第二章 法的概念
第二章 法的概念
一、单项选择题1.以下有关法的表述中，哪项是法的本质的最终体现？（B ）A.法是由国家制定或认可的正式行为规范B.法的内容受一定社会因素制约，由一定社会物质生活条件决定C.法体现的国家意志是统治阶级的意志D.法由国家强制力保证其实施2.下列有关法的特征的表述，哪项是错误的（B ）？A.法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范B.就性质而言，法律和道德等其他社会规范的性质是完全相同的。
C.法是以权利义务为内容的社会规范D.法律是以国家强制力为后盾、通过法律程序保证实现的社会规范。
3.根据马克思主义法学的基本观点，下列表述哪一项是正确的？（B ）A.法在本质上是社会成员公共意志的体现B.法既执行政治职能，也执行社会公共职能C.法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件D.法不受客观规律的影响4.法是由国家制定或认可的，下列哪个表述是正确的？（A）A.法律需要国家B.国家也需要法律C.政党需要法律D.社会需要法律5.我国古代法学家商鞅提出法有“定分止争”的作用，如何理解商鞅所说的“定分”？（D ）A.法是一种行为规范B.法是由国家制定或认可的C.法是由国家强制力保证实施的D.法确定社会关系参加者的权利义务关系6.下列有关法的特征的表述，哪项为正确的组合（D ）？（1）公司章程对公司、股东、董事、监事、经理均有约束力，为人们提供了行为的标准，因而具有法的特征和效力。
（2）一位党的干部因受贿被判处刑罚，同时被开除党籍，这些都是法的实施方式的体现。
（3）法是司法机关的办案依据，因此，可作办案依据的典型判例。
行政规章、国家政策等都可列入法的范畴。
（4）法的适用范围具有普遍性，由于北京市的地方性法规只能在北京市有效，因而不是严格意义上的法A.1、4B.2、3、4C.都不正确D.4二、多项选择题1.下列有关法的特征的表述哪些是正确的？（BC ）A.历史上的一切法的规定都是明确的、肯定的。
第二章经济法的概念、本质与特征总结
本 章小 结
3、经济法的本质
社会法，具有鲜明的阶级性和民族 性
4、经济法的特征
经济性、政策性、政府主导性和综 合性
实例分析
案情介绍：
1997年，东南亚爆发了金融危机。面对 危机，香港特别行政区政府为了应对国际 投机“大鳄”的市场炒作，于1998年8月动 用了近千亿港元入市操作；
实例分析
案情介绍：
1998年9月5日，为了进一步巩固香港的 货币发行局制度，减低投机者操纵市场使 银行同业市场和利率出现动荡的机会，香 港金管局推出7项技术性措施，这7项措施 集中在港元兑换美元的兑换保证和有关银 行港元流动资金贴现方面的新措施两个方 面。
实例分析
1998年9月7日，为了严格治市，强化金 融监管，香港政府财政司公布了严格香 港证券及期货市场纪律的30条措施。这 30条新措施的实施涉及联合交易所，期 货交易所、香港中央结算有限公司，证 券及期货事务监察委员会和财经事务局 五个机构。
大经济法说；
经济法规说； 企业法说； 国民经济运行法说； 宏观调控法说；
经济管理法说；（纵向关系说）
管理协作（调）说；（纵横统一说）
调整对象说：
（二）否定经济法独立地位 的学说
学科经济法说； （否定的经济法规说） 综合法律部门说；
经济行政法说。
二、经济法的概念
本教材的定义：
经济法是调整经济管理关系、维
4、是“以公为主、公私兼顾”的法
三、经济法的本质与特征
（二）经济法的特征
1、经济性或专业性 2、政策性 3、政府主导性 4、综合性
本 章小 结
1、经济法的定义
经济法是调整经济管理关系、维护 公平竞争关系、组织管理性的流转和协 作关系的法。
法的概念
三、现代法与法律的含义及其理念
