行政诉讼中被告不得自行收集证据规则的理解与适用

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行政法期末考试试题及答案

行政法期末考试试题及答案

1、行政法的基本原则答:行政法的基本原则是指为行政法部门所特有的,统帅,指导一切行政法律规范的制定与实施的法律原理或准则。

行政合理性原则和行政合法性原则是行政法的两大基本原则。

(一)行政合法性原则行政合法性原则是行政法制的核心内容。

它是指行政权的存在、行使必须依据法律,符合法律,不得与法律相抵触。

行政合法性原则的具体要求包括:(1)行政职权必须基于法律的设定和授予才能存在。

(2)>(3)行政职权必须依据行政法律规范行使(4)行政授权、行政委托必须有行政法律规范的依据(5)违法行使行政职权应当承担法律责任(二)行政合理性原则行政合理性原则是指行政决定的内容要客观、适度、符合理性,即合理行使行政自由裁量权,行政合理性原则的具体要求包括:(1))(2)行政行为的动因应符合立法目的(3)行政行为应建立在正当考虑的基础上,不得考虑不相关因素。

行政行为的内容合乎情理,不得反复无常2、行政立法的性质答:行政立法是指国家行政机关依照法律规定的权限和程序,制定行政法规和规章的活动。

(一);(二)行政立法的行政性质(1)行政立法具有行政的性质,是一种抽象行政行为(2)行政立法的主体是国家行政机关(3)行政法所调整的对象主要是行政管理事务及与行政管理密切相关的事务(4)根本目的是实施和执行权力机关制定的法律,实现行政管理职能(三)…(四)行政立法的立法性质(1)行政立法具有立法的性质,是一种准立法行为(2)性质立法是有权行政机关代表国家,以国家名义制定行政规范的活动。

(3)行政立法所制定的行为规则属于法的范畴,具有法的基本特征,即普遍性、规范性和强制性。

(4)行政立法必须遵循相应的立法程序。

[(三)从属性立法行政立法不从属于权力机关,从属于权力机关的立法5、行政处罚的种类答:6、行政程序的基本制度)答:(一)保障公正的基本制度(1)回避制度。

(2)合议制度(3)听证制度(4)调查制度{(二)保障行政相对人参与的基本制度(1)表明身份程序。

行政法简答论述题

行政法简答论述题

行政法论述题1、被授权组织的法律地位是什么?答:被授权的组织在行政法上具有独立的行政主体的法律出位;行政诉讼法也规定,被授权组织所为行政行为被提起诉讼时,由被授权的组织作被告应诉。

2.委托组织与被授权组织的区别是什么?答:被委托组织不具有行政主体资格,而被授权组织具有。

具体区分如下:(1)性质不同。

被委托组织不具有法律法规所授予的职权,不是行政主体,只能与委托的行政主体的名义作出具体的行政行为。

而被授权组织则享有法律法规所授予的特定的行政职权,属于行政主体。

(2)产生的依据不同。

被委托组织的权限、范围,只能依行政主体的行政委托行为产生,被授予组织的行政主体资格则由法律、法规的授予而产生。

(3)行为的后果不同。

被委托组织的行为后果的法律责任,由行政委托权的行政主体承担。

被授权组织则对其行为后果独立承担法律责任。

3.对行政权进行监督的意义和作用答①行政权力接受监督可以防止政府权力失衡与变异。

按照平衡论的观点,行政法所调整的行政权,必须受到立法权、司法权、公民权的监督与控制,才能依法行政,为人民服务,否则就失去平衡。

因此,必须加强对行政权力的监督。

②行政权力接受监督可以防止政府官员专制独裁。

民主替代专制独裁的重要标志就是行政权力接受监督,因此要加强政府官员的自律教育,同时要不断强化外部系统的监督,不断扩大公众参与评价政府行为的层面,把评价方式、手段和步骤纳入法制化轨道。

