《民法典》流押流质条款的疑惑解析
民法典新规则解读三十九：流质的效力规则
民法典新规则解读三十九：流质的效力规则第428条【流质】质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。
解读：所谓流质条款，是指在在质权设立时到债务履行期届满前，出质人与质权人在质押合同中约定，一旦债务人不履行到期债务时，质押财产就归债权人所有的条款。
对于流押条款，此前《担保法》《物权法》均采禁止流质立场。
《担保法》第66条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。
”《物权法》沿袭了这一规定，其第186条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。
”较之于《物权法》第211条，《民法典》第428条将原“履行期”修改为“履行期限”，并将“不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”修改为“与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿”，有限承认了流质条款的效力，是对《物权法》第211条的重大修订。
关于《民法典》第428条的理解，可以从以下三个方面来把握：一是本条适用的前提是流质条款是“在债务履行期限届满前”达成合意。
如若在债务履行期限届满后，出质人与质权人约定质押财产归债权人所有的，则不属于流质条款的范畴，而是质权实现的一种方式。
同时，根据《民法典》第438条规定，质押财产价款超过担保范围内的债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。
二是质权人与出质人作出了“在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有”之约定，不能据此认定该等流质条款无效，也不影响质押合同其他条款的效力，更不能认定该质权无效。
三是当事人在质押合同中作出了“在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有”之约定后，质权实现条件具备时，只是不能产生该等约定预期的法律效果，根据《民法典》第428条规定，质权人只能就该质押财产在其担保范围内的债权优先受偿。
房产抵押合同中的流质条款风险
房产抵押合同中的流质条款风险随着房地产市场的不断发展和借贷业务的多元化，房产抵押合同作为一种常见的借贷形式在实践中被广泛应用。
然而，房产抵押合同中的流质条款风险问题也逐渐引起了人们的关注。
本文将就流质条款的概念、风险及其防范措施进行探讨。
一、流质条款的概念流质条款是指在抵押合同中，抵押权人和抵押人约定，债务履行期届满，抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。
这种条款被称为“流质条款”，因为在实践中，它可能导致一些不良后果。
二、流质条款的风险1.违背公平原则在抵押合同中，抵押权人享有一定的优先受偿权，即在债务履行期届满时，抵押权人有权对抵押物进行变卖或拍卖，并优先受偿债权。
然而，如果存在流质条款，则可能导致抵押物的所有权在债务履行期届满前就转移给债权人，这显然违背了公平原则。
2.损害抵押人的利益由于流质条款的存在，抵押人在签订合同时就失去了对抵押物的所有权，这无疑损害了抵押人的利益。
此外，如果债务人无法按期偿还债务，债权人可能会对抵押物进行强制执行，这可能会导致抵押物价值贬损或无法完全收回债权，进一步损害抵押人的利益。
3.法律风险根据我国《物权法》的规定，抵押物所有权的转移必须经过法定程序，未经法定程序转移的所有权，不得对抗第三人。
这意味着，如果存在流质条款，当出现第三人主张权利时，债权人的权益可能会受到质疑，从而引发法律风险。
三、防范措施1.充分告知并明确约定在签订房产抵押合同时，抵押权人和抵押人应当充分告知对方相关法律、法规和政策，并明确约定双方的权利和义务。
特别是对于涉及流质条款的内容，应当在合同中明确说明其含义、效力及法律后果，确保双方充分理解并自愿接受。
