主合同无效时保证人的责任问题
《民法典》中保证人的免责规定及其适用
《民法典》中保证人的免责规定及其适用来源 | 走近民法典导语：2021年1月1日起，《民法典》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》的正式实施，开创了我国法律保护担保人合法权益的新时代！《民法典》之前的担保法律制度重点是考虑如何保护债权人的利益，从《民法典》开始，债务人、担保人合法权益保护也将得到很大强化。
1、债权人与保证人非书面约定保证责任，保证人不承担责任。
《民法典》第六百八十五条规定：保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。
第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，则保证合同成立。
《民法典》第四百九十条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定的合同，应当采用书面形式订立，若当事人未采用书面形式，但是一方已经履行主要义务，对方接受时，则该合同成立。
2、债权人在保证期间未向保证人提起诉讼仲裁或者主张权利，保证人不承担责任。
《民法典》第六百九十三条规定：一般保证的债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。
连带责任保证的债权人未在保证期间内请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。
《民法典》第六百九十二条规定：没有约定或者约定不明的，保证期间为主履行期间届满后6个月。
3、一般保证人可行使先诉抗辩权拒绝承担担保责任。
《民法典》第六百八十七条规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁的，并就债务人财产依法强制执行但仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。
一般保证人的先诉抗辩权，新旧法律规定的前提条件一致，均要求主合同经审判或仲裁，并就债务人财产强制执行，变化在例外情形中。
4、债务人破产开始后，保证人保证期间已经届满，债权人在破产程序终结后6个月也无权要求保证人承担责任。
最高人民法院关于对云南省高级人民法院就如何适用《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十四条请示的答复意见，“第四十四条仅适用于债务人在破产程序开始时保证期间尚未届满，而在债权人申报债权参加清偿破产财产程序期间保证期间届满的情形”，可以看出债务人破产并未排除保证期间内的适用，即只有在保证期间尚未届满时债务人破产，债权人未向保证人主张保证责任的，在破产程序终结后六个月内仍可向保证人主张。
主合同无效导致担保合同无效后担保人的民事责任——建昊公司诉皇之杰公司、中经公司借款合同纠纷案评析
２０ 年 ｌ月 ２ 日， ０ １ Ｏ Ｏ 北京建昊实业公司与皇之杰公司签订借款合 同， 约定北京建吴实业公司向皇 之杰公司出借 １ ０ 万元 。２ ０ 年 １ 月 ２ ｏ ０１ Ｏ ５日，北京建昊实业公司通过原法定代表人袁某 以号码为
Ｘ ０１２ １ 的建设银行转帐支票向皇之杰公司支付了 １０ Ｖ ０６ ８５ ０ 万元ｌ同 日，皇之杰公司出具收据 ， 该收
司不应承担担保责任 。 综上 ， 建吴公司要求我公司对返还借款承担连带责任没有事实及法律依据。 借
款合同无效， 建吴公司要求给付利息没有法律依据。我公司不同意建吴公司的诉讼请求。
被告皇之杰公司未到庭参加诉讼 。
法 院经审理 认为 ：
建昊公司与皇之杰公司签订的 １０ ０ 万元借款合同违反了金融法规的强制性规定， 应属无效。 因无
愿意为借款人北京皇之杰科技发展有限公司向北京建吴实业公司所借 一百万元债款承担担保责任， 并 以本公司一套位于北京市海淀区太月园 ６ 号楼 ４ 号的房产做为抵押 （ 房产证 已交建吴公司质押） 。当
房产价值不足 以偿还借款时 ，就剩余部分仍愿承担偿还责任 。保证期 限为借款人偿还全部借款之 日 止。 ”该担保函下部空白处盖有 中经公司的公章 ；担保 函中无 日 和签字。 期
据上加盖了皇之杰公司的公章 ，皇之杰公司法定代表人许某在收款人处签字。２０ 年 １ 月 ， ０１ ２ 北京建 吴实业公司更名为建昊公司。２０ 年 １ 月２ ０１ Ｏ Ｏ日，中经公司向建昊公司出具担保函，内容为：“ 北京 皇之杰科技发展有限公司与北京建昊实业公司于 ２０ 年 ｌ 月 ２ ０ １ Ｏ ０日签订的 借款合同） ）中，我公司
经公司亦未提交相反证据否认担保 函的真实性 ， 故法院确认中经公司在担保函中作出了愿意为皇之杰
