浅析中日刑法中正犯与共犯的区别
浅谈正犯与共犯的不同之处
政法论坛zhigong falv tiandi-239-职工法律天地 2017 年第 9 期摘 要：不作为的正犯共犯区分应当与作为的正犯共犯区分适用同一标准，多元区分标准说过于重视不作为与作为之间在存在论上的差异。
我国刑法学不宜采用管辖理论。
结果原因支配说在形式的机能二分说基础上增加了实质的考察，具有较大的合理性，可以合理区分不作为的单独正犯与共犯，以及不作为的共同正犯与共犯。
在区分制的立法类型下，如何区别“正犯”与“共犯”存在着多种不同的观点。
在德、日等单层区分制下，正犯与共犯的区分起着定罪量刑的双重功能，因此，重视犯罪人在犯罪过程中的实质支配力或作用大小的行为支配论有其合理性。
而我国刑法对共同犯罪采用的是以作用分类为主，分工分类为辅的双层区分体制，在这种体制下，应以实行行为说作为正犯与共犯的区分标准。
关键词：正犯共犯区分制；支配实行一、正犯与共犯区分的理论前提——区分制如何处理二人以上共同参与犯罪这种复杂的犯罪现象，世界各国存在着两种不同的立法体系：一种是“单一制”，如意大利刑法、丹麦刑法等。
在这种体系下，立法不予区分正犯与共犯，而是将所有参与人都视为正犯，只在量刑方面依据各犯罪人的行为程度及作用大小，对各犯罪人做出不同的量刑；二是“区分制”，即正犯与共犯分离体系。
采用这种体系的国家有德、日及韩国刑法等。
该体系将参与犯罪的各个行为人按照某个特定的标准区分为正犯与共犯，正犯是共同犯罪定罪量刑的中心，共犯依照正犯之刑处断或者减等处罚。
在“单一制”的立法例下，由于所有的参与人都被认定为正犯，因此无需讨论正犯与共犯区分的问题，而在“区分制”的共犯体系下，由于参与共同犯罪的行为人被区分为正犯与共犯两类，因此就有了划分正犯与共犯界限的必要。
二、单层区分制下正犯与共犯区分标准的发展历程1.主观说它是以因果关系论中的条件说为基础，认为一切先行行为对结果之发生均具有原因力，其价值应该是等同的。
因此，正犯和共犯都作为发生犯罪结果的同等价值条件是无法区别的。
共犯刑事责任年龄的中日比较
共犯刑事责任年龄的中日比较作者：刘嘉洛来源：《法制与社会》2010年第23期摘要在刑法理论和实务操作中,经常可以遇到认定共同犯罪的问题。
当实施共同犯罪行为的主体中一人或多人未达到刑事责任年龄时,是否还成立共同犯罪,对参与犯罪人的刑罚应当如何界定,都存在较大的争议。
本文从中日两国刑法对于共同犯罪的不同规定入手,分析了两国对该问题的不同解决方法,并根据其优劣进行了选择。
关键词刑事责任年龄共同犯罪日本刑法中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)08-236-02一、我国刑法对共犯刑事责任年龄的分析共同犯罪作为一种对社会危害显著的社会法律现象,历来都是各国立法、司法和理论界关注的重心之一。
对于如何界定共同犯罪的成立条件,如何处罚共同犯罪中的参与者,各国立法和理论各不相同。
而对于共同犯罪中的犯罪人是否要求都达到刑事责任年龄的问题,各国的刑法规定也不尽相同,特别就中日刑法而言,更涉及到某一案件是否成立共同犯罪的问题。
(一)我国刑法对共同犯罪的规定我国《刑法》第二十五条至二十九条规定了共同犯罪的概念和分工。
