2019法硕联考考试分析十一

第四节处断的一罪—、处断的一罪的概念及其种类【分析】处断的一罪,指数行为犯数罪按一罪定罪处罚的情况。

数罪并罚是--般规则，但是有些数罪并罚会不近情理，所以例外情况下不实行数罪并罚。

主要有连续犯、牵连犯、吸收犯。

二、连续犯圖连续犯的概念【分析】连续犯，指行为人基于同一或者概括的犯罪故意，连续多次实施犯罪行为,触犯相同罪名的犯罪。

圖连续犯的特征【分析】连续犯具有以下特征：（1）实施数个犯罪行为。

（2）数个犯罪行为具有连续性。

（3）数个犯罪行为出于同一或概括的故意。

（4）数个犯罪行为触犯相同罪名。

例如，甲基于行凶报复的意思，到乙家一连杀死乙家5 口人。

又如，甲基于盗窃的意思，一夜连续撬窃13户人家。

假如不是岀于同一的故意，不是连续犯，如甲杀死乙家5 口人后，出门时遇到丙，为灭口将丙杀害，其杀丙的行为与杀乙家5 口人的行为就不构成连续犯。

■连续犯的意义【分析】确定连续犯的实际意义主要有三点：（1）追诉时效起算。

犯罪行为有连续状态的，追诉时效从行为终了之日计算。

⑺在刑法的溯及力方面，根据司法解释，犯罪行为由刑法（1997年刑法）生效前连续到刑法生效后，如果新旧刑法都认为是犯罪的，即使现行刑法规定的处罚较重也适用现行刑法，但是在量刑时可以适当从宽处罚。

（3）对于“次数加重犯”多次的认定，具有一定意义。

■连续犯的处断原则【分析】连续犯实际上是以数行为犯同种数罪。

鉴于连续犯只有一个概括或同一的犯罪故意，实施的数行为又具有连续性，在我国一般按一罪处罚。

但是，因为我国司法习惯对判决宣告前的同种数罪不论是否具有连续性均不实行数罪并罚，所以，连续犯（具有连续性之同种数罪）在解决数罪并罚问题上没有实际价值，只是在追诉时效计算上，具有一定的意义。

三、牵连犯圖牵连犯的概念【分析】牵连犯，指实施某个犯罪，作为该犯罪的手段行为或结果行为又触犯其他罪的情况。

■牵连犯的特征【分析】牵连犯的特征：（1）有一个最终的犯罪目的。

（2）有两个以上的犯罪行为。

（3）触犯了两个以上不同的罪名。

（4）所触犯的两个以上罪名之间有牵连关系，即一罪或数罪是他罪的手段行为或结果行为。

例如，甲为了方便冒充国家工作人员招摇撞骗（一个最终目的——诈骗），而伪造公文用于诈骗活动（诈骗罪的手段行为），作为诈骗手段的伪造公文行为又触犯了《刑法》第280条规定的伪造公文罪。

这是犯罪的手段行为触犯其他罪名。

又如，盗窃他人皮箱后发现其中有枪支而加以藏匿,作为盗窃罪结果的占有枪支又触犯了《刑法》第128条的非法持有、私藏枪支、弹药罪。

这就是犯罪的结果行为触犯其他罪名。

上述两种情况都有牵连关系。

前者是诈骗罪的牵连犯，后者是盗窃罪的牵连犯。

有学者认为，牵连犯除了具有目的上的关联性之外,数行为在客观上具有直接的内在的联系。

例如甲在外地打工时盗窃21只雷管，打算回家盖房子炸石头使用。

春节回家时随身携带这些雷管欲乘坐长途汽车时被抓获。

从主观上分析，甲盗窃后携带回家，岀于一个犯意和目的；客观上属于盗窃行为的结果行为，所以属于牵连犯。

仅有主观联系没有客观联系，不是牵连犯。

如为杀人而盗窃枪支，抢劫后为灭口而杀人等，虽有目的上的联系，但缺乏内在的客观的必然联系。

因为杀人未必需要枪支，盗窃枪支未必用于杀人，所以不认为是牵连犯。

也有学者认为，如果是为了杀人而盗窃枪支，盗窃枪支立即用于杀人的，属于牵连犯。

常见的牵连犯是行为人出于诈骗的目的而伪造公文证件等用于诈骗犯罪，刑s去学如伪造国家机关证件在招摇撞骗中使用，盗窃信用卡又使用的，为擅自设立金融机构而伪造公文的，窃得存折又去骗领现金的。