2.严格审查抵押物的价值评估在签订房产抵押合同时，抵押权人应当对抵押物的价值进行严格评估，确保抵押物的价值能够覆盖债权总额。
如果评估价值过高或过低，应当及时与抵押人沟通并调整抵押物价值或债权金额。
3.引入第三方监管机构为了确保房产抵押合同的合法性和公正性，可以引入第三方监管机构对合同进行监管和审查。
流质条款无效的法律后果(3篇)
第1篇一、引言流质条款，是指合同中约定当事人一方在特定条件下，可以将合同标的物直接转让给对方或者由对方指定的第三人的条款。
在我国《民法典》中，流质条款被明确禁止。
然而，在实际生活中，流质条款仍然存在。
那么，流质条款无效的法律后果是什么呢？本文将从以下几个方面进行探讨。
二、流质条款无效的原因1. 违反法律规定：我国《民法典》明确规定，合同当事人不得约定流质条款。
因此，流质条款违反了法律规定，属于无效条款。
2. 侵害他人合法权益：流质条款往往涉及第三人的利益，如抵押权人、质权人等。
如果流质条款侵害了第三人的合法权益，该条款也将被认定为无效。
3. 损害社会公共利益：流质条款可能导致合同标的物的不合理流转，损害社会公共利益。
因此，流质条款也可能因损害社会公共利益而无效。
三、流质条款无效的法律后果1. 流质条款本身无效：根据《民法典》的规定，流质条款本身无效，当事人不得依据该条款主张权利。
2. 恢复原状：流质条款无效后，当事人应当恢复原状，即按照合同约定继续履行合同。
如果原合同约定不明确，当事人可以协商确定合同内容。
3. 返还财产：流质条款无效后，当事人应当返还因流质条款取得的财产。
如果当事人因流质条款取得财产，应当将取得的财产返还给对方。
4. 赔偿损失：流质条款无效给当事人造成损失的，应当由有过错的一方承担赔偿责任。
如果双方均有过错，则按照过错程度承担相应的赔偿责任。
5. 恢复原合同关系：流质条款无效后，当事人应当恢复原合同关系，按照原合同履行合同义务。
四、案例分析某甲向某乙借款10万元，双方签订借款合同，约定借款期限为1年，年利率为10%。
同时，某甲将自己的房产抵押给某乙，作为借款的担保。
借款合同中还约定，若某甲逾期还款，某乙有权直接取得该房产的所有权。
后因某甲逾期还款，某乙依据流质条款主张取得该房产的所有权。
然而，该流质条款违反了《民法典》的规定，属于无效条款。
因此，法院判决该流质条款无效，要求某乙返还某甲的房产。
详解2021年《民法典》生效后，关于流押条款、流质条款效力的裁判规则
详解2021年《民法典》⽣效后，关于流押条款、流质条款效⼒的裁判规则2021年《民法典》正式⽣效实施，实践中担保合同经常会出现流押条款、流质条款，本⽂由张简儒律师为您讲解：什么是流押条款、流质条款？法律为什么要规定流押条款、流质条款⽆效？《民法典》实施后有流押条款、流质条款的担保合同，是条款本⾝⽆效还是整合担保合同⽆效？《民法典》关于流押条款、流质条款的规定是否具有溯及既往的效⼒？⼀、什么是流押条款、流质条款？（1）流押条款，即抵押权⼈在债务履⾏期限届满前，与抵押⼈约定债务⼈不履⾏到期债务时抵押财产归债权⼈所有。
举例说明：李四⽋张三100万元借款未还，张三是债权⼈，李四是债务⼈，李四以⾃⼰的⼀套房产作为抵押财产，张三为担保合同的抵押权⼈，李四为担保合同的抵押⼈。
双⽅在担保合同中约定如果李四到期不能偿还100万元，则李四的这套房产归张三所有。
这样的条款在法律上就叫流押条款。
（2）流质条款，即质权⼈在债务履⾏期限届满前，与出质⼈约定债务⼈不履⾏到期债务时质押财产归债权⼈所有。
举例说明：李四⽋张三15万元借款未还，张三是债权⼈，李四是债务⼈，李四以⾃⼰的⼀块名表作为质押财产，张三为担保合同的质权⼈，李四为担保合同的出质⼈。
双⽅在担保合同中约定如果李四到期不能偿还张三15万元，则李四的这块名表归张三所有。
这样的条款在法律上就叫流质条款。
⼆、为什么法律为什么要规定流押条款、流质条款⽆效？为什么法律要规定流押条款、流质条款⽆效呢？这是担保问题中特别要解决的⼀个问题。
因为如果约定债务⼈到期不能偿还债务，就⽤抵押或者质押的物品偿债，会存在不公平的问题，有可能对债权⼈不公平也可能对债务⼈不公平。
⽐如抵押、质押财产⽐担保的债权价值⼤的多，这时对抵押⼈不利。
如果抵押、质押财产没有担保的债权价值⼤，这时对债权⼈是⼀个损害，法律不允许有这样的事情发⽣。