《刑法》第二十五条规定了共同犯罪的概念:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。
”也就是说,我国刑法规定的共同犯罪的概念是二人以上共同故意犯罪。
而后的几条依照以作用为主兼顾分工将共同犯罪人分为两类,首先因我国刑法历来重视以作用为主进行分类,将共同犯罪人分为了主犯、从犯、胁从犯;其次兼顾到以分工为标准进行分类,在胁从犯之后又规定了教唆犯。
(二)我国刑法理论对共犯刑事责任年龄的分析从我国刑法共同犯罪的概念可以看出,共同犯罪首先是一种共同故意犯罪,而决定中国刑法中“二人以上”是否要求都达到刑事责任年龄的关键就在于“犯罪”一词的理解上,“二人以上”的主体只有实施了刑法所规定的犯罪行为才有可能成立共同犯罪。
论正犯与共同正犯
论正犯与共同正犯正犯与共犯如何区分，大陆法系一直存在许多学说。
从宏观上，有单一正犯体系与正犯共犯分离体系；在正犯与共犯分离体系中，又有限制正犯与扩张正犯之分，可以说这些理论对我国的相关性法理论都有一定的借鉴意义。
标签：正犯；共犯；共同犯罪一、各国规定日本刑法规定：二人以上共同实行犯罪的，皆为正犯；教唆他人实行犯罪的，处正犯之刑；帮助正犯的，是从犯，从犯之刑比照正犯之刑减轻。
我国台湾刑法规定：二人以上共同实施犯罪之行为者，皆为正犯；帮助他人犯罪者，为从犯，虽然他人不知帮助知情者，亦同。
从犯之处罚，按正犯之刑减轻之。
德国刑法规定：自己实施犯罪或通过他人实施犯罪的，以正犯论处；数人共同实施犯罪的，均以正犯论处；故意教唆他人实施故意违法行为，为教唆犯；对他人故意实施的违法行为故意予以帮助，为帮助犯；对帮助犯的处罚参照正犯的处罚相应减轻。
在德日等国，以分工为标准，将共犯为正犯、从犯与教唆犯。
正犯不仅是定罪的标准，在量刑时也以其来确定教唆犯与从犯的刑罚。
正犯被认为是共犯体系的中心，这种方法可以根据形式上是否实施基本构成要件的行为来确定是否是正犯，有利于坚持罪刑法定原则。
但是由于刑法的轻重要根据是否是正犯来确定，因此正犯在事实上又必须具有衡量共犯人在共同犯罪中作用大小的功能。
这就容易产生矛盾，有可能将在犯罪中起主要作用但并不符合正犯的形式要件的行为排除在正犯之外，而处以较轻的刑罚。
我国对于正犯与共犯问题并没有展开过多的讨论，绝大多数学者认为在我国共同犯罪体系中，在立法上以主犯从犯为分类，理论上则以组织犯、实行犯、教唆犯、帮助范为分类。
关于正犯与共犯区分标准的问题上，国内通说是”主客观统一说”。
如马克昌教授认为，以实行犯罪的意思，直接实行犯罪构成客观要件的行为的，是实行犯；以帮助人犯罪的意思，实施犯罪构成客观要件之外的行为的，是帮助犯。
[1]陈兴良教授认为，区分正犯与共犯只能以主观与客观相统一的犯罪构成要件为标准。
刑法中的共犯与从犯判定原则
刑法中的共犯与从犯判定原则共犯与从犯是刑法中常用的概念，用于区分不同角色的犯罪参与者。
共犯是指与主犯共同实施犯罪行为的人，而从犯则是在主犯的指使下协助、帮助或者煽动实施犯罪的人。
在刑法中，对于共犯与从犯的判定有一些原则和标准，以确保刑罚的公正和合理。
本文将从立法意图、行为要件和责任程度等方面来探讨刑法中共犯与从犯判定的原则。
一、立法意图刑法中对共犯与从犯的区分主要基于两方面的考虑，一方面是为了准确反映实际的犯罪事实，另一方面是为了进行刑罚的量刑和适用。
共犯与从犯的存在使得判决能更加准确地反映出犯罪的性质和犯罪的严重程度，确保给予犯罪分子应有的刑罚。