保证无效后果法律规定(3篇)
第1篇第一章总则第一条为了维护社会主义市场经济秩序，保护当事人的合法权益，促进经济健康发展，根据《中华人民共和国合同法》等法律法规，制定本规定。
第二条本规定所称保证无效，是指保证合同因违反法律、行政法规的强制性规定或者违背公序良俗而无效。
第三条保证合同无效后，当事人应当依法承担相应的法律责任，包括但不限于赔偿损失、返还财产、恢复原状等。
第四条本规定适用于中华人民共和国境内的保证合同无效案件。
第二章保证无效的情形第五条有下列情形之一的，保证合同无效：（一）保证人不符合保证人资格的；（二）保证合同违反法律、行政法规的强制性规定；（三）保证合同违背公序良俗；（四）保证人故意隐瞒与保证事项有关的重大事实；（五）保证人故意提供虚假信息；（六）保证人利用保证合同实施欺诈、胁迫等违法行为；（七）保证合同存在其他违反法律、行政法规的强制性规定或者违背公序良俗的情形。
第六条当事人一方以欺诈、胁迫的手段，使对方在违背真实意思的情况下订立保证合同的，该保证合同无效。
第七条保证人知道或者应当知道保证事项虚假而予以保证的，该保证合同无效。
第三章保证无效的法律后果第八条保证合同无效后，当事人应当承担以下法律后果：（一）保证人应当返还借款人或者第三人交付的保证金；（二）保证人应当承担因保证合同无效而产生的损失赔偿责任；（三）保证人应当承担因保证合同无效而给债权人造成的其他损失；（四）保证人应当承担因保证合同无效而给其他当事人造成的损失。
第九条因保证合同无效给债权人造成损失的，保证人应当承担赔偿责任。
赔偿范围包括但不限于：（一）因保证合同无效而造成的直接经济损失；（二）因保证合同无效而造成的间接经济损失；（三）因保证合同无效而造成的其他损失。
第十条保证合同无效后，债权人可以请求保证人承担以下民事责任：（一）返还保证金；（二）赔偿损失；（三）恢复原状；（四）其他民事责任。
第十一条保证合同无效后，当事人一方请求对方承担民事责任的，应当自知道或者应当知道保证合同无效之日起一年内提出。
担保制度解释
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》一、关于一般规定第一条因抵押、质押、留置、保证等担保发生的纠纷，适用本解释。
所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定。
第二条当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。
主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。
因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。
第三条当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。
担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持；担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持。
第四条有下列情形之一，当事人将担保物权登记在他人名下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人或者其受托人主张就该财产优先受偿的，人民法院依法予以支持：（一）为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下；（二）为委托贷款人提供的担保物权登记在受托人名下；（三）担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的其他情形。
第五条机关法人提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
居民委员会、村民委员会提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的除外。
第六条以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是有下列情形之一的除外：（一）在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权；（二）以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。
主合同无效,担保人对合同缔约过程中产生的损失承担担保责任