法律允许的正确的做法是，不管规定什么样的财产去设置担保物权，在实现担保物权条件成就时都必须对担保财产进⾏折价，或者变卖、拍卖取得变价款，公平合理地确定担保财产价值到底是多少，实事求是地清偿担保债权，剩下的归担保⼈所有，不⾜部分担保⼈还要去补偿债权⼈，让债权⼈能真正实现债权。
流押流质条款
流押流质条款流押流质条款是指民事法律行为中涉及到流押流质的合同条款。
流押流质是指在债权人与债务人之间，债务人在借款或者债务履行等义务上，将其财产交给债权人作为担保或者抵押的行为。
流押流质条款在合同中起着明确双方权利义务，保护债权人权益的作用。
以下是流押流质条款的一些相关参考内容。
一、出借方权利和义务条款1. 出借方（债权人）有权在借款合同签署时要求借款人提供质押物，并对质押物进行评估、检验，确保其价值足够保证借款的安全性。
2. 出借方有权要求借款人提供详细的财务状况、经营情况等资料，以评估借款人的还款能力和信用水平。
3. 出借方有权对质押物进行监督、检查，确保质押物不受损害或变现风险降到最低。
4. 出借方有权要求借款人提供足够的担保措施，如提供保证人、提供其他有价值的财产等。
5. 出借方有权在借款人未按合同约定归还借款的情况下，对质押物进行变卖、处置，以收回借款本金和利息。
6. 出借方有义务对借款人的信用状况、还款情况进行跟踪和分析，及时采取风险控制措施。
二、借款方权利和义务条款1. 借款方有权自由选择担保措施，可以选择提供质押物，也可以选择提供其他有价值的财产作为担保。
2. 借款方有义务保证提供的质押物的真实、合法并具备足够的价值，确保能够保证借款的安全性。
3. 借款方有义务按时足额支付借款本金和利息，确保还款的及时性和完整性。
4. 借款方有义务保障质押物不受损害，不得转让、出售或进行其他损害质押物价值的行为。
5. 借款方有权要求出借方出具借款证明、还款凭证等相关文件，保障借款方利益。
6. 借款方有权根据合同约定，在符合条件的前提下，申请解除质押物的担保。
三、违约责任和争议解决条款1. 如果出借方或借款方违反合同约定，未能履行相应的权利或义务，应承担相应的违约责任，包括但不限于赔偿损失、支付违约金等。
2. 对于因不可抗力或其他无法控制的特殊情况，导致合同无法履行的一方应及时通知对方，免除相应的违约责任。
流押条款和流质条款的区别是什么
流押条款和流质条款的区别是什么我们在⽇常⽣活中，债权⼈或者债务⼈或者是第三⼈为了担保债权⼈的债务和债务⼈的债务的履⾏，会签订抵押合同或者是质押合同，流质抵押或者是质押的意思就是当债务⼈不履⾏债务或者是发⽣法定抵押或者质押实现的情形，抵押或者质押的财产的所有权直接归债权⼈所有的物权。
下⾯由店铺⼩编来说说流押条款和流质条款的区别是什么。
流押条款和流质条款的区别是什么流押条款，⼜称“流抵押合同”、“流抵合同”、“期前抵押物抵偿约款”。
指在设定抵押权当时，或债权清偿期届满前，约定债权届清偿期⽽未受清偿时，抵押物的所有权即归抵押权⼈所有的现象。
流质条款，即绝押条款，是指转移抵押物所有权的预先约定。
订⽴抵押(质押，下同)合同时，抵押权⼈和抵押⼈在合同中不得约定在债务⼈履⾏期限届满抵押权⼈未受清偿时，抵押物所有权转移为债权⼈所有。
我国禁⽌流押条款和流质条款我国法律之所禁⽌绝对禁⽌流质条约，主要基于以下原因。
第⼀、为了体现民法的公平、等价有偿原则。
在很多情况下，债务⼈为经济上的困难所迫，会⾃⼰提供或者请求第三⼈提供⾼价值的抵押财产担保何时何地较⼩的债权，⽽债权⼈可能乘⼈之危，迫使债务⼈订⽴流质契约，从中获取暴利，从⽽损害债务⼈或者第三⼈的利益，明显有失公允；若抵押权设定后，抵押财产价值⼤跌，以致低于所担保的债权，此时虽对债务⼈有利，但对债权⼈也是不公平的。
因此，禁⽌流质抵押的⽬的主要是为了保护抵押⼈的利益，但更重要的是体现民法的公平、等价有偿原则。
其⼆、如果债权⼈以胁迫或者乘⼈之危，迫使债务⼈订⽴流质契约，或者债务⼈基于对抵押财产的重⼤误解⽽订⽴显失公平的流质契约，债务⼈虽可以请求⼈民法院认定抵押合同⽆效或者⾏使撤销权，从⽽保护⾃⼰的正当权益，但意思表⽰不真实导致合同⽆效或者可撤销属于弹性条款，如果债务⼈不能举证证明意思表⽰不真实，不⾃由，法院⾃然不会认定合同⽆效或者可撤销合同，因此，不如直接由法律规定流质契约⽆效，以更好地保护抵押⼈的正当权益。