二、行为要件在判定共犯和从犯时，最重要的要素是犯罪的行为要件。
共犯是指与主犯共同实施犯罪行为的人，他们具有相同的犯罪意图和目的，共同参与犯罪的策划和实施。
从犯是在主犯的指使下协助、帮助或者煽动实施犯罪的人，他们可能参与了部分犯罪行为，但没有直接参与到实施的核心环节中。
因此，在判断是否为共犯或从犯时，需要考察其行为是否与主犯有直接的关联和共同的犯罪意图。
三、责任程度共犯和从犯之间的另一个区别在于其责任程度。
共犯与主犯具有相同的犯罪责任，其实施犯罪行为的恶劣程度和危害性相当。
在判决共犯时，法院会根据其所参与的行为以及对犯罪的重要性来决定其责任程度和刑罚的大小。
而从犯的责任则相对较轻，他们在犯罪中的角色相对较小，判决时通常会从轻处罚。
四、共犯与从犯的判定案例为了更好地理解刑法中共犯与从犯的判定原则，我们可以参考一些典型的案例。
案例一：小明带着小刚一起偷窃一家商店的商品。
小明直接抢劫，将商品塞入自己的包中，并威胁了店主。
而小刚则在一旁看守门口，以便帮助小明逃跑。
在这种情况下，小明属于共犯，因为他直接参与了抢劫行为并扮演了重要角色。
而小刚则是从犯，因为他没有直接实施抢劫行为，但协助小明逃跑。
案例二：王某和李某计划一起抢劫一家银行。
王某提供了抢劫所需的工具以及相关的信息，并参与了银行抢劫行动。
正犯与共犯的区分专题
4.十五周岁的X邀约十六周岁的Y共同盗窃， 4.十五周岁的X邀约十六周岁的Y共同盗窃，X 十五周岁的 盗得价值800元的财物， 盗得600元的财物。 800元的财物 600元的财物 盗得价值800元的财物，Y盗得600元的财物。假 定盗窃罪的构罪起点是1000元。X、Y二人是的行 定盗窃罪的构罪起点是1000元 1000 为是否追究责任？ 为是否追究责任？ 5.李某（16周岁）和张某（13周岁） 5.李某（16周岁）和张某（13周岁）共同轮 李某 周岁 周岁 奸妇女丙。二人的行为如何处理？ 奸妇女丙。二人的行为如何处理？ 6.弟弟见姐姐常遭姐夫暴力虐待，便对姐姐说， 6.弟弟见姐姐常遭姐夫暴力虐待，便对姐姐说， 弟弟见姐姐常遭姐夫暴力虐待 姐夫这样地虐待你， 姐夫这样地虐待你，你索性趁他晚上睡着的时候给 他杀了。姐姐心想也是。但最终还是放弃了。 他杀了。姐姐心想也是。但最终还是放弃了。弟弟 是否构成教唆犯？ 是否构成教唆犯？
三、我国的共同犯罪体系的归属 （一）区分制
（二）中国共犯人分类的特色 1.分工分类法 分工分类法： 1.分工分类法：定罪 2.作用分类法 作用分类法： 2.作用分类法：量刑 并存不悖， 并存不悖，功能各异
第二部分 正犯与共犯区分理论
一、德日：实质客观说之发展倾向 德日：
（一）传统的理论：形式客观说（实行行为说） 传统的理论：形式客观说（实行行为说） 判例的态度： （二）判例的态度：主观说 今日之通说： （三）今日之通说：实质的客观说 1.犯罪事实支配理论（德国：洛克辛） 犯罪事实支配理论（ 犯罪事实支配理论 德国：洛克辛） 2.重要作用说（日本：平野龙一、山口厚、西田典之） 重要作用说（ 重要作用说 日本：平野龙一、山口厚、西田典之） （四）评价 共犯人分类—— ——一体性解决定罪和量刑 共犯人分类——一体性解决定罪和量刑
刑法中的共同犯罪与从犯罪责任
刑法中的共同犯罪与从犯罪责任在刑法中，犯罪责任的认定是法律机制的核心。
