《法律的文化解释》-“法律文化论”的范式转型
《法律的文化解释》-“法律文化论”的范式转型
《法律的文化解释》:“法律文化论”的范式转型摘要:法治在当代中国成了一个重要的时代性命题。
但是,目前的相关研究,过分的侧重于对西方制度的介绍,对中国法治本土资源的挖掘还远远不够。
诚如着名人类学家吉尔兹( Clifford Geertz) 所言,法律是一种地方性知识。
当代的法律世界是一个多元性体系,中国法律文化在其中也应当有其独特的地位。
正是在这个意义上,回顾梁治平先生提出的法律文化论有特殊的价值。
而且,法律文化论实际上亦是一个永远不会终结的话题。
关键词:梁治平; 法律文化论; 自然秩序中的和谐在20 世纪80 年代,文化似乎一度成为非常时髦的话语。
而梁治平先生提出法律文化论,虽然不是出于赶时髦的目的,但是毕竟身处文化热的大背景下,不能不受其感染。
梁先生在《读书》上连续发表了十余篇涉猎广泛而主题与方法却相当一致的文章,这十余篇文笔清新的文章与 1986 年刊载于《中国社会科学》上那篇着名的论文《法辨》一起构成了梁先生法律文化论的基本论题。
这些起初还略显朦胧的论述在后来的《寻求自然秩序中的和谐》一书中得到了系统的阐述及整理,而该书的副题即为中国传统法律文化研究。
前述的那些文章和该书构成了一幅完整的法律文化图式,它们无论是在研究的内容还是方法上,都是法律史研究方面的新突破,其开阔了相关研究领域的视野,实际上也提升了这种研究的学术价值。
当然,梁先生自己更注重的是他所提倡的方法论,所以后来又有了《法律的文化解释》一文的撰写与同名着作的编辑。
梁先生对方法论的提倡自然有其道理,因为对学术方法的强调可以让研究不至于停滞在一个特定的结论,因而更能推动特定研究范式的延续。
一、法律文化论的概念体系在这里先以《和谐》一书为中心谈谈法律文化论。
其实,单从这本着作的标题就可以看出梁先生法律文化论的一些端倪。
作者对中国法律文化的核心归纳为自然秩序中的和谐,这确实十分到位,甚至可以说是恰到好处,因为儒家与道家的并存和互补构成了中国文化的主体特征。
论法律解释的范式转化
见 ” 避 免解 释者 自身 带来 的历史 局 限 ， ， 这种 对解 释者 个体 性 和历史 性 的消解 又 为解 释学 开 启 了一 种非 历
转 移提供 了可能 。
［ 收稿 日期 】 ０ ５—１ —１ ２０ １ ４ ［ 作者简介 】王彬 （９ ０一） 男 ， １８ ， 山东邹平人 ， 山东大学法学院 ２ ０ ０ ６级博士研究生 ， 究方 向为法哲 学、 研 法律文化。
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者 中心论 ” 的立场 上 ， 解 释 的任务描 述 为主观 重建 客观 的过 程 ，理 解是 在分 析 语 义 的 同时 ， 行 心理 上 将 “ 进 转 换或 成功 地进 入他人 意境 。 … 莱依 马赫 将 语 法解 释 和 心 理 解 释作 为重 现 作 品 意 蕴 的解 释 方 法 ， ” 施 语
一
、
解 释学的重心转换与发展走 向
纵观 西方解 释学 的发 展 ， 它发轫 于圣 经研 究 的解经 学 ， 最初 是 一 种在 圣典 中发 现神 旨的圣 经解 释 学 ， 而在 文艺 复兴 和宗教 改革 之后 ， 当圣 典 走 下神 坛 ， 神 性压 抑 的人 性也 得 以 张扬 ， 被 同时 ， 学 昌明使 理 性 科