什么是流质禁止和流押禁止？
什么是流质禁⽌和流押禁⽌？ 最近有多⼈问到同⼀个问题，什么是流质和流押?提出这个问题的⼈都是上海企业hr中⽐较热爱钻研劳动法律制度的顶尖⾼⼿。
问题的起因是最近(三⽉中旬)上海劳动仲裁诉讼部门出了个业内⼈⼠称之为《裁审规则》的⽂件0[/.bb+o3/:b=.?kg8"z6jm中提到了流质和流押的新问题。
这两个词语是担保法律术语，在劳动法律法规政策极少出现，所以不理解是正常。
根据《担保法》第六⼗六条的规定，流质契约的禁⽌是指当事⼈不得在质押合同中约定当债务履⾏期届满债权⼈未获清偿时，质物的所有权即转归债权⼈所有。
如果劳动合同中有流质条款则该条款约定⽆效。
禁⽌流质契约的⽴法本意： ⾸先在于维护质押权的价值权性，即质押权是以质物的卖得价⾦来清偿所担保的主债权，⽽流质契约将质物所有权预先约定移转于质押权⼈所有，与上述价值权的性质相违背。
其次，流质契约的禁⽌还在于防⽌国有资产的流失以及保护债务⼈的利益，避免债权⼈利⽤债务⼈⼀时的急迫困窘⽽与其订胡*来⽴流质条款，并在债务⼈届期不能偿债时，获得该质物的所有权。
这样将会使债务⼈遭受重⼤损失，也有违民法公平、等价有偿的原则。
根据上述⽴法精神，在实践中下列(包括劳动合同)情形也应当适⽤流质契约禁⽌的规定： a、在借款合同中，当订有偿款期限届满⽽借款⼈不还款时，贷款⼈可以将质物⾃⾏加以变卖的特别约定时，应认为违反了流质契约禁⽌的规定，该特别约定⽆效。
b、质权⼈在债权清偿期限届满后与债务⼈另订有延期清偿的合同，在该合同中，质权⼈与出质⼈约定，在附延展的期限内如果仍未清偿，就将质物交给债权⼈经营的条件，与⾃始附此条件⽆异，该约定也应视为违反了流质契约禁⽌的规定⽽属⽆效。
c、在债务履⾏期到来前，双⽅当事⼈约定在债务不履⾏时，应以⼀定的价格将质物卖与质权⼈的合同条款也属⽆效。
在实践中还应当注意，流质契约⽆效的规定只是针对当事⼈关于流质的约定，如果流质约定只是质押合同的部分内容，则只有这部分约定⽆效，其他部分仍然有效。
法考民法难点梳理：流押条款、让与担保与以物抵债的界定
3、禁止设立流押条款的目的禁止设立流押条款的主要目的，是为了保护债务人、抵押人、债务人的其他债权人的利益，以及防止国有资产流失。
在设立抵押权时，抵押人处于资金需求者的地位，往往出于急需，不惜以价值非常大的抵押物担保数额较小的债权。
如果允许当事人设立流押条款，首先，当债务人到期不能清偿债务时，债权人将获得抵押物的所有权，债务人的利益将受到极大的损失，也违反了民法规定的公平、等价有偿的原则；其次，在抵押人没有足够的财产来满足其他债权人的债权时，抵押人可能会与抵押权人恶意串通，通过签订流押条款这种方式，来逃避对其他债权人的债务，从而给其他债权人造成损害；再者，在抵押人不是债务人的情形下，债务人有可能与债权人串通，债务人到期故意不履行债务从而让债权人取得担保物的所有权，抵押人的利益将受到损害。
如果抵押物是国有资产，还可能造成国有资产的流失。
故流押条款为立法者所禁止。
二、让与担保1、理论依据《九民会议纪要》第71条债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务,债权人将该财产返还给债务人或第三人，三、以物抵债1、理论依据【履行期届满后达成的以物抵债协议】《九民会议纪要》第44条当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。
经审查,不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。
【解读】履行期届满后债权债务数额确定，法院此时排除恶意损害第三人权益的情形，即可支持债权人要求债务人交付抵债物的诉讼请求。
此条规定改变了过去审判实践中“要物说”的观点（以物的交付为准），认可了“诺成说”的观点，即一旦履行期间届满后，债务人虽然还未实际交付标的物，但债权人可根据以物抵债协议要求债务人完成交付义务。
不再像过去必须要标的物交付才算以物抵债协议成立并生效，此举便利了债权人，更好地保障了债权人的合法权益。