（一）马克思与恩格斯关于法与法律的含义 马克思认为： 马克思认为：法的关系正像国家的形式 一样，既不能从它的本身来理解， 一样，既不能从它的本身来理解，也不能从 所谓人类精神的一般发展来理解，相反， 所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它 们根源于物质的生活关系。 们根源于物质的生活关系。在这个历史唯物 主义的基础上，马克思、 主义的基础上，马克思、恩格斯认为法就是 在一定社会物质生活条件下产生和形成的法 的关系，即原始的权利义务关系。 的关系，即原始的权利义务关系。马克思指 马克思和恩格斯 出，法的关系是一种反映着经济关系的意志 关系。至于什么是法律， 关系。至于什么是法律，马克思明确指出它 是由国家权力机关颁布的直接约束或调整人们行为的肯定的、 是由国家权力机关颁布的直接约束或调整人们行为的肯定的、明确 的和普遍的规范，称之为法律或“现行法”。在《德意志意识形态》 的和普遍的规范，称之为法律或“现行法” 德意志意识形态》 马克思、恩格斯把法律看作是“以国家为中介”的共同规章。 中，马克思、恩格斯把法律看作是“以国家为中介”的共同规章。
（二）中国历史上法的理念 所谓理念，含有理想与信念之义， 所谓理念，含有理想与信念之义，指的是人们对某种理 想的目标模式及其基本实现途径和方法的信仰、期待和追求。 想的目标模式及其基本实现途径和方法的信仰、期待和追求。 它包括对于理想目标的憧憬和通过某种基本途径和方式实现 理想目标两层含义。 理想目标两层含义。
第二节 法的构成要素 一、法的要素的释义 二、法律概念 （一）法律概念的含义及特征 （二）法律概念的作用 （三）法律概念的分类 三、法律原则 （一）法律原则的含义与特征 （二）法律原则的作用 （三）法律原则的分类
四、法律规则 （一）法律规则的含义与特征 （二）法律规则的逻辑结构 （三）法律规则的分类 五、法律技术性规定
第2章 经济法的概念
第二章经济法的概念第一节经济法定义第二节经济法特征第一节经济法定义一、中外关于经济法的学说与流派经济法定义可谓众说纷纭，至今没有一个统一的认识和定义表述。
中外学者见仁见智，这里择要介绍有关经济法的一些学说。
（一）国外关于经济法的学说与流派1、德国德国经济法学说主要是在二战以前，是早期的经济法学说。
前述形成有方法论说、世界观说、集成说、对象说、机能说等多种经济法学说。
（1）方法论说。
代表人物有盖勒（Geiler）、威斯霍夫（Westhoff）。
认为经济法就是用社会学的方法来研究与经济有关的法律，换言之也就是一种用于法学研究的社会学方法而已。
（2）世界观说。
代表人物是赫德曼（Hedemann，《经济法基础》）。
认为法学研究应当注意时代精神，现代社会是以“经济性”为其时代精神，“经济性”就是现代法的特征，具有这种现代法特征、渗透着现代经济精神的法就是经济法。
同时，他指出，正如18世纪以“自然”为时代精神而导致自然法的兴旺一样，现代社会的经济发展必然导致经济法的发达。
赫德曼称自己的学说为“世界观理论”，实则他主要是提出了经济法研究的一种方法。
（3）集成说。
代表人物是努斯鲍姆（Nussbaum，《德国新经济法》）。
认为经济法是一个集合的概念，是一系列法律规范的汇集综合。
他通过对德国一战时期（战前、战中、战后）出现的新法现象进行研究，认为凡以直接影响国民经济为目的的规范的总体就是经济法。
而间接影响国民经济的法律和以个人生活为对象的法律则不属于经济法集合。
（4）对象说。
包括有两种学说：一是组织经济法说。
代表人物是哥特施密特（Goldschmidt，《帝国经济法》）。
认为经济法是“组织经济固有的法”。
所谓“组织经济”，是指为改进生产而被规制了的交易经济和共同经济，也就是卡特尔、辛迪加、托拉斯等市场支配或垄断形式的经济现象，其具有组织化特征，在国民经济中占有独立地位。
调整这种“组织经济”特有的法就是经济法。
二是企业管理法说。
第二章 法的本质与