人文科学 的方法论转变 为人 的生存 意义的创生 方式 。解释学 的重 心转换 影响着 法律解释 理论 的发展走 向， 传统法律解释理论将解释作为追寻立法者意 图的方法 而消解 了司法者 的历史性 ， 释学 的本体论转 解 向使这一企 图成为无法实现 的乌托邦 ， 但也 由此强化 了法 律解释 的创造性 而解构法 治 的确 定性 ， 而现代 的法律解 释理论将解释学 的方法论纳 入其本 体论框架 之 中 ， 实现 了本体论 解 释学 对法 律解 释 的建 设意 义 。因此 ， 解释学 的重 心转换 使法 律解 释处 于方法与本体的张力之 中。 ［ 关键 词】 释学 ； 解 方法论 ； 本体论 ； 法律解释 【 中图分类号】 １ ．５ Ｄ９ １０ 【 文献标识码 】 Ａ 【 文章编号］０ ４— ７０ ２０ ）２— １ ０ １０ １ １ （Ｏ ６ ０ ０ ６— ６ ２
法学本科生必读书目
法学专业本科学生必读书目1．苏力：《法治及其本土资源》、《制度是如何形成的》、《阅读秩序》、《送法下乡》[点介] 本书最大的价值当在法学“启蒙”。
它会告诉你我们在观察法律现象是应该采取什么样的视野和方法，应该如何培养我们的学习和研究进路，以及，如何揭示常识、挑战既有的知识和观念。
对于大学一年级的学生来说，读完此书，会感觉法律原来不像我们所想象的那么枯燥。
后面的《送法下乡》一书可以说是第一本书的理论的进一步发展和具体运用，更加充实和饱满,虽然我还是觉得其《本土资源》一书最为重要。
2．伯尔曼：《法律与宗教》[点介] 写得精彩，译得也精彩。
探索法律背后的精神，支撑法律的东西。
“没有信仰，法律它将形同虚设”。
在中国既有的法律传统被打破的同时，我们应该如何寻找新的在法律下生活的传统？当然，读此书时，不要片面追求其中精彩的语句，更要注重起分析的思路和线索。
3．冯向：《木腿正义》[点介] 我相信此书对于专事法律的同仁来说，应该是一个极好的启迪案本。
作者凭借自身的文学学科的优势，游仞于法律和社会之间。
对法律个案层层剥离，既立意深远，又视界宽广，不失为一本值得一读的好书。
4．梁治平：《法辩》、《新波斯人信札》、《书斋与社会之间》][点介] 这里面主要汇集了梁先生于1980年代中后期在《读书》杂志上发表的系列文章，是其“用文化解释法律，用法律解释文化”的个案实践和言说。
辩异、批判和理性思索融贯一气。
对年轻学生来说，读此书还可以学到如何读书、如何整理自己的心得体会的一些“潜移默化”的方法。
《新》一书亦是早期和另外几个作者作的批判性著作；《书斋》一书是作者的文化随笔，写得轻松随意，也更见功力。
5．贺卫方编：《中国法律教育之路》[点介] 学法之人，当对法律教育的历史、现状和发展有基本的了解。
本书提供了这样一个了解的途径。
不宁唯是，当我们对自己身处的职业教育的现状和社会的反差进行理性的反思和检讨的时候，我们首先要做的便是要对这个法律教育生态圈的运行有一个冷静的认识。
中国传统法律文化的现代转换①演讲范文
中国传统法律文化的现代转换①演讲范文罗刚②内容提要：中国有着丰富的传统法律文化，这些传统法律文化与当代中国的社会环境存在着激烈的冲突。
构造法治社会，需要实现传统法律文化的现代转换。
从思想观念和法律制度两方面入手，阐述了如何实现传统法律文化的现代转换，并提出了一些在现代转换过程中应注意的问题。