共同犯罪和从犯罪责任是刑法中两个重要的概念，它们在法律实践中具有不可忽视的地位。
本文将从共同犯罪和从犯罪责任的定义、特点、区别以及对共同犯罪和从犯罪责任的法律规定等方面进行探讨。
共同犯罪是指两个以上的人以共同意志实施同一犯罪行为的情形，他们共同参与犯罪行为，共同分担犯罪成果和犯罪责任。
共同犯罪的特点是主观与客观上存在共同的行为意图，并通过一定的分工合作共同实施犯罪行为。
共同犯罪的主要区别于犯罪共谋，犯罪共谋是指犯罪人之间形成的意图一致，而不一定伴随有实际的行动。
共同犯罪在刑法中的认定主要有两种方式，一是实施犯罪行为时具有正式的明确的分工合作关系，二是虽没有正式的明确的分工合作关系，但在实施犯罪行为时具有相互助力、互相照应的行为。
共同犯罪的认定需要根据实际情况判断，主要看犯罪人之间的关系、行动的一致性以及对犯罪结果的共同追求等因素。
从犯罪责任是指在犯罪行为中，有人以从属地位参与犯罪行为，但其行为未达到共同犯罪的标准。
从犯罪责任的特点是主观上与共同犯罪有差异，并未与主犯共同分担犯罪成果和犯罪责任。
从犯罪责任通过法律规定进行具体的界定，旨在对犯罪行为进行正确的区分。
从犯罪责任的确定主要看从犯的主观方面，即从犯是否具有故意或过失等犯罪心态。
此外，从犯的行为应该是实施犯罪的一部分，但又不满足共同犯罪的标准。
从犯罪责任与共同犯罪的区别在于从犯未达到共同犯罪的实施要求，因此在定罪量刑等方面应该与共同犯罪区别对待。
共同犯罪和从犯罪责任在刑法中有着相应的法律规定。
根据我国刑法第一百三十一条的规定，共同犯罪应当以共同犯罪的身份追究刑事责任。
根据我国刑法第一百三十五条的规定，从犯罪应当减轻或者免除刑事责任。
这些法律规定不仅明确了刑事责任的认定标准，也为司法实践提供了法律依据。
然而，在实际应用中，如何正确认定共同犯罪和从犯罪责任，依然是一个值得关注和研究的问题。
刑法中同时正犯与共同正犯之辨析
刑法中同时正犯与共同正犯之辨析正犯与共同正犯是刑法中常见的两个概念，它们所代表的意义和实践应用方法有很大的区别。
正犯是指直接参与某一刑事犯罪的行为人，而共同正犯是指多人共同实施某一犯罪行为，并以共同意图为依据。
两者之间的区别非常重要，因为它对于惩罚方式、量刑标准等方面都有很大的影响。
一、正犯的概念正犯是指在犯罪时直接进行实施行为的人，他们是犯罪主体，犯罪行为的主体。
正犯的特征是具有直接犯罪行为和犯罪心态，是犯罪行为的主要参与者。
二、共同正犯的概念共同正犯是指两人或者以上合谋从事犯罪活动，并且在实施犯罪行为中各自扮演不同的角色，具有共同构成犯罪的行为。
共同正犯各人各负责，共同参与实施犯罪，因此每个人都要承担自己的责任，并与其他参与人同等受到追诉。
三、正犯与共同正犯的区别1. 犯罪的主体不同正犯是指实施某一刑事犯罪的主体，而共同正犯是指多人共同实施犯罪的主体。
2. 犯罪方式不同正犯在犯罪行为中扮演的是直接实施犯罪行为的角色，而共同正犯则是在实施犯罪行为中各自扮演不同的角色，各分工协作，从而共同实施犯罪。
3. 犯罪心态不同正犯是指具有直接犯罪行为和犯罪心态的犯罪个体，而共同正犯则是指多人合谋共同实施犯罪，具有共同犯罪意图。
4. 角色的不同正犯的角色相对单一，主要是实施犯罪并承担大部分责任。
而共同正犯则有分工合作之分，各自扮演不同的角色，共同完成犯罪行为。