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《民法典》流押流质条款的疑惑解析
１９９５年通过并实施的《担保法》第４０条和６６条，在我国现行法律架构内，第一次规定禁止流押流质条款[１]，即抵押人或出质人和抵押权人或质权人在合同中，不得约定在债务履行期届满抵押权人或质权人未受清偿时，抵押物或质物的所有权转移为抵押权人或质权人所有。
２００７年通过并实施的《物权法》完全承继了《担保法》上述规定。
２０２０年５月２８日，全国人大通过《民法典》。
根据该法典第４０１条和第４２８条的规定，抵押权人或质权人在债务履行期限届满前，与抵押人或出质人约定债务人不履行到期债务时抵押或质押财产归债权人所有的，只能依法就抵押或质押财产优先受偿。
笔者尝试结合该两条规定和现行司法实务，就其在实施层面可能遇到的一些问题和疑惑进行探讨。
一、是否意味着民法典允许流押流质？
对于流押流质的允许或禁止问题，前后的民法典草案版本存在反复，是立法参与者和学术界争议较多的问题之一[２]。
其中的《民法物权编（草案）》（室内稿）（２０１７年１１月８日）甚至直接规定允许流押流质，只是规定未经登记不得对抗善意第三人。
那么，《民法典》第４０１条和第４２８条是否意味着允许流押流质呢？笔者认为不然。
流押流质是要达到债务人不履行债务时，抵
押物或质押物归属于债权人的法律效果。
其债权人请求权内容，是抵押物或质押物的所有权由抵押人或质押人转移至债权人。
但《民法典》第４０１条和第４２８条并未赋予流押流质条款该种法律效果，仅仅规定“只能”就抵押或质押财产优先受偿，并未赋予债权人所有权转移的权利内容。
至于优先受偿的具体实现方式，《民法典》则完全沿袭了《物权法》的规定，即协议折价、拍卖或变卖（详见《民法典》第４１０和４３８条）。
但如果合同当事人约定了标准流押流质条款，其法律效力如何呢？笔者认为，如果约定了所有权转移的内容应为无效，如果提起该种所有权转移或者确认的诉讼请求也无法得到法院的支持。
即《民法典》第４０１条和第４２８条虽然没有像《担保法》和《物权法》那样明确禁止流押流质，但对于流押流质的法律效果进行了重新界定，不再一律无效，至少可以达到和抵押或质押优先权相同的法律效果。
二、是否必须以抵押权或者质押权的设定为前提条件呢？
《民法典》第４０１条和第４２８条的请求权主体是“抵押权人”和“质押权人”，其是否暗含了该条款适用的前提条件是抵押权或质押权已经预先设定的立法原意？如果抵押权或质押权已经预先设定，那其当然包含法定优先受偿权内容，何必再就其作出一个优先受偿的法律规定呢？难道仅仅是为司法实务中的流押流质条款硬性规定一个法定的效果内容？
如果《民法典》第４０１条和第４２８条没有暗含抵押权或质押权已经预先设定的立法原意，则如何解决该条款中优先受偿权公示的问题？如果未来的不动产或者动产担保优先权登记没有为《民法典》该流押流质条款专门创设一种新的登记事项，则必然还是要依赖于原来的抵押权和质押权公示登记方式。
否则，即意味着《民法典》第４０１条和第４２８条没有登记公示的方式，这样即使《民法典》第４０１条和第４２８条将其法律效果界定为“只能依法”“优先受偿”，但还是无法对抗善意第三人。
因此，笔者认为，要达到基于《民法典》第４０１条和第４２８条规定优先受偿的法律效果，要么就该条款可能暗含的抵押权或质押权进行抵押或质押权登记，要么针对《民法典》第４０１条和第４２８条规定专门设置一种新的登记事项。
三、与《九民纪要》中让与担保的关系
根据《九民纪要》第７１条让与担保条款的规定，在让与担保中，“债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权”，但约定“债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的”则会被认定该部分无效。
但在债权人和债务人约定“债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有”的情况下，“债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持”。