关键词：传统法律文化现代化法治社会冲突Abstrat: China is rih in traditional legal ulture.The traditional legal ulture is in sharp onflit ith soial environment in ontemporar China.It is neessar for soiet ruled b la to aplish the modernization of the traditional legal ulture.This thesis dissertates ho to aplish the modernization of the traditional legal ulture from the to aspets of the idea and the legal sstem and put forard some issues to hih should be paid attention in the ourse of the modernization.Keords: Traditional Legal Culture; Modernization;Soiet Ruled b La； Conflit 中国是世界四大文明古国之一，具有五千多年的文明。
中国的法律文化自古有之，源远流长，博大精深。
它不仅影响中华民族数千年，还走出国门，对亚洲周边国家产生了深刻地影响，在世界法律文化史上占有重要地位。
在当代中国，建设有中国特色的社会主义法治国家，迫切需要对法律文化的借鉴与研究，来构造我们的法治社会。
中国传统法律文化及其转型
不断 创新 的有关 法 和法 律生 活 的群体 性认 知 、 评价 、
心态 和行 为模 式 的总 汇 。 ＇ ， ＿ ｚ ］ “ 作 为 人 类 文 化 重要 组
成部 分 的法律 文化 ， 主要 指 内化 在法 律思想 、 法 律制 度、 法 律设 施 以及 人们 的行 为模 式之 中 ， 并 在 精神 和
二、 中 国传 统 法 律 文 化 的基 本 特 点
中 国传 统法 律 文化是 指 中华 民族 自夏至 清 四千 多年来 所形 成 的源 远流 长 、 别 具风 格 的法律 观念 、 法 律 意识 系统 ， 它 具有 以下 特点 。
（ 一） 礼法 并举 、 伦理 为本 这是 中 国传 统 法律 文化 最基本 的特点 。礼产 生
中国传统 法律 文 化也 随之具 有 了特定 的精 神 实质 。
一
、
法律 文 化 的基 本 含 义
想、 法 律精 神） ， 以及 与法 律相关 的行 为方 式 的总 和 。
对 于“ 法 律文 化 ” 的含 义 ， 学 术界 多有 争 议 ， 看 法
不尽 统 一 ， 比较 有代 表性 的观 点如 下 。“ 法律 文化 有 广义、 狭 义 之分 。具体 来 说 ， 从 广 义 角度 看 ， 法 律 文
２ ０ １ ４年 １ ２月
太原理工大学学报 （ 社 会科学版 ）
Ｊ ｏ ｕ ｒ ｎ ａ ｌ ｏ ｆ Ｔａ ｉ ｙ ｕ ａ ｎ Ｕｎ ｉ ｖ ｅ ｒ ｓ ｉ ｔ ｙ ｏ ｆ Ｔｅ ｃ ｈ ｎ ｏ ｌ ｏ ｇ ｙ （ Ｓ ｏ ｃ ｉ ａ ｌ Ｓ ｃ ｉ ｅ ｎ ｃ ｅ Ｅ ｄ ｉ ｔ ｉ ｏ ｎ ）
中 图分类 号 ： Ｄ９ ０ ２ 文 献标识 码 ： Ａ 文 章编 号 ： １ ０ ０ ９ — ５ ８ ３ ７ （ ２ ０ １ ４ ） ０ ６ — ０ ０ ３ ３ — ０ ４
从《法律的文化解释》看法律与文化的关系
从《法律的文化解释》看法律与文化的关系法律是文化不可或缺的组成部分，而文化同样是法律不可或缺的构成要素。
尽管法律经常被视为某种有奇特规则和怪异语言的独特领域，然而它实际上恰恰是某中文化据以表达某种秩序观念的具体方式。
【关键词】法律与文化；法律的解释；文化方法论法学所研究的法律现象常常被人们理解为一种文化现象，尤其在法学研究所面对的与其相关的材料愈来愈汗牛充栋的时代，任何一种对法律的解释都不能给人们提供普遍信服的答案。