5. 法律责任的不同由于犯罪方式、主体及心态的不同，正犯和共同正犯承担的法律责任也有所不同。
正犯犯罪的责任相对明确，由于其为直接犯罪主体，承担主要的法律责任。
而共同正犯则需分别衡量不同参与人员之间的罪责关系，各自承担相应的法律责任。
四、正犯与共同正犯案例分析1. 正犯案例某个人在店内盗窃商品后被店员发现，直接制止，将其抓住。
对于这种情况，该人可以被定为正犯，由于其直接实施了犯罪行为，并具有犯罪心态，因此该人将面临刑事处罚。
2. 共同正犯案例若干人合谋抢劫某个人，在进行抢劫的过程中，分别扮演不同角色，有人负责控制被抢者，有人进行抢劫，有人负责观察整个抢劫过程。
正犯与共犯的区分专题——刑法
二、中国刑法中的正犯与共犯的区分
（一）实行行为说与实质的客观说的分野 （二）实行行为说的坚持 直接正犯是亲自实施实行行为，直接引起法益侵害的犯 罪类型；把他人当作道具加以利用，能在法律上评价为如同 自己亲自动手实施犯罪的是间接正犯。 共同正犯是共同实施或者分担具体犯罪的基本构成要件 行为，共同引起法益侵害的犯罪类型。 共犯是未亲自、直接参与构成要件行为的实行，只是通 过教唆或者帮助正犯等方式诱发、促成、加担正犯的不法行 为的实施而间接地引起法益侵害的犯罪类型。
若干结论（原理）： 一、违法层面上的共同犯罪 二、责任是个别的 共同犯罪的立法与结论解决的是，将违法 事实归属于哪些人，至于责任则是个别的。 三、共犯的从属性
三、我国的共同犯罪体系的归属 （一）区分制
1.第29条第1款 ：“教唆他人犯罪的，应当按照他在犯罪 中所起的作用处罚”——教唆犯。 2.第26条第1款：“组织、领导犯罪集团的……” ——集 团犯罪中的组织犯。 第26条第4款规定：“对于第三款规定以外的主犯，应按 照其所……组织、指挥的全部犯罪处罚” ——普通共同犯罪 中的组织犯。 3.第27条：“在共同犯罪中……起辅助作用的是从 犯”：——帮助犯。 结论：我国刑法以各参与人参与犯罪的行为方式为标准将 之区分为正犯与组织犯、教唆犯、帮助犯等不同的犯罪类型， 因而我国的共同犯罪体系属于区分制。
三、实行行为说的应用
（一）实行行为的判断 （二）共同正犯与帮助犯的区分 1.望风行为 2.择一的事实贡献
（三）间接正犯与教唆犯的区分 1.利用无责任能力者的场合； 2.利用过失的行为的场合； 3.利用有轻罪故意的他人行动实施重罪的场合； 4.利用无身份有故意的工具的场合； 5.利用他人合法行为的场合。
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2009年5月（总第203期）法制与经济FAZHIYUJINGJI NO.5，2009(Cumulatively，NO.203)浅析中日刑法中正犯与共犯的区别万劲松（江苏省淮安市公安局，江苏淮安223200）[摘要]中国的刑法总则中第二章第三节规定了“共同犯罪”的概念。
日本刑法只规定了共同正犯的概念及其处罚。
而共谋共同正犯是日本判例确立的概念。
反对共谋共同正犯的观点曾一度占据主导地位，但判例很早便肯定了共谋共同正犯的存在，日本学界现在也基本上不再存在异议。
本文从中日两国的刑法比较入手，对日本刑法中的共同正犯以及中国刑法中的共同犯罪进行了解读，对于日本刑法中关于区分正犯与共犯问题，以及对于有关共同正犯以及共谋共同正犯的各学说、理论进行了介绍并予简单的评析，进而从正犯与共犯的区别这一角度来做些探讨。