主合同无效,担保人对合同缔约过程中产生的损失承担担保责任篇一：主合同无效时保证人的责任问题上找律师就到中顾法律快速专业解决您的法律问题主合同无效时保证人的责任问题兼评最高人民法院《担保法解释》第8、9条程啸清华大学法学院副教授关键词: 保证/合同无效/缔约过失/侵权责任内容提要: 主合同无效时,保证人因其过错而承担的不是缔约过失责任而是侵权赔偿责任。
保证人知道或者应当知道主合同无效不能表明保证人有过错。
保证人承担赔偿责任之后也不能向债务人进行追偿。
基于保证合同的从属性,当主合同依《民法通则》第58条以及《合同法》第52条而无效时,保证合同也无效。
对于此时保证人是否承担责任以及如何承担责任的问题,《担保法》以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)作出了明确的规定。
《担保法解释》颁布以来,理论界与实务界对于主合同无效时保证人的责任问题,观点也基本一致,但是仍有许多问题并没有真正解决或者作出合理的说明,特别是《担保法解释》第8、9条的规定迄今未受到应有的质疑。
因此,笔者不揣鄙陋,上找律师就到中顾法律快速专业解决您的法律问题拟通过本文重新探讨主合同无效时保证人的责任性质、责任限额以及保证人的追偿权等重要问题,以求教于理论界与实务界的同仁。
一、主合同无效时保证人承担的过错责任的性质《担保法》第5条第1款规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。
担保合同另有约定的,按照约定。
”同条第2款规定:“担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
”《担保法解释》第8条规定:“主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
”对于合同无效后产生的民事赔偿责任的性质,我国民法学界多认为,属于缔约过失责任。
担保合同被确认无效后连带责任担保人怎么办
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二、合同背景甲方（债务人）与乙方（债权人）签订主合同，丙方（担保人）为甲方提供担保。
现担保合同被确认无效，丙方需承担连带责任。
三、合同条款1. 甲方应按照主合同的约定履行债务，如未能履行，乙方有权向丙方追偿。
2. 丙方在担保合同无效后，同意承担连带责任，保证乙方的权益不受损失。
3. 丙方应在合同无效后30日内，向乙方支付相当于甲方未履行债务金额的款项。
4. 丙方支付款项后，有权向甲方追偿。
5. 丙方支付款项后，乙方不得再向丙方主张任何权利。
四、合同无效后的处理1. 丙方应在合同无效后30日内，向乙方支付相当于甲方未履行债务金额的款项。
2. 丙方支付款项后，有权向甲方追偿。
3. 丙方支付款项后，乙方不得再向丙方主张任何权利。
五、附件1. 主合同2. 担保合同3. 甲方未履行债务的证明文件4. 丙方向乙方支付款项的凭证六、签字盖章甲方（债务人）：______________乙方（债权人）：______________丙方（担保人）：______________签订日期：______________七、附件说明1. 主合同：本合同是指甲方与乙方签订的合同，丙方作为担保人。
2. 担保合同：本合同是指丙方为甲方提供的担保合同，现已被确认无效。
3. 甲方未履行债务的证明文件：本文件是指甲方未能履行主合同约定的债务的证明文件。
4. 丙方向乙方支付款项的凭证：本凭证是指丙方向乙方支付款项的证明文件。
新合同文档示例：标题：第三方介入下的复杂担保合同无效后连带责任处理协议目录：一、前言二、合同背景与各方主体三、合同无效的认定与处理四、第三方介入与责任分配五、细化款项与支付安排六、附件清单七、签字盖章八、附件说明一、前言本协议旨在为涉及第三方介入的复杂担保合同无效后的连带责任处理提供详细解决方案，确保各方权益得到妥善处理。
主合同无效而导致担保合同无效的,担保人应如何承担责任？.doc
主合同无效而导致担保合同无效的，担保人应如何承担责任？担保法第五条第一款规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效的，担保合同也无效。
根据此规定，担保合同因主合同无效而无效的，担保人对主合同的无效在大多数的情况下是没有过错的，因而不承担任何责任。
实践中，签订的买卖合同、债权合同属于主合同，而此时签订的担保合同则就是从合同。
通常情况下，要是主合同被认定为无效的话，那么从合同也就是担保合同也就是无效的。
那么此时担保人应该如何承担责任呢?整理了主合同无效而导致担保合同无效的相关资料，详细请阅读下文。
一、主合同无效而导致担保合同无效的，担保人应如何承担责任?《担保法》第五条第一款规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效的，担保合同也无效。