在经济犯罪中常见的牵连犯的类型是假冒注册商标用于其制售的伪劣商品。

例如，乙用工业酒精配制食用酒，并大量印制名牌酒的商标、包装，冒充名牌酒出售。

■牵连犯的处断原则【分析】择一重罪处罚。

牵连犯实际上是数行为犯数罪，但鉴于其数行为间存在上述牵连关系，数罪并罚显得过重，所以一般按择一重罪处罚的原则处理，伹是刑法有特别规定的除外。

如为骗取保险金而杀害被保险人、放火烧毁被保险标的,又构成故意杀人罪或放火罪的，属于法定数罪并罚的。

鉴于我国学术界与实务中都对牵连犯认识不够成熟，所以，尤其应注意分则的特别规定。

四、吸收犯■吸收犯的概念【分析】吸收犯，指一个犯罪行为因为是另一个犯罪行为的必经阶段、组成部分、当然结果,而被另一个犯罪行为吸收的情况。

■吸收犯的特征【分析】吸收犯的特征类似于牵连犯，包括：（1）有数危害行为。

（2）犯数罪（具备数个构成）。

（3）犯不同种数罪。

（4）其中的一行为吸收其他行为。

（5）属于实际的数罪、处断的一罪。

■吸收犯的形式【分析】1.吸收必经阶段的行为。

例如，行为人人室抢劫的场合，往往有非法侵人他人住宅的行为。

这个“非法侵人他人住宅”+的行为桌行为人预定入室“抢劫”行为的一个必经阶段，被抢劫行为吸收，只需要以抢劫一罪论处。

2.吸收组成部分的行为。

例如，行为人伪造增值税发票，同时又伪造发票印章。

伪造印章的行为是行为人伪造发票行为的一个组成部分，被伪造发票行为吸收，只需要以伪造发票罪论处。

3.吸收当然结果的行为。

例如，行为人非法制造枪支后又持有该非法制造的枪支。

非法持有枪支的行为是行为人非法制造枪支行为的当然结果，为非法制造枪支行为所吸收，只需要以非法制造枪支罪一罪论处。

此外，对下列情形也有人认为是吸收犯：（1）重行为吸收轻行为，如抢劫实施暴力殴打他人致轻伤的，抢劫罪吸收故意伤害行为。

（2）实行行为吸收非实行行为，例如，行为人在同一案件中既有教唆行为、帮助行为，又参与了犯罪的实行，一般按照实行行为定罪处罚。

对于教唆、帮助行为，作为在共同犯罪中的作用考虑。

（3）高度行为吸收低度行为,如行为人进行犯罪预备之后，转人实行，以实行为作为根据定罪处罚。

在我国，这种精细的理论区分似乎意义不大。

■吸收犯的处断原则【分析】对吸收犯仅按吸收之罪处断，不实行数罪并罚。

■几个界限【分析】1.想象竞合犯与牵连犯、吸收犯的区别。

要点是行为数量不同。

想象竞合犯是“一行为”，而牵连犯、吸收犯是“数行为”。

判断一行为还是数行为的要点看是否“同时触犯”数罪。

同时触犯数罪的，是一行为；不是同时触犯数罪，而是明显有间隔的，是数行为。

2.牵连犯、吸收犯与连续犯的区别。

要点在于是否同种数罪。

连续犯所犯数罪是同种的，而牵连犯、吸收犯所犯数罪是不同种的。

3.牵连犯与吸收犯的区别。

首先，应当承认二者的确难以区别，因为牵连犯与吸收犯，都是数行为犯数罪，都是实际的数罪处断的一罪，都是不同种数罪。

况且，牵连犯是数罪但不实行数罪并罚，是因为使用了吸收的观念。

吸收犯是数罪不实行数罪并罚，一行为之所以能被另一行为吸收，显然是因为二行为之间存在某种牵连关系。

其次，产生这一问题的根源在于学者们使用了吸收犯和牵连犯两个概念解决同一个问题，即数罪但不需要并罚的问题。

两个概念的作用相同，难免在使用中发生冲突。

所以有人主张把牵连犯或者吸收犯废除一个，只保留一个，免去自找的麻烦。

但是，目前在学说上仍然同时保留•第二.…?•p.H，•今—今律硕士（非法学）刑法学着这两个概念，所以，还是不得不加以区分。

区分的方法是掌握牵连犯和吸收犯的具体类型和典型例子。

牵连犯的类型主要是两个：（1）手段行为与目的行为的牵连，典型例子是伪造公文用于诈骗犯罪的；（2）原因行为与结果行为的牵连，典型例子是窃取他人财物时获得枪支而持有的。