[关键词]共同犯罪；正犯；共犯；区分一、区别正犯与共犯的意义所在在日本，把符合构成要件的行为称为“实行行为”，把亲自实施实行行为者称为“正犯”。
“正犯”这一用语由德国的“行为者性”演变而来，“正犯”是和狭义的共犯即教唆犯以及帮助犯相对应的概念，它被作为刑法条文用语而用在日本刑法典的第60条、第61条、第62条中。
就这一点来看，笔者认为，这一点与中国刑法典中的“共同犯罪”有很大不同。
中国刑法典中的“共同犯罪”主要分为主犯与从犯，只要能确定某种犯罪是在二人以上参与实施，就可认定为是共同犯罪。
并且，按照行为人在犯罪中所起的不同作用，参与者又分为主犯与从犯。
因此，中国刑法中的主犯与从犯可能分别相当于日本刑法中的正犯与从犯。
但中国刑法按照“教唆”犯在共同犯罪中所起的作用分为主犯与从犯，并且还规定了独立教唆罪，因此，尽管与日本刑法中的“教唆”名称相同，但其实质内容却是大相径庭。
日本刑法典在第60条规定了相当于中国刑法中的主犯的共同正犯，即“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯。
”，即只要不是“二人以上共同实行犯罪”，就不能成立正犯。
这是基于“犯罪只是在自己实施构成要件该当行为即实行行为时下才成立”这一观点而形成的。
因此，由是否在共同犯罪中起重要作用这一实质性要素所引导出的中国刑法中的“主犯”，在犯罪成立方面并不重要，这是因为根本的问题就在于能否认定其共同实施了实行行为。
如此，只要不存在正犯即实行行为，就不成立犯罪。
从这一意义上而言，“正犯”在日本刑法中占有极其重要的地位。
所以，“实行行为比其他任何要件都要重要得多”，甚至认为日本刑法是以此为前提而构建，亦不为过。
上面这种观点也贯穿于教唆犯和从犯。
日本刑法第61条把教唆犯规定为“教唆他人并使之实行犯罪的”，因此，没有“实行行为”则教唆犯不成立；第62条把从犯规定为“帮助正犯者”，因此，从犯以正犯的存在为前提。
这些立法都是以罪刑法定主义的构成要件观念为基础的。
二、日本刑法中有关正犯与共犯区别的不同学说下面就迄今为止日本学者如何区别正犯与共犯这一点，扼要地作些介绍。
1.主观说和客观说主观说以因果关系论中的条件说为基础，认为，作为原因的所有的条件都是同等的，因此，从因果关系的观点来区分正犯和共犯是不可能的，以意欲完成自己的犯罪而实施行为的为正犯，出于影响他人的行为的意思而实施行为的为共犯。
客观说（实质说），以因果关系中的原因说为基础，认为对结果的发生具有原因的人就是正犯；提供条件的人是共犯。
主观说和客观说，由于作为其二者的基础的因果关系说自身是不正确的，因此不能赞成。
2.行为支配说主张出于实现构成要件的意思而有目的地根据一定行为来支配、控制因果关系、根据有无这种行为支配来区分正犯和共犯的学说，就是行为支配说。
这种学说在根据对被利用人的利用形态来区分正犯和共犯这一点上有其正确的一面，但是由于其以目的行为论为基础，所以，并不妥当。
另外，教唆行为和帮助行为也是承担目的、实现意思的支配行为，所以，根据有无对行为的支配来区分共犯和正犯，显然是困难3.形式说形式性犯罪论以构成要件为基轴来构建自己的犯罪论体系。
按照形式性犯罪论的观点，认为“自己实施符合构成要件行为的，为正犯。