根据此规定，担保合同因主合同无效而无效的，担保人对主合同的无效在大多数的情况下是没有过错的，因而不承担任何责任。
那么，在主合同无效导致担保合同无效的情况下，担保人具有哪些过错才承担责任呢?有两种过错，一是担保人明知主合同无效而为之担保;二是担保人对无效主合同的成立起过作用，如起过中介或者其他促使主合同成立的作用。
应当说明的是，担保人的这两种过错并不是造成主合同无效的原因，也就是说，担保人的过错与主合同无效没有因果关系，主合同无效的责任应由主合同当事人承担，而不是由主合同之外的第三人承担。
因而担保人所要承担的责任相对于主合同当事人来说要小的多。
那么，担保人到底承担多大的责任呢?最高人民法院的司法解释为：“担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
”理由是，主合同无效涉及债权人、债务人的过错，担保人也有过错，三方均有过错，按均分计算划分，担保人承担的责任份额不超过三分之一。
需要说明，一是三分之一是上限，不是一律都按三分之一划分，特别是在主合同导致担保合同无效的情况下，担保人承担责任的份额相比债权人或债务人来说应当少得多。
二是作为上限的三分之一，是债务人不能清偿部分的三分之一，而不是全部债务的三分之一。
主合同无效对担保合同的效力影响举例
主合同无效对担保合同的效力影响举例主合同：不以他种合同的存在为前提，不受其制约而能独立存在的合同。
(借贷合同)根据合同相互间的主从关系，可以将合同分为主合同与从合同。
所谓主合同，是指不需要其他合同的存在即可独立存在的合同。
例如，对于保证合同而言，设立主债务的合同就是主合同。
从一那么案例看担保合同中“独立担保条款”的法律效力甲企业与乙企业订立借款合同，丙企业为乙企业的债务向甲企业提供担保，并在合同中明确约定：“担保合同的效力独立于被担保的借款合同。
借款合同无效并不影响本合同的效力”，后甲、乙企业之间的借款合同被认定为无效，由于涉及到对独立担保条款法律效力的认识不同，对丙企业是否应当承担担保责任以及如何承担担保责任?根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款中“另有约定”的真实意思应是，双方可以通过约定否认主合同与担保合同之间单纯的附属关系，并且同时约定担保人对债务人因主合同无效而应承担的责任承担担保责任。
担保人对主合同债权的担保与对债务人因主合同无效而应承担的责任的担保是两种不同的责任，前者是对主合同债务人履行债务的担保，后者是对主合同无效时债务人承担责任的担保。
在主合同无效的情况下，前者因担保合同的无效而无效;后者由于明确了是对债务人因主合同无效而应承担的责任进展担保，故担保合同仍然有效，担保人仍须承担相应的责任。
换言之，在主合同无效的情况下，主合同债权人与债务人之间的债权债务关系已转变为围绕对主合同无效应负的责任展开，此时假设存在债务人应履行的债务，那么应为债务人因主合同无效而应承担的责任。
因此，对主合同与担保合同之间的效力关系“另有约定”，只能是担保人与债权人就是否对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任进展约定。
也只有在这种约定的情况下，担保合同的效力才具有独立性，可以不因主合同的无效而无效。
因为，此时的担保合同所针对的恰恰是主合同无效后的担保责任，对其法律效力的认定自然不受主合同无效的影响。
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保证人知道或者应当知道主合同无效不能表明保证人有过错。
保证人承担赔偿责任之后也不能向债务人进行追偿。
基于保证合同的从属性,当主合同依《民法通则》第58条以及《合同法》第52条而无效时,保证合同也无效。
对于此时保证人是否承担责任以及如何承担责任的问题,《担保法》以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)作出了明确的规定。
《担保法解释》颁布以来,理论界与实务界对于主合同无效时保证人的责任问题,观点也基本一致,但是仍有许多问题并没有真正解决或者作出合理的说明,特别是《担保法解释》第8、9条的规定迄今未受到应有的质疑。
因此,笔者不揣鄙陋,上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题拟通过本文重新探讨主合同无效时保证人的责任性质、责任限额以及保证人的追偿权等重要问题,以求教于理论界与实务界的同仁。
一、主合同无效时保证人承担的过错责任的性质《担保法》第5条第1款规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。
担保合同另有约定的,按照约定。