笔者认为，《九民纪要》第７１条的让与担保规定，实际暗含了《民法典》第４０１条和第４２８条的立法精神。
所不同是，让与担
保中，担保物已经转移登记至债权人名下，但该种转移登记也并非是所有权的归属确认[３]。
但对于流押流质所要求“到期不还财产即归债权人所有”的债权人预期法律效果却完全相同。
且在法律后果上，《九民纪要》第７１条也规定“债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持”，即和《民法典》第４０１条和第４２８条“只能依法就抵押或质押财产优先受偿”的规定完全相同。
因此，某种程度上来说，《民法典》第４０１条和第４２８条对流押流质的特别立法规定，其立法精神和《九民纪要》第７１条让与担保的司法裁判准则相同。
四、与以物抵债的关系
以物抵债是债权人与债务人之间存在金钱债时，双方约定以特定物替代原金钱债务的清偿[４]。
笔者认为，从条款约定的内容形式来看，其与流押流质存在两个方面的相同之处：（１）债务人均以特定财产抵偿债务，使得债务部分或全部消灭；（２）实际主动履行均要发生特定财产物的所有权转移，即由担保人转移登记至债权人。
那么《民法典》生效以后，要如何甄别法典第４０１条和第４２８条的特别流押流质规定和市场交易中大量存在的“以物抵债”，笔者认为，至少有如下几个方面的区别：
（１）《民法典》第４０１条和第４２８条实际暗含了抵押权和质押权预先设定的前提条件[５]，由此导致其实际已经具备了权利公
示的方法，具有对世性，而“以物抵债”仅是各方的私下协议。
这是民法典流押流质条款优先受偿的实质基础条件。
（２）就协议达成的时间而言，因为《民法典》第４０１条和第４２８条是对债务人“不履行到期债务时”的提前约定，所以该条款规制的流押流质条款达成时间必然是在债务履行期限届满前。
如果在债务履行期限届满之后再直接达成该种协议，则该种协议被认定为以物抵债协议的可能性较大，与流押流质无涉。
但就以物抵债而言，如果系在债务履行期限届满之前达成以物抵债协议的，要区分抵债物是否交付来决定具体处理的路径[６]。
如果尚未交付，而债权人主张交付的，《九民纪要》第４５条规定，应当向债权人释明应根据原债权债务关系提起诉讼，债权人不变更的则驳回其诉讼请求，此种情况下债权人对抵债物即仅享有普通债权人的请求权利[７]。
如果抵债物已经交付的，《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》（２０１５年１２月２４日发布并实施）第九条规定，债务人可以请求债权人履行清算义务或主张回赎。
但笔者认为该种清算或回赎仅是一种债权债务关系具体金额的核算，核算过后决定抵扣或回购金额，并非法定优先权意义上的权利。
（３）《民法典》第４０１条和第４２８条对流押流质条款法律效果的特别规定，实际是赋予了流押流质约定以担保优先受偿权的权能，这是一种法定的权能，普通的“以物抵债”并不具有这种法定权能。
五、结论
笔者认为，《民法典》第４０１条和第４２８条是基于现实交易习惯、债权人债务人关系平衡和公平原则而作出的一种折中选择，是对现实交易中大量存在的流押流质约定，作出的一种导流式的硬性规定，并赋予其确定的法律后果，不再整体完全无效。
注释：
［１］实务中该种条款称呼各异，本文不讨论该等问题。
［２］详见孟强：《＜民法典物权编＞应允许流质流抵》，载于《当代法学》２０１８年第４期第８０页。
［３］笔者认为可以将让与担保中的让与过户登记理解为一种公示的方法。
［４］以物抵债的该简单定义详见《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》（２０１５年１２月２４日发布并实施）第九条规定。
［５］笔者认为，要么是《民法典》该两个条款暗含了设定的登记抵押权和质押权，要么就《民法典》第４０１条和第４２８条单独再设立一种登记事项，否则不足以对抗善意第三人。
［６］《九民纪要》第４４条也对债务履行期限届满之后的以物抵债处理进行了详细规定。
［７］《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》第九条明确规定：“如果此时抵债物尚未交付给债权人，而债权人请求确认享有抵债物所有权并要求债务人交付的，不予支持。
”。