③行政权力接受监督可以扼制腐败。

为了扼制腐败,必须改革行政体制,控制个人专权,加强监督机制,适当提高薪金待遇,健全法制强化反腐力度,严明法纪。

力争做到使官员们不能腐化、不敢腐化、不愿腐化的反腐机制、行政体制与法制。

④行政权力接受监督可以防止政府官僚主义。

政府及其公务员必须接受来自政府内部和外部的监督,并为监督实施创造条件,实行行政公开,让人民群众对政府活动有充分的了解,为有权机关监督提供条件。

在阳光下的行政行为既可以接受监督,克服官僚主义;又可以克服办事拖拉,提高行政效率,实行勤政为民的行政目标4.地域管辖的基本规定答:1)一般地域管辖。

公共基础知识行政强制法题库四(是非题)

公共基础知识行政强制法题库四(是非题)

公共基础知识行政强制法题库三(是非题)1. 法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织在法定授权范围内,以自己的名义实施行政强制,适用本法有关行政机关的规定。

()你的答案是:未答题正确答案是:是2. 行政机关申请人民法院强制执行,不缴纳申请费。

()你的答案是:未答题正确答案是:是3. 发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件,行政机关采取应急措施或者临时措施,依照《行政强制法》的规定执行。

( )你的答案是:未答题正确答案是:否4. 暂扣许可证和执照是行政强制措施的种类。

( )你的答案是:未答题正确答案是:否5. 行政机关采取金融业审慎监管措施、进出境货物强制性技术监控措施,依照《行政强制法》的规定执行。

( )你的答案是:未答题正确答案是:否6. 法律中未设定行政强制措施的,行政法规、地方性法规一定不得设定行政强制措施。

( )你的答案是:未答题正确答案是:否7. 行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个人谋取利益。

( )你的答案是:未答题正确答案是:是8. 实施行政强制,应当坚持教育与处罚相结合的原则。

( ) 你的答案是:未答题正确答案是:否9. 法律、法规、规章以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。

( )你的答案是:未答题正确答案是:否10. 暂扣许可证和执照是行政强制措施的种类。

( )你的答案是:未答题正确答案是:否11. 有权申请行政复议的公民为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,其法定代理人可以代为申请行政复议。

()你的答案是:未答题正确答案是:是12. 行政复议机关应当自收到申请之日起60日内作出行政复议决定,但是法律规定的行政复议期限少于60日的除外。

( ) 你的答案是:未答题正确答案是:是13. 行政复议机关应当审查具体行政行为的真实性和适当性。

( )你的答案是:未答题正确答案是:否14. 人民法院审理行政诉讼案件一律应当公开进行。

《证据学》考试题库练习题部分答案

《证据学》考试题库练习题部分答案

《证据学》考试题库练习题部分答案《证据学》考试题库练习题部分答案第⼀章绪论第⼆章证据的历史沿⾰⼆.辨析题有⼈说,外国现存的⾃由⼼证证据制度是唯⼼主义的,不可取。

你怎么看待?参考答案:要对⾃由⼼证证据制度做出正确和公正的评价,就必须坚持历史唯物主义的观点,对其进⾏全⾯的分析。

第⼀,它的建⽴,导致了诉讼结构的变⾰,否定了法定证据制度的形⽽上学的形式主义,抛弃了封建特权,废除了刑讯逼供的证明⽅法,确定了举证责任由控诉⽅担任的原则,使被告⼈获得了辩护权;第⼆,它的实施,是对诉讼制度的重⼤⾰新,推动了诉讼制度的民主化进程。

第三,由于它在评价证据制度上及其价值的选择上,给法官和陪审团以很⼤的⾃由裁量权。

因此,诸多国家在⽴法上或理论上设定⼀定的规则限制,使其更具有合理性。

第三章证据法原则⼆.辨析题有⼈说,依据我国现⾏的三⼤诉讼法以及相关司法解释的规定,直接⾔词证据原则属于有限的直接⾔词证据原则,你认为此话正确吗?为什么?参考答案:此话正确。

依据我国现⾏的三⼤诉讼法以及相关司法解释的规定,原则上要求在庭审中,所有提供⾔词证据的⼈员必须出庭作证。

但是证⼈与鉴定⼈确有正当理由也可以不出庭接受质询。

被害⼈⼀般也不出庭。

这种例外就说明了我国⽬前属于有限的直接⾔词证据原则。

第四章证据的概念和意义第五章证据的种类⼆.辨析题1.我国修改的《刑事诉讼法》第五⼗条规定:“审判⼈员.检察⼈员.侦查⼈员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑⼈.被告⼈有罪或者⽆罪.犯罪情节轻重的各种证据。