”同条第2款规定:“担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
”《担保法解释》第8条规定:“主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
”对于合同无效后产生的民事赔偿责任的性质,我国民法学界多认为,属于缔约过失责任。
[1]那么主合同无效引发保证合同无效时,保证人因具有过错而承担的民事责任的性质如何呢?通说认为,保证人在保证合同因主合同无效而无效时承担的民事责任也是缔约过失责任,但是这种缔约过失并非是主合同的缔约过失责任,而是保证合同无效的缔约过失责任。
[2]它属于一种特殊的缔约过失责任,与一般缔约过失责任存在区别。
主合同的当事人是债权人和债务人,担保人不是合同当事人,主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果,无效结果应当由债权人和债务人承上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题担。
[3]所以,保证人的缔约过失责任主体并非主合同当事人而是保证合同的当事人,保证人实际上是主合同债务的辅助人,其承担责任的对象与主合同债务人一样,都是指向主合同债权人。
主合同无效时保证人承担的缔约过失责任属于补充性的责任,而不是连带性的责任,即使原来的保证合同为连带责任保证,因保证合同无效,其连带效力也随之消失。
[4]通说进一步认为,《担保法》第5条第2款以及《担保法解释》第8条规定中所谓“担保人有过错”是指:担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订做中介等。
[5]担保人此种过错的特点在于:首先,它是主合同无效的过错向担保人的延伸,是担保人承担赔偿责任的根据。
按照民事责任的原理,担保人主观上具有过错,又实施了无效的民事行为,并造成了损害后果,当然需要承担民事责任; [6]其次,担保人的此种过错并非表现在造成合同无效的原因,而在于其缔约时已经认识到主合同无效,就应意识到该合同并无法律约束力,为之提供的保证担保也应该无效,在此情况下,保证人对主合同的债权人就负有通知等义务,防止无效的结果发生。
保证人不履行该项义务,仍提供担保,说明其放任合同无效的结果发生,错上加错,故对无效合同所产生的法律后果就应承担责任。
[7]对于上述通说,笔者表示反对,理由如下:上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题第一,通说对于保证人的缔约过失责任的解释非常牵强,不具有说服力。
正如通说所承认的那样,保证人的民事责任并非是对主合同无效的缔约过失责任,而是对保证合同无效的缔约过失责任。
但问题是,保证人因保证合同无效承担的缔约过失责任应当界定为:保证人在与债权人从事保证合同的订立过程中,因其缔约行为或者与缔约行为有关的行为造成保证合同无效,损害了债权人的利益并给债权人造成损失时,应当向债权人承担赔偿责任。
易言之,只有当保证合同因保证人的过错导致无效时,保证人才就债权人的损失承担缔约过失责任。
现在的问题是,债权人因主合同无效而遭受了损失,而保证合同的无效只不过是基于从属性产生的当然结果,保证合同无效与债权人的损失之间的因果关系本来就隔了一层,保证人的过错行为与债权人的损失之间的因果关系就更为遥远了;况且,保证人又并不是无效的主合同的当事人。
所以,通说实在没有办法将保证人的民事责任界定为主合同无效的缔约过失责任,于是它只能采取一种笔者称之为“延长过错”的方法强行按照如下逻辑解释:因为保证人对于主合同无效具有过错,而保证合同又从属于主合同,因此保证人在主合同无效中的过错就被延伸到了保证合同无效当中,所以保证人的责任就是因保证合同无效而产生的缔约过失责任。
但是,这样解释又产生了一系列的问题:其一,既然保证人不是主合同的当事人,而且他与债权人也没有从事缔约磋商行为,那么他对于主合同无效的过错还能认为是“缔约过失”吗?恐怕结论应当是否定的,因为基于诚实信用原则产生的附上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题随义务(作为的义务与不作为的义务)是针对从事缔约磋商的合同当事人,而非施加给合同关系外的第三人的。
保证人既然不负有此种附随义务,那么他只能负有侵权行为法上的注意义务,即不得侵害他人人身或财产的不作为义务。
违反此种义务产生的责任当然就是侵权责任。
通说之所以不将保证人的责任界定为侵权责任的原因在于:“侵权责任要求被侵害的是受害人的绝对权,恶意诱使他人订立无效之合同,侵害的并非是债权人的财产权,因此,很难将之归于侵权责任。