吸收犯的类型主要有三个：（1）必经阶段，典型例子是入室抢劫时，抢劫行为吸收“入室”行为（非法侵入住宅）的情况; （2）组成部分，典型例子是伪造发票又伪造其上印章，伪造发票行为吸收伪造印章行为的情况；（ 3）当然结果，典型例子是非法制造枪支又持有该枪支的，非法制造行为吸收非法持有行为的情况。

如果掌握具体类型和典铟案例，举一反三，还是大致能够区分的。

另外，因为吸收犯和牵连犯都属于处断的一罪，所以，往往知道这两种情况都不需要数罪并罚，也就足够了。

4.刑法中关于数罪并罚的特别规定。

刑事立法中有时会有一些特殊规定，将数个行为或数个犯罪规定为一罪、适用一个刑罚（法定刑）。

这类情况依法不实行数罪并罚。

例如，绑架并杀害人质的，以绑架罪一罪定罪处罚（《刑法》第239条）；拐卖妇女又奸淫被拐卖的妇女的，以拐卖妇女罪一罪定罪处罚（《刑法》第240条）等。

对这类“数罪不并罚”的情形，只有通过熟悉分则的特别规定，才能具体掌握。

第八章刑事责任第一节刑事责任概述_、刑事责任的概念与特征■刑事责任的概念【分析】刑事责任是刑法中广泛使用的一个概念。

关于刑事责任，在中外刑法理论中，有如下观点:法律责任说。

即认为“刑事责任是国家司法机关依照法律规定，根据犯罪行为以及其他能说明犯罪的社会危害性的事实，强制犯罪人负担的法律责任”；法律后果说。

该说认为刑事责任“是依照刑事法律规定，行为人实施刑事法律禁止的行为所必须承担的法律后果”；否定评价说（责难说、谴责说），此说认为“刑事责任是指犯罪人因实施刑法禁止的行为而应承担的、代表国家的司法机关依照刑事法律对其犯罪行为及其本人的否定性评价和谴责”；刑事义务说，即认为刑事责任是“犯罪人因其犯罪行为应当向国家承担的、体现着国家最强烈的否定评价的惩罚义务”；刑事负担说。

该说认为“刑事责任是国家为维持自身的生存条件,在清算触犯刑律的行为时,运用国家暴力，强迫行为人承受的刑事上的负担”。

上述各说都从不同的侧面揭示了刑事责任的特征和主要内容，但从表述的科学性来看也都有不同程度的缺陷。

我们认为，刑事责任是指行为人因其犯罪行为所应承受的、代表国家的司法机关根据刑事法律对该行为所做的否定评价和对行为人进行谴责的责任。

■刑事责任的特征【分析】刑事责任具有如下特征:第一，刑事责任包含对犯罪行为的非难性和对犯罪人的谴责性;第二，刑事责任具有社会性与法律性;第三，刑事责任具有必然性与平等性;第四，刑事责任具有严厉性与专属性。

二、刑事责任的地位■刑事责任在刑法中的地位【分析】从我国刑法的规定来看,刑事责任占有重要的地位。

这首先表现在修订的刑法中共有14 个条文22处提到了刑事责任，其中在总则里就有12个条文20次使用刑事责任这一术语。

其次，刑法总则第2章还将犯罪和刑事责任作为其第1节的标题。

最后应当指出的是，在《刑法》第5条中，刑事责任被提到与罪行（犯罪行为）和刑罚并列的地位。

■刑事责任在刑法理论上的地位【'分析】对刑事责任在刑法理论体系中的具体地位,认识并不一致。

概括而言，主要有三种不同观点：基础理论说。

该说认为刑事责任在价值功能上具有基础理论的意义，犯罪论、刑罚论和罪刑各论不过是刑事责任理论的具体化。

因此在体系上应赋予刑事责任以刑法学基本原理的地位并将其置于犯罪论之前。

罪、责平行说。

此说认为，刑事责任是与犯罪相对应并具有直接联系的概念。

犯罪是刑事责任的前提,刑事责任是犯罪的法律后果，刑罚虽然是实现刑事责任的基本方式，但不是唯一的实现方式,因此，不能将刑罚与犯罪和刑事责任这两个基本范畴相提并论，而应按照犯罪论一刑事责任论的思路来建立刑法学体系，这样才能理顺犯罪、刑事责任与刑罚的关系，才能准确反映刑事责任在刑法理论中的应有地位。