严禁刑讯逼供和以威胁.引诱.欺骗以及其他⾮法⽅法收集证据,不得强迫任何⼈证实⾃⼰有罪。

”有⼈说是赋予了被告⼈的沉默权,你怎么看待?参考答案:这属于默⽰沉默权或有限的沉默权,被告⼈有“零⼝供”的权利,如果如实供述,法定从宽。

2.2013年刑事诉讼法和民事诉讼法的修订得到了改变,修订后的刑诉法和民诉法均将“电⼦数据”单独列为⼀项证据类型。

“这是我国法律⾸次正式将‘电⼦数据’规定为法定证据种类的⼀种。

行政诉讼中证据存在的问题

行政诉讼中证据存在的问题

行政诉讼中证据存在的问题行政诉讼是司法机关根据法律规定,对行政行为的合法性、合法程序性、合法实体性等进行审查和裁判的一种诉讼模式。

证据在行政诉讼中具有重要的地位,它是判定到底谁是事实的统治者,对案件的审理结果具有至关重要的影响。

但是在具体的行政诉讼实践中,证据存在着一些问题,如证据的收集、举证难度的大小、证据效力的评价等问题。

本文将从这些方面讨论行政诉讼中证据存在的问题。

一、证据收集问题在行政诉讼中,证据收集是关键的一步,证据的丰富程度和准确程度,直接关系到行政诉讼是否能够获得胜诉。

但是由于行政权利的特殊性,行政机关通常会把一些可能对其不利的证据隐瞒起来,造成诉讼当事人证据收集的难度加大,从而降低了证据实证的准确性和证据足够性。

另外,证据的收集也受到人力、物力、财力等限制,造成证据的数量和质量不足,无法反映事实真相。

因此,举证难度和证据收集的不足,是行政诉讼中证据存在的主要问题之一。

二、举证难度问题举证难度问题是行政诉讼中证据存在的另一个重要问题。

由于行政机关通常拥有强大的权力和资源,常常拥有先手优势,并且拥有相关证据和资料,因此诉讼当事人要想在证据上占据优势,往往需要借助其他渠道,如通过检察机关、公安机关或调查人员等渠道来收集证据。

但是这种途径的存在,使诉讼当事人的举证难度加大,并且涉及资料的保密性问题,也加大了证据的收集难度和证据的笃定程度。

在实践中,举证难度经常导致原告无法充分证明自己的诉讼请求,从而造成诉讼结果的不公正。

三、证据效力问题证据效力问题是行政诉讼中证据存在的另一个问题。

在行政诉讼中,常用的证据包括现场勘查、专家咨询意见、听证会记录、书面材料等。

其中,现场勘查过程中的抽样检验结果或者其他证据,因其证据的条件符合要求,常常能够最大程度地反映事实所发生的真相。

但是在实践中,由于证据的鉴定和评价标准的多样性和不完整性,致使证据的效力问题常常受到反对意见的质疑。

而在具体的证据评价过程中,证据的足够性、证据的时效性等问题,也会影响证据效力的审定和评价。

第26讲_行政诉讼证据的收集、行政诉讼证据的质证、证据证明力大小的判断、证据的认定

第26讲_行政诉讼证据的收集、行政诉讼证据的质证、证据证明力大小的判断、证据的认定

第四单元行政诉讼证据制度三、行政诉讼证据的收集(★)2.人民法院对证据的收集行政诉讼中,根据审理案件的需要,人民法院有权要求当事人提供或补充证据;也有权向行政机关以及其他组织、公民调取证据。

但是不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。

(1)人民法院主动调取证据的情形①涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的;②涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。

(2)人民法院经申请调取证据的情形下列证据,原告或者第三人不能自行收集的,可以申请人民法院调取:①由国家机关保存而须由人民法院调取的证据;②涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据;③确因客观原因不能自行收集的其他证据。