于是，法学研究开始追求“一种更加包罗广泛的立场；它要求我们普遍地把法作为人类文化的现象来观察”。
就像梁治平先生所坚持的一样，历史、哲学、文化、语言等都不是“法律以外的”东西，而是与法律息息相关、密不可分的，法律本身也是一种文化，他用自己的语言去解决现实问题。
一、法与文化文化是一个非常广泛的概念，给它下一个严格和精确的定义是一件非常困难的事情。
英国人类学家爱德华·泰勒在1871年给文化下了个定义，文化或者文明，就其广泛的民族学意义而言，乃是这样一个复杂整体，它包括知识、信仰、艺术、道德、法律、风俗以及所有其他作为社会一员的人习得的能力和习惯。
克利福德·格尔茨强调通过象征符号表现出来的意义模式为文化下定义，文化是指由历史传递的，体现在象征符号中的意义模式，它是由各种象征性形式表达的概念体系，人们借助这些系统来交流、维持并发展有关生活的知识以及对待生活的态度。
然而，迄今为止仍没有获得一个公认的、令人满意的定义。
从广义上讲，文化指人类在社会历史发展过程中所创造的物质财富和精神财富的总和。
它包括物质文化、制度文化和心理文化三个方面。
狭义的文化指社会的意识形态以及与之相适应的制度和组织机构，如衣食住行、风俗习惯、生活方式、行为规范等。
那么法又是如何定义的呢？马克思·韦伯在《经济与社会》一书中给法的定义是：如果一种只需能够通过一群专职人员运用身体上火心理上的强制以确保服从和惩治异行而从外部得到维护，这样一种秩序即可被称为法律。
从解法典化到再法典化：范式转换及其中国启示
从解法典化到再法典化：范式转换及其中国启示作者：瞿灵敏来源：《社会科学动态》2017年第12期摘要：民法的解法典化是指已经完成法典化的国家的民法典被为回应社会变迁而进行的特别立法所掏空而逐渐丧失其私法中心地位的现象。
解法典化不同于反法典化，它并不否定法典化的价值，也不反对法典的编纂。
通过法典重构将特别立法所确立的规则和价值理念整合进民法典之中，本身就是一场局部或整体的法典化运动。
并非一切法典外私法规范的存在和增加都意味着解法典化，解法典化意义上的特别法仅指那些与民法典规范在调整对象和调整方式上存在竞争性的法典外私法规范。
从解法典化到再法典化，法典在局部或整体上实现了“范式转换”。
再法典化无法终结解法典化现象，也不可能终结造成解法典化的特别立法。
中国民法典的制定应该汲取各国应对解法典化的经验，通过适当地设置一般条款，利用其所具有的价值包容性、外接性和授予法官在个案中进行法律续造的权力的特征，使民法典同时获得面向过去的“守成”能力和面向未来的“拓新”能力，从而缓和法典稳定性和社会变迁之间的张力。
关键词：解法典化；再法典化；范式转换；社会变迁；一般条款中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：（2017）12-0005-10一、问题的提出第二次世界大战以来，经济社会领域的剧烈变迁使得主要大陆法系国家的民法典都经历了一场巨变。
为回应社会变迁引发的新的法律需求，各国在民法典之外进行了大量的特别立法，这些特别立法以异质于民法典所确立的一般规则和价值理念对原属于民法典调整的特定领域和案件类型进行调整，并最终在民法典之外形成了独立运行的“微系统”。
随着特别立法在范围上的不断扩张和程度上的不断加深，民法典被逐步掏空，丧失了其作为私法中心的地位，进而被边缘化，沦为所谓的“剩余法典”。
这一现象在理论上被称之为解法典化，它一度被视为大陆法系民法典的危机，甚至被人断言其为“终结法典命运的首要因素”。