翰林院庶吉士徐骏，是康熙朝刑部尚书徐乾学的儿子，也 是顾炎武的甥孙。雍正八年(1730年)，徐骏在奏章里，把 “陛下”的“陛”字错写成“狴”字，雍正见了，马上把 徐骏革职。后来再派人一查，在徐骏的诗集里找出了如下 诗句“清风不识字，何事乱翻书”、“明月有情还顾我， 清风无意不留人”，于是雍正认为这是存心诽谤，照大不 敬律斩立决。——清风不识字案
马克思主义的法的本质
法是由一定社会物质生活条件决定的， 统治阶级意志的体现。——法的本质
根据马克思主义关于法的本质学说，应对法 的本质进行多层次的阐释： 1、法是国家意志的表现——法的初级本质。 法的国家意志性
什么叫国家意志？简单地说，国家意志就是通过 国家政权所表现出来的统洽阶级意志。 什么样的国家意志才是法？凡是体现为规范性文 件的国家意志才是法。
3、法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的— —法的深层本质 法的物质制约性
在理解法的物质 制约性时，需要 特别注意以下三 个问题：
1.法有物质制约性并不意味着法 总是符合客观经济条件和经济规律的 要求。 2. 法有物质制约性并不意味着社会物 质生活条件以外的因素对法就没有影响。
3.法有物质制约性并不意味着法就没有自己的相对独 立性。 经济基础决定上层建筑，法律是上层建筑的一种。 案例：有限责任公司制度对人类生活的影响。
案例：正义的自然性质
1898年，英国一个名叫瓦伦提尼的出身豪门的小 孩儿，与一个叫卡纳里的人签订了一份购买家具 和租房的契约，原来这个小孩儿因为不满父母对 他的管制、教导，就骗他父亲说要买一批书，借 此向父亲要了一笔钱，签了那个契约，与自己的 “小死党”痛快了一番，可很快被父亲发现了， 父亲将他揪了回去，并且聘请律师，以未成年人 签订的契约无效为由，诉诸法院要求卡纳里还钱。 一审还真胜诉了，但上诉法院认为：当一个即使 是未成年人，就某种物品支付了费用并且消费和 使用了这种物品，他便无权以任何理由要回费用， 否则就彻底违背了自然正义。
法的概念
7
（三）法规定人们的权利、义务和权力 法规定人们的权利、
有的社会规范， 有的社会规范，比如政党或其他社会团体 的规章， 的规章，也规定各自成员的某种权利和义 但在内容、 务，但在内容、范围和保证实施的方式等 方面， 方面，法律上的权利和义务同其他社会规 范中所规定的权利和义务， 范中所规定的权利和义务，是有很大区别 象道德、宗教等规范， 的。象道德、宗教等规范，一般说来仅规 定义务而无权利。 定义务而无权利。
19
（三）法律原则的作用： 法律原则的作用： 第一，法律原则对立法的作用： 第一，法律原则对立法的作用： 1.法律原则直接决定了法律制度的基本性质、 1.法律原则直接决定了法律制度的基本性质 法律原则直接决定了法律制度的基本性质、 基本内容和基本价值倾向。 基本内容和基本价值倾向。 2.法律原则是法律制度内部协调统一的重要 2.法律原则是法律制度内部协调统一的重要 保障。 保障。 3.法律原则对法制改革具有导向作用。《法 3.法律原则对法制改革具有导向作用 法律原则对法制改革具有导向作用。 理学》张文显p122 理学》张文显p122
第二章法的概念
第一节 法的基本特征 第二节 法的要素 学说） 第三节 法的本质 （学说）
1
第一节 法的基本特征
一、法的概念 二、法的基本特征
2
一、法的概念：（重要） 法的概念：（重要） ：（重要
法是由国家制定或认可的，由国家强制力 法是由国家制定或认可的， 来保证实施的， 来保证实施的，要求所有成员必须遵守的 行为规则的总和。 行为规则的总和。 这个定义广为接受，但有一定的问题，比 这个定义广为接受，但有一定的问题， 判例就没有被包含在其中。 如，判例就没有被包含在其中。 究竟什么是法？争议非常大。 究竟什么是法？争议非常大。
第二章 法的产生、发展与历史类型
（二）社会调整的原因
1、生产力 2、简单的社会分工 3、社会组织状况 4、原始社会文化