3.证据保全(1)在证据可能灭失或者难以取得的情况下,人民法院根据诉讼参加人的请求或依职权可以对证据采取保全措施(例如查封、扣押、录音、录像等)。

(2)当事人向人民法院申请保全证据的,应当在“举证期限届满前”以“书面形式”提出。

(3)人民法院保全证据时,“可以”要求当事人或者其诉讼代理人到场。

四、行政诉讼证据的质证(★)1.当事人提供证据的质证(1)只有经过庭审质证和审核认定的证据,才能作为定案的依据;但当事人在庭前证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据,经审判人员在庭审中说明后,可以作为认定案件事实的依据。

(2)经合法传唤,因被告无正当理由拒不到庭而需要依法缺席判决的,被告提供的证据不能作为定案的依据;但当事人在庭前交换证据中没有争议的证据除外。

(3)涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据,不得在开庭时公开质证。

2.人民法院调取证据的质证(1)经当事人申请调取的证据:由申请调取证据的当事人在庭审中出示,并由当事人质证。

(2)依职权调取的证据:由法庭出示,并可就调取该证据的情况进行说明,听取当事人意见。

3.证据质证的内容(1)当事人质证时,主要是围绕证据的关联性、合法性和真实性,针对证据有无证据资格和有无证明效力以及证明效力的大小进行。

《行政诉讼证据规则》全文内容?

《⾏政诉讼证据规则》全⽂内容?2002年7⽉5⽇最⾼⼈民法院公布了《最⾼⼈民法院关于⾏政诉讼证据若⼲问题的规定》。

该规定⾃2002年10⽉1⽇起施⾏。

这是我国第⼀部针对⾏政诉讼证据问题作出的司法解释,也是最⾼⼈民法院继民事诉讼证据规定之后的第⼆部关于诉讼证据问题的重要司法解释。

在⾏政诉讼中,原告与被告相⽐,明显处于弱势地位。

该规定从举证、调取证据、质证和认证等各个⽅⾯都加强了对原告的保护⼒度,使原告在诉讼中可以与被告处于实质上的平等地位。

原告的举证责任,提供初步证据在⾏政诉讼中,原告向法院起诉时,应提供相应的证据材料证明其符合起诉条件;在起诉不作为的案件中,应当提供其在⾏政程序中曾经提出申请的证据材料;在⾏政赔偿诉讼中,应当对被诉具体⾏政⾏为造成的损害的事实提供证据。

原告或第三⼈应当在开庭审理前或者法院指定的交换证据之⽇提供证据。

原告因正当理由申请延期提供证据的,经⼈民法院准许,可以在法庭调查中提供。

可请专家出庭作证对被诉具体⾏政⾏为涉及的专门性问题,当事⼈可申请由专业⼈员出庭进⾏说明,法庭也可通知专业⼈员出庭说明;法庭在必要时可组织专业⼈员进⾏对质。

七类证据法院认可《⾏政诉讼法》规定7类证据经法庭审查属实可作为定案的根据:即书证、物证、视听资料、证⼈证⾔、当事⼈的陈述,鉴定结论、勘验笔录、现场笔录。

取证困难法院帮助如果原告或第三⼈不能⾃⾏收集某些证据材料,但能够提供确切线索,则可以申请法院调取。

这些证据包括由国家有关部门保存⽽须由法院调取的证据材料;涉及国家秘密、商业秘密、个⼈隐私的证据材料;确因客观原因不能⾃⾏收集的其他证据材料。

特殊证据请求保全在⾏政诉讼中,如果证据可能灭失或者以后难以取得,当事⼈可申请法院对证据采取保全措施。

规定指出,当事⼈申请保全证据的,应当在举证期限届满前以书⾯形式提出,并说明证据的名称和地点、保全的内容和范围、申请保全的理由等事项。

当事⼈申请保全证据时,可以要求其提供相应的担保。

最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释

最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释2000年03月10日(1999年11月24日最高人民法院审判委员会第1088次会议通过)法释〔2000〕8号中华人民共和国最高人民法院公告《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》已于1999年11月24日由最高人民法院审判委员会第1088次会议通过。