①为应对这场“危机”，主要大陆法系国家通过整合特别立法的方式在局部或整体上对本国的民法典进行了更新，这一现象被称之为再法典化。
对梁治平《法律的文化解释》的脉络解析
对梁治平《法律的文化解释》的脉络解析摘要：梁治平的《法律的文化解释》一书，是中国理论法学研究中极具学术自觉和学术传统的著作。
书中《法律的文化解释》一文是是梁治平先生亲笔所写，是对方法论的重要总结，用语也最是晦涩难懂，因此对此文的理论脉络进行梳理十分必要。
本文将此文的脉络概括为谈世界—语言文化的关系、确定语言在历史研究中的地位和作用、寻找研究文化的标的、如何实现不同类型文化的比较、法的概念、人类学、社会学、历史学的关系。
关键词:《法律的文化解释》；脉络；梁治平梁治平的《法律的文化解释》，是中国理论法学研究中极具学术自觉和学术传统的著作。
其中，在《法律的文化解释》一文，梁先生将“法律的文化”的研究范围限定在法律史这一大概领域，并探讨用比较法进行比较研究的必要性。
此文语言晦涩，行文、用词的专业性对初学者并不友好。
因此，对此文做了以下的脉络整理。
1.谈世界-语言-文化的关系世界是由各种关系构成。
人所感知的世界，是思维强加于客观世界之后而获得的思想反馈。
这样做的好处，是可以让人找到自己的存在。
语言学是思维的输出方法，直接构成了人类的存在方式。
人类生活在自己的语言中，人类世界从语言开始。
文化是人类后天习得的。
文化主要是通过象征符号表现出来。
符号和语言的意义基本一致。
语言-符号，具有任意性、社会性、系统性。
语言的特性也一定程度上映射到文化中。
其中，任意性可以理解为，符号所代表的意义，并非出自事物本身，也不是绝对的，而是完全出自人类。
符号系统是历史的产物，而非可验的关于真实世界的描述。
文化并非根植于绝对之中，是人类行为和思想的产物。
二、确定语言在历史研究中的地位和作用有一种观点认为，人不可能直接面对客观实在。
人类生活在符号世界，符号的动物。
在历史学上，学者们面对的不是物理世界，而是符号世界。
借助科学手段得以探查的，是史料本身，而非其上的内容。
但历史学的研究目的，是探索人类生活和人类文化的过往。
历史学家，更像是语言学家，而他们的工作是解读历史讯息。
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《法律的文化解释》:“法律文化论”的范式转型摘要:法治在当代中国成了一个重要的时代性命题。
但是,目前的相关研究,过分的侧重于对西方制度的介绍,对中国法治本土资源的挖掘还远远不够。
诚如着名人类学家吉尔兹( Clifford Geertz) 所言,法律是一种地方性知识。
当代的法律世界是一个多元性体系,中国法律文化在其中也应当有其独特的地位。
正是在这个意义上,回顾梁治平先生提出的法律文化论有特殊的价值。
而且,法律文化论实际上亦是一个永远不会终结的话题。
关键词:梁治平; 法律文化论; 自然秩序中的和谐在20 世纪80 年代,文化似乎一度成为非常时髦的话语。
而梁治平先生提出法律文化论,虽然不是出于赶时髦的目的,但是毕竟身处文化热的大背景下,不能不受其感染。
梁先生在《读书》上连续发表了十余篇涉猎广泛而主题与方法却相当一致的文章,这十余篇文笔清新的文章与 1986 年刊载于《中国社会科学》上那篇着名的论文《法辨》一起构成了梁先生法律文化论的基本论题。
这些起初还略显朦胧的论述在后来的《寻求自然秩序中的和谐》一书中得到了系统的阐述及整理,而该书的副题即为中国传统法律文化研究。
前述的那些文章和该书构成了一幅完整的法律文化图式,它们无论是在研究的内容还是方法上,都是法律史研究方面的新突破,其开阔了相关研究领域的视野,实际上也提升了这种研究的学术价值。