二、法产生的一般规律
（一）社会经济根源 金属工具-----剩余产品-----私有财产。 在原始社会解体的过程中，三次社会大分工的发展使经 常性的交换成为必要和可能。
三、法的历史类型 及其更替的原因与条件
（一）社会原因
通过社会革命实现,但法的发展不都是通过法的 历史类型变更的形式表现出来的。
（二）法律原因
经济状况的变化影响人的法律意识的变化，使法 律意识与法律制度的其他构成因素发生矛盾。统 治阶级为了调整这种矛盾，有时不是直接修改、 变更法律规则，而是通过法律实践的变化，通过 法律解释、类推等方式来达到调整的目的。
5、行政许可法出台
使政府的行政审批和行政管理工作纳入法制化、规范化的轨道，有利于推 进政府职能的转变，保证公民、法人和其他组织的合法权益，在我国将产 生深远重大的影响。
6、对五种服刑人员实行社区矫正
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发文，对罪行轻微、 主观恶性不大的五种服刑人员进行社区矫正。社区矫正将罪犯置于社区内， 是一种社会化、人性化的非监禁行刑方式，加速了罪犯的再社会化进程。
3、《公共卫生事件应急条例》公布施行
在非典肆虐之时出台的《公共卫生事件应急条例》为今后及时有 效处置重大传染病疫情等突发卫生事件建立起“信息畅通、反应 快捷、指挥有力、责任明确”的应急法律制度。
4、收容办法废止救助办法出台
“孙志刚事件”促成《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理 办法》出台，《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》废止。从“收 容遣送”到“救助管理”的变化，是我国的政治文明、法治文明 注重人权保障和人文关怀的一种进步。
第二章_法的概念
第⼆章_法的概念第⼆章法的概念第⼀节法的基本特征⼀、法、法律词义（⼀）法律概念的演变1、春秋战国时期：法与律分开，含义不同法：等于刑，有公开、裁判的含义律：⼀致遵循的格式、准则（包括成⽂的不成⽂的习惯）2、战国后期：法与律同义3、秦汉时开始：法与律合⽤为“法律”。
（⼆）法律的词义----哈特的《法律的概念》。
在现代汉语中：1、⼴义的法律：宪法、法律、⾏政法规、地⽅性法规和规章2、狭义的法律：全国⼈⼤及其常委制定的法律（包括宪法）⼆、法的本质（⼀）法的本质和现象P311、法的本质：2、法的现象：3、法的本质和现象关系---马克思主义哲学（⼆）阶级对⽴社会的法的本质---马克思主义法学的主要观点：阶级对⽴社会的法的本质是统治阶级的意志1、法是“意志”的体现或反映2、法是“统治”阶级意志的反映3、法是统治“阶级”意志的反映4、法是“被奉为法律”的统治阶级意志5、法的内容是由统治阶级的物质⽣活条件决定的---最终决定意义上说的（三）当代中国法的本质：全国⼈民意志和利益的体现▲公共意志、社会契约---超阶级论P12第⼆节法的基本特征⼀、法是调节⼈的⾏为及社会关系的社会规范：----法的规范性、⼀般性（普遍性）1、规范性2、⼀般性（普遍性----连续性、稳定性）：⼆、法由国家制定或认可的社会规范：-----国家意志性三、法是规定权利、义务和权⼒的社会规范：法的内容---以权利和义务为内容四、法是由国家保证实施的社会规范：-----国家强制性▲法的基本特征：法的可诉性第三节法的要素▲1、法的要素（三要素）：法律原则、法律规则（法律条⽂）、法律概念▲2、法律要素的特征P42⼀、法律规则:采取⼀定的结构形式，具体规定⼈们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的⾏为规范。
▲法律规范=法律规则；但也有⼈说：法律规范=法律规则+法律原则+法律概念（⼀）法律规则与法律条⽂1、法律条⽂是法律规则的载体，没有条⽂即没有法律规则。