现予公布,自2000年3月10日起施行。

2000年3月8日为正确理解和适用《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称行政诉讼法),现结合行政审判工作实际,对执行行政诉讼法的若干问题作出如下解释:一、受案范围第一条公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围。

公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的,不属于人民法院行政诉讼的受案范围:(一)行政诉讼法第十二条规定的行为;(二)公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为;(三)调解行为以及法律规定的仲裁行为;(四)不具有强制力的行政指导行为;(五)驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为;(六)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。

第二条行政诉讼法第十二条第(一)项规定的国家行为,是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权,以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为,以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。

第三条行政诉讼法第十二条第(二)项规定的“具有普遍约束力的决定、命令”,是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。

第四条行政诉讼法第十二条第(三)项规定的“对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”,是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定。

第五条行政诉讼法第十二条第(四)项规定的“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”中的“法律”,是指全国人民代表大会及其常务委员会制定、通过的规范性文件。

最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定

最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定最高人民法院最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定(2002年6月4日最高人民法院审判委员会第1224次会议通过)法释〔2002〕21号中华人民共和国最高人民法院公告《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》已于2002年6月4日由最高人民法院审判委员会第1224次会议通过。

现予公布,自2002年10月1日起施行。

二○○二年七月二十四日为准确认定案件事实,公正、及时地审理行政案件,根据《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称行政诉讼法)等有关法律规定,结合行政审判实际,制定本规定。

一、举证责任分配和举证期限第一条根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定,被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当在收到起诉状副本之日起十日内,提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。

被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的,视为被诉具体行政行为没有相应的证据。

被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由,不能在前款规定的期限内提供证据的,应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提出延期提供证据的书面申请。

人民法院准许延期提供的,被告应当在正当事由消除后十日内提供证据。

逾期提供的,视为被诉具体行政行为没有相应的证据。

第二条原告或者第三人提出其在行政诉讼中没有提出的反驳理由或者证据的,经人民法院许可,被告可以在第一审程序中补充相应的证据。

第三条根据《行政诉讼法》第三十三条规定,在诉讼过程中,被告及其诉讼代理人不得自行向原告和证人收集证据。

第四条公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼,应当提供符合起诉条件的相关证据材料。

起诉被告不作为的,原告应当提供其已在行政程序中申请的证据。

以下情况除外:(一)被告应当依职权主动履行法定职责的;(2)因被告受理申请登记制度不完善等正当理由,原告无法提供相关证据材料并能作出合理解释的。

在行政诉讼中,人民法院可否依被告申请调取证据行政诉讼调取证据

在行政诉讼中,人民法院可否依被告申请调取证据行政诉讼调取证据在行政诉讼中,人民法院可否依被告申请调取证据?不可以。

关于法院调取证据,《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第三十四条做了如下规定,“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。

人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。

”从本条的表述来看,法院保留了调取证据的权力。

但是,法院作为案件的居中裁判者,原则上应该遵循“不告不理”的原则,正如西方法谚云,“无原告则无法官”。

中国审判方式改革后,法院对证据的调取被限制在极小的范围内。

行政诉讼中,被告恒定为行政主体,且由被告对被诉具体行政行为合法性承担举证责任。

举证不能,则应承担败诉风险。

法院有调取证据的权利,但无举证的义务。

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《行诉解释》)第二十九条如下规定,“有下列情形之一的,人民法院有权调取证据:(一)原告或者第三人及其诉讼代理人提供了证据线索,但无法自行收集而申请人民法院调取的;(二)当事人应当提供而无法提供原件或者原物的。

”人民法院对于证据的调取,存在两种情形。

一,依职权调取。

《最高人民法院关于行政诉讼法证据若干问题的规定》(以下简称《证据规定》)第二十二条,“根据行政诉讼法第三十四条第二款的规定,有下列情形之一的,人民法院有权绩有关行政机关以及其他组织、公民调取证据:(一)涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的;(二)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。

”二,应申请调取。

《证据规定》第二十三条,“原告或者第三人不能自行收集,但能够提供确切线索的,可以申请人民法院调取下列证据材料:(一)由国家有关部门保存而须由人民法院调取的证据材料;(二)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料;(三)确因客观原因不能自行收集的其他证据材料。