”[8]确实,在保证人通过欺诈诱使债权人订立合同时,债权人遭受的损失是纯粹经济损失,它并不是因侵害人身权、财产权等绝对权利而直接产生或附带产生的,而是独立存在的一种损失。
但是,从我国《民法通则》第106条第2款的规定来看,我国的法律并未如《德国民法典》第823条第1款那样将侵权行为的对象局限于生命、身体、健康、自由、所有权等绝对权利,而是既包括人身权利、财产权利,也包括人身法益与财产法益,这一点是我国侵权法学界所公认的。
[9]况且,即便是在德国民法中,保证人此种欺诈的侵权行为也完全可以按照民法典第823条第2款或者第826条要求行为人承担侵权损害赔偿责任。
为什么对于主合同无效时保证人的过错责任就不能界定为侵权责任,而非要强行界定为保证合同无效的缔约过失责任呢?其二,通说认为,不仅主合同无效时保证人的责任为缔约过失责任,而且保证合同因自身的原因无效时保证人承担的也是缔约过失责任,那么这两种缔约过失责任的区分何在呢?从现有的论著来看,区分主要有两点:(1)责任的上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题承担方式不同,前者保证人承担的是补充责任,即首先应当穷尽债务人的财产,赔偿债权人因合同无效遭受的损失,保证人仅仅对债务人不能清偿部分承担赔偿责任。
理由在于:主合同无效主要是由于债务人造成的,保证人只不过是起到了推波助澜的作用,因此主债务人对此应承担全部的、直接的责任,而保证人只是承担补充责任。
[10]而后者,保证人与债务人承担的是连带赔偿责任,该赔偿责任的基础与共同侵权相似。
[11]《担保法解释》第7条与第8条确认了这一区别。
(2)赔偿责任的范围不同,主合同无效致保证合同无效时,保证人的赔偿责任范围一般不包括债权人准备接受保证人承担保证责任所支出的费用。
因为在债权人明知主合同无效乃至明知保证合同无效时,不应当作出接受保证责任的准备,而后者则包括。
此外,主合同无效致保证合同无效时债权人的间接损失因主合同无效而使数额相对降低,比在主合同有效但是保证合同无效情况下的间接损失(即丧失得到合格的保证人的机会所遭受损失)额要低。
[12]但是,这两个区别本身就是可疑的。
区别(1)的理由难以令人信服,既然保证人是在为自己的过错行为负责,那么要么他与债务人承担连带赔偿责任,要么按照过错、原因力等因素的不同而确定其承担按份的责任,为什么将其责任确定为补充责任?既然主合同有效而保证合同无效时,保证人承担的责任为缔约过失责任,怎么在解释主合同有效而保证合同无效时保证人与债务人承担的连带赔偿责任时又将其界定为共同侵权呢?退一步说,即便司法解释对主合同无效而致保证合同无效时保证人承上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题担补充责任的规定是合理的,那么《担保法解释》第9条为何又不顾补充责任与连带赔偿责任的区分而一概确认保证人都有权向债务人进行追偿呢?这样的规定不是有可能使得补充责任与连带赔偿责任最后都统一为保证人的垫付责任吗?区别(2)的可疑之处在于,难道主合同有效而保证合同无效时,就不存在债权人知道或者应当知道保证合同无效原因的情形?此时难道债权人准备接受保证人承担保证责任所支出的费用就必须给予赔偿吗?此外,在主合同无效致保证合同无效时债权人的间接损失,根本就不是所谓的“丧失得到合格的保证人的机会所遭受损失”,因为这一损失实际上是债权人预期利益的损失,主合同都已经无效了,即便得到了合格的保证人又有何用?何况按照国内民法学界的通说,缔约过失责任的赔偿范围也仅限于信赖利益的损失,而不包括合同如果无效且得到良好履行时,债权人能获得的利益即预期利益。
综上所述,笔者认为,与其费尽心机地将主合同无效时保证人的责任界定为缔约过失责任,不如直接界定为侵权责任。
这样做的好处在于:首先,能够为准确认定保证人的过错提供合理的基础,避免出现后文将要提到的保证人在主合同无效时被普遍地施加责任的情形;其次,能够有效地区分主合同无效时保证人的责任与主合同有效但保证合同无效,甚至主合同与保证合同因各自的原因而无效时保证人承担的责任。
最后,能够为准确地回答保证人在保证合同因主合同无效而上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题无效时以及因自身的原因而无效时是否享有追偿权的问题提供理论基础。
第二,从《担保法》第5条的规定来看,保证人在保证合同因主合同无效而无效的情况下承担责任应当是例外,而非原则。
通说将保证人知道或者应当知道主合同无效的情形作为判断保证人具有过错的标准,结果导致了保证人在主合同无效时承担责任为原则,不承担责任反倒成为了例外。
因为“如果主合同无效,人民法院总是会认定保证人有过错并让保证人对债权人承担民事责任。
其理由无外乎是既然主合同存在无效事由,保证人总应该知道。