”的形式说要更为妥当。
所谓自己实施，也就是按照自己的意思去实施，因此，这并不意味着一定要用自己的手去实施，因此，凡用自己的手去实施者为直接正犯，凡把他人作为工具加以利用而实施者，则为间接正犯。
与此相反，共犯则是自己不亲手实施构成要件该当行为，而是通过教唆正犯、帮助正犯来参与，也就是，通过正犯的实行行为而参与完成犯罪。
三、共犯的本质及其从属性1.是犯罪的共同还是行为的共同？在共犯或者共同犯罪的情况下，应以何种共同内容为必要这一问题，其结论是不言自明的。
日本刑法界曾一度认为应该以共同实现了诸如杀人或盗窃等特定的犯罪为必要，这就是所谓的“犯罪共同说”。
但考虑到犯罪的本质部分是实行行为，相较共同实现特定的犯罪，日本刑法中认为实行行为更为重要。
例如一方是杀人罪，另一方是伤害罪，尽管分别是以实现不同的犯罪为目的，但二者的实行行为都是以对他人的身体施以危害行为为内容，二者在这一点上存在重合部分。
日本学者认为，在此重合限度之内把二者作为共同正犯处理也未尝不可。
称其为“部分性犯罪共同说”。
2.共犯独立性说与共犯从属性说在共同实施不同犯罪的实行行为的情况下，就每个犯罪而言，分别构成共同正犯或者共同犯罪。
例如，教唆实施中国刑法典第264条规定的盗窃行为，但被教唆者却实施了第263条规定的抢劫行为，那么，作为共同犯罪成立抢劫罪，而教唆行为则构成盗窃罪的教唆犯。
在这种情况下，虽然盗窃罪与抢劫罪是不同的犯罪，但在把他人的财物不法占为己有这一点上，二者的实行行为存在重合。
教唆犯因重合行为，也就是从属于盗窃的实行行为而成立。
在此情况下，共犯并不从属于正犯的罪名，而是从属于实行行为，这称为共犯的实行从属性。
只要没有现实地实施违反刑法所预先规定的禁止、命令的行为，就不应出现刑法处罚的问题。
根据罪刑法定原则，只要没有现实地实施实行行为，就不得对教唆行为与帮助行为本身进行处罚。
总之，共犯独立性说并不妥当。
四、共同正犯与教唆犯、帮助犯1.实行共同正犯与共谋共同正犯二人以上结为一体，相互利用相互帮助而实现犯罪的，都是共同正犯。
如此，则存在即便行为人不在犯罪现场也可以构成正犯的共谋共同正犯。
所谓共谋共同正犯，是指二人以上在就犯罪的实行谋议后，其中一部分人实行了行为，包括没有直接实施实行行为的全体共谋者都成立共同正犯。
反对共谋共同正犯的观点曾一度占据主导地位，但判例很早便肯定了共谋共同正犯的存在，日本学界现在也基本上不再存在异议。
尽管如此，对于二人以上的行为人在现场结为一体实施行为的情况，以及虽经相互谋议却只有一部分人实施犯罪行为的情况，在要件上仍有必要加以区别。
对此，笔者主张应该区分为实行共同正犯与共谋共同正犯，也有判例支持这种观点。
在实行共同正犯的情况下，只要行为人对共同实施犯罪这一点有理解即已足够，并无把共谋的事实作为要件的必要；而共谋共同正犯则是基于共谋的事实而产生相互利用相互补充进而实施行为的关系，因此，“共谋的事实”便尤为重要。
2.共谋共同正犯与教唆犯、帮助犯在日本刑法中，由于教唆犯与帮助犯并不是正犯，所以，情节方面暂且不论，至少对于其行为本身是按照轻于正犯的犯罪来处罚的。
与中国刑法一样，日本刑法规定对教唆犯处正犯之法定刑，因而也有观点认为区别教唆犯与正犯并无实质性意义。
如上所述，按照通常的理解，教唆犯与帮助犯都是共犯，都是轻于正犯的犯罪，对它们的处罚都具有例外处罚的性质。