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第二章法的概念
▲2014年司法考试大纲：
●法的概念的争议
●法的定义
●马克思主义关于法的本质的基本观点
●法的特征（规范性、国家意志性、普遍性、强制性、程序性、可诉性）
●法的作用（规范作用与社会作用法的局限性）
▲“法的概念”有两层含义：这里指的是狭义上的
●狭义上的“法的概念”：仅指“法”或“法律”的概念
●广义上的“法的概念”：即“有关法的概念”，是指所有与法律有关的概念（本书用“法律概念”来表述），是法律研究、执法和司法实践中应用的各种法律概念
第一节“法”的概念的语义分析
（狭义上的“法的概念”）
一、汉语中“法”及相关概念
1.夏商时期：法与律相区分
●法：与“刑”相通，如有违反需承担罪责，刑是夏商时期维持社会秩序的重要工具。
●律：在夏商时期有多种用法，音律。
在社会领域，是社会生活中的行为准则，没有国家强制执行力，由社会施加压力迫使社会成员履行，相当于道德。
2.秦汉时期：法与律开始通用，起源于商鞅“改法为律”
●商鞅“改法为律”：将“法”称之为“律”
公元前359年，秦国的商鞅以公元前450年战国时期的李悝制订的《法经》为为蓝本，制定《秦律》6篇，后人称为“改法为律”。
秦律是秦代法律的总称。
《秦律》的律文涉及到政治、经济、军事、文化、思想、生活等各个方面，使各行各业各个领域“皆有法式”。
●“改法为律”实质：将部分原属社会生活中的行为准则概括为人们普遍遵守的行为准则，法的内容扩展了。
●实际是“法”与“律”相通：即“法＝律”，但在现实中，有时称为“法”，有时称为“律”。
3.从清末起：开始将“法”与“律”合用，称为“法律”。
4.现代中国对“法”或“法律”的理解（两层含义）
●狭义上的法律：指全国人大及其常委会制定的法律。
如宪法和法律。
●广义上的法律：指一切法律规范的总称，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章、法律解释等。
▲在本课，“法”与“法律”在不同场合有不同的用法，一般情况下，两者是通用的。
二、西文中的“法”或“法律”的概念
●自然法的“法”：指永恒有普遍有效的正义原则和道德公理，包括人有追求生命、自由、平等、财产和幸福的自然权利等。
●实在法的“法”：是在现实中实际存在、实际发生效力、对人们行为实际产生作用的法。
包括判例法和成文法（制定法）
第二节法的本质（略）
一、对法的本质的不同认识：某一学派形成的逻辑起点
1.命令说：法律是主权者的命令──【英】约翰·奥斯汀19世纪“现代法理学之父”——“法律是功利主义政府的工具”背后的强制力，适合解释专制社会的法律。
2.规则说：法律是第一性规则（权利义务）和第二性规则（补救规则）的结合──【英】
H.L.A. 哈特新分析实证主义法学的创始人。
●第一性规则：是设定法律义务、授予的权益，第一性规则要求人们去做或不做某种行为。
●第二性规则：是引入承认规则、改变规则、审判规则。
规定了在什么情况下引用第一性
规则，促使人们去做或不做某种行为。
3.社会控制说：法律是社会控制的最高手段。
4.判决说：法律是过去的判决和未来判决的预测──英美法系国家较统一的理解
5.意志说：神的意志、统治阶级意志、主权者的意志、公共意志、国家意志
二、马克思主义关于法的本质的基本观点
1.法是统治阶级意志的体现
以统治阶级利益为出发点和落脚点，是从统治阶级立场，根据统治阶级利益主张和价值标准，来调整社会关系的。
2.法的本质由特定社会的物质生活条件决定
──法的内容，即其内容由物质生活条件决定。
第三节法的基本特征
▲法的基本特征：是法本身所固有的、与其它社会规范相区别的特征。
一、法的规范性
指为人们的行为提供了一个用以遵循的模式、标准或方向，表现为多次和反复适用的法律文件。
二、法的国家意志性---法是由国家制定或认可的行为规范
法律由国家制定或国家认可，体现了国家的意志