”该条进一步明确指出,“人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性,调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据。

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行政诉讼中被告不得自行收集证据规则的理解与适用
行政诉讼中被告不得自行收集证据规则,是指被告在作出具体行政行为后不得再行取证或不得擅自取证,否则在涉诉后其自行收集的证据将被认定为无效证据或瑕疵证据的证明规则。

之所以在行政诉讼中确立这一证据规则,除了取决于行政程序法上的“先取证,后裁决”规则外,还因为行政诉讼中的原被告一般都处于管理者和被管理者地位,其本身所处地位具有不平等性,如果允许被告在诉讼中可以自行补充证据,“一会助长行政机关不负责任草率处理问题的作风;二是个别行政机关为了不败诉,带着框框取证,甚至行使行政权力采取诱供等非法手段收集有利于自己的证据,给法院认定案件事实造成困难”①。

诉讼中被告不得自行收集证据,是行政诉讼特有的证据规则,也是行政诉讼中重要的运用得最为广泛的证据规则和认证规则之一,它一方面是被告取证的行为规则,另一方面也是法院对被告自行收集的证据进行认证的认证规则。

该规则包括以下两方面内容:(1)它规定了被告禁止性行为规则,即被告在作出具体行政行为后不得再自行收集证据。

它包括不得收集和不得自行收集两种情况,虽然法律明文规定的被告“不得自行收集证据”,字面上仅指不得擅自收集证据,但笔者以为,法律的这一规定实际上涵盖了不得收集证据和不得擅自收集证据两种情况,因为从逻辑上说,后者包括了前者,“不得收集”当然包括“不得擅自(自行)收集”,“不得收集”是绝对不得收集,如用来证明被诉具体行政行为合法性的主要证据。

而“不得擅自收集”则强调的是不得擅自收集,换言之,也可以有条件的收集,如在法院允许情况下可以收集证据,它应当是指一些非主要证据。

张正钊主编的《行政法与行政诉讼法》一书也认为:“这一规则暗含着被告可以通过法院向原告和证人收集证明具体行政行为合法的非实质性证据。

”②可见,对非实质性证据应当不属于绝对不得收集的证据,而应属于“不得擅自收集”的情况;(2)它规定了法院对该类证据的认证规则。

被告自行收集的证据效力如何,是法院必须作出认证的内容。

与以上区分的被告的行为规则相对应,被告在作出具体行政行为后自行收集的证据的效力也应分为绝对无效和效力酌定(瑕疵)两种。

对于绝对不得收集的证据,如果被告自行收集,应为无效证据。

而对于仅仅是不得擅自收集的证据,如擅自收集了则不必然无效,应当属于瑕疵证据,只要其不影响相对方的利益,证据的内容又具备真实性,法院可视情采信;此外,该规则规范的主体,不仅仅指被告本身,还包括其委托代理人(包括律师),因为被告代理人所享有的诉权来源于被告的权利,对被告所禁止的行为,其代理人自然不能代理作出,对于这一点有关司法解释做了明确规定,在理论界和实践中也无异议,在此不作赘述。

行政诉讼中被告不得自行收集证据规则,也是各国的通例,尤其是行政程序中的“先取证,后裁决”原则,凡是强调行政法治的国家,都有类似的规定和规则。

如奥地利《普通行政程序法》(1950年)规定:调查程序的目的在于确定解决行政案件所依据的事实;裁决应在调查听证的基础上作出③。

也即先取证,后裁决。

而根据行政法上的一般禁止原则,违反程序、事后自行收集证据的行为是被禁止的。

在美国的行政诉讼(司法审查)中,则有“案卷排他性规则”,即听证裁决只能依据案卷中所载证据,不能依据案卷之外的未出现在案卷记录之中证据。

这使得针对经过正式听证程序的行政裁决的司法审查,一般也限定审查案卷,不再接收新证据,即法院只审查行政裁决作出之前的有关证据,裁决之后再收集证据支持行政裁决成为不可能④。

《中华人民共和国行政诉讼法》(下称《行政诉讼法》)及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉法〉若干问题的解释》(下称《若干问题解释》)对行政诉讼中被告不得
自行收集证据规则,都分别作了规定。

