修订的《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪的，依照法律定罪处刑”。它从两个方面提出要求：刑法规定为犯罪的，依照刑法的规定定罪量刑。刑法未规定为犯罪的，不得判定有罪和判处刑罚。罪刑法定原则的价值内涵和内在要求，在整部刑法典中得到了较为全面、系统的体现：

（1）97刑法实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化。犯罪的法定化具体表现为：明确规定了犯罪的概念，明确规定了犯罪构成要件，明确规定了各种具体犯罪的构成要件。刑罚的法定化具体表现为：明确规定了刑罚的种类，明确规定了量刑的原则和各种刑罚制度，明确规定了各种具体犯罪的法定刑。

（2）97刑法取消了97刑法第79条规定的类推制度，这是罪刑法定原则得以真正贯彻的重要前提。

(3)97刑法重申了79刑法第9条关于刑法溯及力问题上从旧兼从轻原则。

（4）在分则罪名方面，97刑法已相当完备。分则条文由1979年的103条增加到350条，罪名数由79年的129增加到412个。97年3月修订的刑法通过后，全国人民代表大会常务委员会因社会政治、经济、文化等方面的变化及与犯罪作斗争的需要，颁布了1部单行刑法和七部刑法修正案，对97年修订的《刑法》进行了诸多修改，《刑法》分则条文达到367条，罪名达445个。

（5）在具体犯罪的罪状以及各种犯罪的法定刑设置方面，修订的《刑法》增加了法条的可操作性。对于大量犯罪，尽量使用叙明罪状；在犯罪的处罚规定上，注重量刑情节的具体化。①

五、罪刑法定原则的司法适用

再好的刑法典如果没有良好的司法运作相配合，罪刑法定也无从谈起，从我国的司法实践来看，罪刑法定原则的司法适用应该注意一下几点。

第一，正确处理司法机关和其他机关的关系。无论是在三权分立的国家还是议行合一的国家，司法机关都要受到其他国家机关的制约。没有制约，法官就很有可能徇私舞弊，徇情枉法，罪刑法定就会落空。但是制约要合法，制度要公开，要程序化，否则，制约就变成了干涉，司法独立就不存在。

第二,国家机关严格守法是要求民众守法的前提，因此，要在民众中培养罪刑法定的土壤，还得从国家机关的严格守法做起。

第三，司法机关要正确认定犯罪和判处刑罪。对于刑法明文规定的各种犯罪，司法机关必须以事实为根据，以法律为准绳认真把握犯罪的本质特征和犯罪构成的具体要件，严格区分罪与非罪，此罪彼罪的界限，做到定性准确，不枉不纵，于法有据，名到其实。对各种犯罪的量刑，亦必须严格以法定刑及法定情节为依据。①第四，要合理解刑法，立法解释与司法解释，都不得超出刑法用语可能具有的含义，不得侵害国民的预测可能性，无论以何种方法解释刑法，都必须符合刑法自身规定。尤其是司法解释，因为司法解释大量及时，最为贴近司法实务，司法解释不能超越其应有的权限，无论是扩张解释，还是限制解释，都不能违反法律规定的真实意图，更不能以司法解释代替刑事立法，否则，就会违背罪刑法定原则。不具有法律效力的学理解释，对刑事司法起着重大影响，故学理解释必须遵循罪刑法定原则。

六、结束语

罪刑法定原则是现代法治的一条铁则，是法治精神之实质体现。罪刑法定原则源远流长，虽然中国古代是否有之，尚存争议。但如果我们从实用主义角度评估，无妨认为中国古已有之，就像康有为“托古改制”，是为了古为今用，但决不能“中体西用”。现实的中国，直到一九九七年的刑法典才正式确定罪刑法定原则，路途不可谓不艰难。十多年来，罪刑法定原则在中华大地不断茁壮，为中国人权的保障善尽职责。未来，罪刑法定原则必然在中国发扬光大，但这有赖于你我，有赖于全体国人的努力，因为“要怎么收获，先怎么栽”。

①刘大生：《罪刑法定与法治国家》，载《上海市政法管理干部学院学报》，1999年第5期。