1.国家制定：《立法法》规定由特定的国家机关制定法律。
2.国家认可：主要是国际法
三、法的国家强制性 法是由国家强制力保证实施的社会规范
●国家强制性通过行政执法和司法实现。
●国家强制性是法的最后一道防线。
四、法的普遍性＝规范性+国家意志性+国家强制性
●法律具有普遍效力，所有人都要遵守；
●法律对同样的事和人同样适用，即法律面前人人平等；
即：法在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力。
五、法的程序性
法必须严格按照法定程序制定、实施，没有程序或不按法定程序进行，就无法律可言。
●立法机关立法：要依照法定立法权限和程序进行。
●行政机关行政执法：要依照法定职权和程序进行。
●司法机关司法活动：要依照法定权限和程序处理刑事、民事、行政等各种案件。
六、法的可诉性
1.法的可诉性是学术界对“法的强制性”反思的成果
法的强制性强调的是自上而下的运行模式，即：行政执法——主动强制；
但在法治社会，应更为普遍出现自下而上的运行模式，即：借助司法——消极强制
2.对法的可诉性的理解：与法的程序性密不可分，但又有区别
一是法成为起诉和辩护的依据。
即任何人均可将法律作为起诉和辩护的根据。
法律必须是明确的、确定的规范，才能担当作为人们争讼标准的角色。
二是法成为裁判的依据。
法律能否作为法院裁判适用的标准是判断法律有无存续价值的标志。
即：公民和法人可以利用法律维护自己的权利
▲我国对“法”较统一的定义：
●法：是由国家制定或认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治
阶级意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。
●法：是指国家按照统治阶级的利益和意志制定或者认可,并由国家强制力保证其实施的
行为规范。
第四节法的作用
一、法的规范作用(法的功能)
是指法作为行为规则直接作用于人的行为所产生的影响，是法自身表现出来的的一种影响。
1.指引作用
●确定的指引：即通过设置法律义务，使人们明确自己必须从事或不得从事的行为界限。
●不确定的指引（选择的指引）：是指通过宣告法律权利，给人们一定的选择范围。
2.评价作用：法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为是否合法、是否有效的评判作用。
3.教育作用：包括示警作用和示范作用。
4.预测作用：指借法律预先估计到人们会如何行为，有什么后果。
5.强制作用：指通过法律的强制执行来校正偏离法律轨道的行为
二、法的社会作用
●法的社会作用是法律为是维护社会关系和社会秩序而发挥的作用
●法的规范作用与社会作用，是手段与目的的关系
1.法对政治的作用：调整社会关系，保证社会稳定；确认国家制度，组织国家机构；调整对外关系，维护国家主权。
2.法对经济的作用：规范市场主体及其行为；规范市场经济秩序；加强宏观调控。
3.法对思想文化的作用：促进科技文化事业进步；促进思想道德建设发展。
——建议：与司法考试的考点“法与和谐社会；法对科技进步的作用；法对政治的作用”结合在一起理解。
三、关于法的作用两种极端的认识
（一）法律虚无主义（法律无用论）：
即否认法律在维护社会秩序和阶级统治中的作用。
在现代社会中，法律虚无主义往往与“领导崇拜”或“法律工具主义”相伴随
（二）法律万能论
●认为法律无所不能，片面夸大和强调法的作用，认为任何矛盾和问题都能通过法律来解
决。
●在现实中的表现为“盲目立法”“盲目立规”，一些本不应由法律调整的社会关系，通过
立法，上升为法律，用法律手段调整。
四、法的局限性——这是所有学法律的人应该清醒地认识到的
1.法只是许多社会调整方法的一种
2.法的作用范围是有限的
3.法本身具有保守性（滞后性）和限制性特征
4.法的运作成本巨大
5.法的作用发挥而依赖一系列社会条件。