《行政诉讼法》第33条规定,“在诉讼过程中被告不得自行向原告和证人收集证据。

”《若干问题解释》第30条规定,“被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据不能作为认定被诉具体行政行为合法性的根据。

”前者明确了被告的禁止性行为规则,后者作为法律渊源之一的司法解释,则对前者进行了适当的修正并明确了该类证据的一般效力。

此二者即是行政诉讼中“被告不得自行收集证据”的立法依据。

该规则的理论依据主要有:(1)行政程序法上的“先取证,后裁决”规则。

“先取证,后裁决”是行政程序法上的基本规则,根据这一规则,行政机关包括法律、法规授权的组织,必须在作出具体行政行为之前收集充分的证据,只有当所收集的证据满足裁决的要求时才能作出行政决定,而不允许在作出具体行政行为后再收集证据以证明先前行为的合法性。

因此,行政机关在作出具体行政行为后尤其是涉诉后不得自行收集证据。

它是行政程序法规则在行政诉讼法和行政证据法规则中的体现。

(2)证据法上“违法证据排除规则”,根据这一规则,严重违反程序取得的证据为违法证据,应排除在定案证据之外,属无效证据。

行政机关在证据不足,尤其是缺少主要证据的情况下,滥用行政职权,作出本不应作出的处理或处罚决定,尔后再收集证据去补充完善先前已作出的决定,是违反法定程序的,尤其对于主要证据,如果事后收集则是严重违反法定程序,所收集的证据应是无效证据。

“违法证据排除规则”是行政诉讼中被告自行收集证据的效力的判断依据。

行政诉讼中被告不得自行收集证据规则,作为行政诉讼重要的证据规则,在立法上作出明确规定是相当必要的,它不仅有利于规范行政机关依法行政,而且有利于对证据的认证和对案件的裁判。

但是《行政诉讼法》及其《若干问题解释》对该规则的规定应当说是不够完善的,甚至存在相互冲突之处,给司法实践带来一定困难,主要表现在以下几个方面:
1.适用的时间范围。

《行政诉讼法》与《若干问题解释》在这一规则的时间规定上分别表述为“诉讼过程中”和“作出具体行政行为后”,即《行政诉讼法》只禁止被告在行政诉讼开始后自行收集证据,而《若干问题解释》则要求被告在作出具体行政行为后即不得收集证据。

前者侧重程序,从行政诉讼的角度进行规定,后者侧重实体,从被告人的行政行为角度进行规定。

这两种规定在一般情况下是统一的,因为被告一般不会在其行政相对人提起诉讼前而对其已经作出的具体行政行为重新收集证据。

理论上说,无论从哪个角度规定,都应当是统一的。

但是在实践中上述规定又存在着现实的冲突。

例如,被告在作出具体行政行为后发现原先定案的证据存在瑕疵而复取证据,或者预见到其行政相对人可能起诉而补充收集证据,而此时行政相对人还没有提起诉讼,那么行政机关此时是否可以收集证据?如果涉诉,该证据能否作为有效证据使用?《行政诉讼法》并未把它作为规范对象,而《若干问题解释》则作了规定。

可见,二者的规定和表述存在冲突。

笔者认为,之所以会产生冲突,是因为有些问题诉讼程序本身是无法解决的,而属于行政程序问题,属行政诉讼中的实体。

从该规则的主体本意看,应把被告不得自行收集证据的时限从实体上界定在“作出具体行政行为之后”为宜,因为该规则的价值在于促进行政机关“先取证,后裁决”,规范行政程序,因此被告不得自行收集证据的原因不在于是否涉诉,而在于是否已结束取证程序并作出具体行政行为。

也有人认为,在相对人提起诉讼前行政机关无所谓“自行”收集,因为没有其他机构(如法院)可以对其表示许可。

笔者以为,对此不能仅从字面上理解,而应看立法本意。

2.适用的案件类型。

《行政诉讼法》规定,“诉讼过程中,被告不得自行收集证据”,据此理解,该规则应适用于一切行政案件;而从《若干问题解释》的规定看,它则仅限于行政。

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