在教唆犯的情况下，行为人使本无犯意者产生犯意，但仍然要以按照被教唆者自己的意思实施犯罪为必要；与此相对，区别共谋共同正犯与帮助犯则要困难得多。
认为应该以犯罪所产生的利益为谁所有这一实质性观念去区别二者的见解，在日本学界占据主导地位，判例的作法也近似如此。
五、正犯与共犯的区别作了以上知识点的阐述，现在我们总算可以得出结论：1.正犯的形态所谓正犯，是指亲自实施构成要件该当行为，也就是亲自实施实行行为者。
在通常情况下，实行行为都是用自己的手，借助工具而实施，这称为直接正犯。
毫无疑问，不借助工具而利用他人实现犯罪的情况也屡见不鲜，这种情况是把他人作为工具来利用，从而完成犯罪。
对此，在有“他人介入”这一意义上，可称之为间接正犯。
教唆犯的情况与间接正犯非常相似，在利用他人而完成犯罪这一点上二者是相同的。
教唆犯的特征体现在使被教唆者产生犯罪意思即故意这一点上，因此，利用者是以被教唆者的犯罪意思或者故意为媒介而得以利用他人的。
正因为是以被教唆者的意思为媒介，就不能完全按照行为者的意思来利用。
从此意义上看，教唆行为虽然也是危险行为，但其程度并未达到实行行为所具有的可以使结果发生的现实危险性，因此，对教唆行为予以独立处罚，并无必要。
2.教唆犯与间接正犯的区别在利用他人完成犯罪的情况下，问题点往往是如何区别教唆犯与间接正犯。
间接正犯是利用被利用者，并使其按照利用者的意思去完成犯罪；而教唆犯则是使得他人产生犯意，并利用他人的犯意来完成犯罪。
二者的根本性区别就在于，是否以他人的犯罪意思为媒介。
因此，即便被利用者有自己本身的犯罪故意，但只要能够认定是按照利用者的意思完成了犯罪，就构成间接正犯。
3.共谋共同正犯与教唆犯、帮助犯所谓共谋共同正犯，是指二人以上在就犯罪的实行谋议后，其中一部分人实行了行为，包括没有直接实施实行行为的全体共谋者都成立共同正犯。
在共谋者中，当然包括具有主犯格的行为者。
但对犯罪的成立而言，是否是二人以上结为一体而实施实行行为则尤显重要。
是否是主犯，这在犯罪情节方面是重要的要素，在犯罪的成立方面则并不重要。
即便不在犯罪现场也可以成立共谋共同正犯，如何把它与不用实施实行行为就可成立的教唆犯、从犯加以区别，常常是研究中的难点。
笔者认为，唯一的判断标准就是社会一般观念，看根据社会一般观念，是否能够认定为是二人以上结为一体实施了实行行为。
六、结语作为上述内容的结论，笔者认为，中国的“共同犯罪”的概念就相当于日本的“共犯”。
对于相当于主犯的正犯，以及从犯、覧教唆犯，中日两国刑法均分别作了规定，从中也可以找出它们的共通之处。
但二者之间同时也存在很大的差异，这是不争的事实。
我国共犯制度的设定目的是要解决多人共同实行某种刑法所规定的犯罪行为时，将哪些参与者作为犯罪人，在犯罪中所起作用不同的行为人，如何使其承担与其地位与作用相当的刑事责任问题；日本共犯制度设定则以“构成要件”为中心，重视共犯与正犯的区别，如何解决共犯者的犯罪成立条件是其核心课题。
笔者认为，这种不同取决于两国刑法所选择的价值取向上的不同，我国的共犯制度倾向于保护价值，而日本倾向于保障人权。
[参考文献][1][日]大谷实.刑法总论.黎宏译.法律出版社,2003.298.[2]马克昌.关于共犯的比较研究.高铭暄,赵秉志.刑法论丛(第三卷).法律出版社,1999.[3]黎宏.日本刑法精义.中国检察出版社,2004.。