当然,梁先生自己更注重的是他所提倡的方法论,所以后来又有了《法律的文化解释》一文的撰写与同名着作的编辑。
梁先生对方法论的提倡自然有其道理,因为对学术方法的强调可以让研究不至于停滞在一个特定的结论,因而更能推动特定研究范式的延续。
一、法律文化论的概念体系在这里先以《和谐》一书为中心谈谈法律文化论。
其实,单从这本着作的标题就可以看出梁先生法律文化论的一些端倪。
作者对中国法律文化的核心归纳为自然秩序中的和谐,这确实十分到位,甚至可以说是恰到好处,因为儒家与道家的并存和互补构成了中国文化的主体特征。
儒家的礼和道家的道,都是一种自然秩序,当然儒家的礼是一种血缘的自然秩序,是伦理化了的人间的自然秩序,而道家的道则形而上的色彩更浓,因而可以说是神秘的自然秩序。
而自然秩序的根本特征则是和谐,和谐的,即是自然的,即是符合中国文化审美情致和道德判断的。
这种自然而然的平衡状态( 和谐) 需要德礼和刑政二个不同方面的合作才能得到最终的维系,而德礼的方法是教,刑政的方法是法。
教是从积极的方面出发去促进和谐因素,法是从消极的方面出发去消除不和谐因素。
先秦时期有过儒家与法家的着名争论,儒家主张以教来化成天下,而法家主张以法来胁服人心,两者的观点乍一看颇相抵牾,可是梁先生以治乱之道的标题,将它们纳入了一个共同的范畴之下,而治乱之道正是该书第三章的标题,作者在开篇即引用了《史记太史公自序》里纵论六家要旨的名言: 夫阴阳、儒、墨、名、法、道德,此务为治者也。
梁先生敏锐地发现了太史公这一个治字的分量,它抹去了先秦诸子百家表面上的对立,而表明了中国文化内在的高度统一。
因此,梁先生认为儒法两家在畅论不同的治道之时,实际上是以更大程度上的共识作为前提。
这种共识是它们关于法的观念,是它们关于君主权威以及等差秩序的看法。
总之,儒家和法家的争论,只是工具( 方法) 论的争论,没有涉及到价值论的层面。
因此,它们保留了一种合流的可能性。
这种儒法合流的混合形态是礼法文化( 该书第九章的标题) ,礼法文化的特征是道德的法律化( 该书第十章的标题) 和法律的道德化( 该书第十一章的标题) 。
当然,关于儒法合流( 即外儒内法) 以后,儒家和法家的地位如何,则尚有一番曲折,儒家主导论是目前的通说。
因为,后世用以概括汉武帝崇儒的那句话罢黜百家,独尊儒术,在中国人心里留下了非常深刻的印象。
但是,余英时先生在《反智论与中国政治传统》中却表达了一个颇值得注意的看法,余先生以为儒家在汉武帝时期不过是扮演了文饰的作用,未必有后人说起来的那么显赫。
因此,儒家只是在宋代( 尤其是南宋后期) 之后才真的实现文化上的独尊,之前则似乎未必。
总之,梁先生用的礼法文化一词,确实是对中国法律文化的一个极好的概括。
尤其值得注意的是礼法文化中的法是一种中国意义上的概念,只能从文化人类学的意义上将它与现代法治中的法的概念相类比。
因为,礼法中的法只是单纯的惩罚准则,它没有独立的规范品格。
西方的法,即使是在它的文明早期,也有着它的规范品格。
西方法律的规范品格体现为: 作为个体的权利,作为普遍的正义。
正因为它既可以是权利的分配和矫正机制,又存在二元结构的对立,所以它最终能够被认定为社会秩序的基础。
因为,它作为权利的分配和矫正机制可以中立地裁决社会中的争端,因而获得了一种非单纯暴力压迫的性质,同时,又因为它承认权利的合理性,所以又得到了一种普遍的信赖,这样私法才有了形成和发展的可能。
而它作为普遍的正义,就导致了上述的二元对立结构,这是一种法与法律的对立,②前者表现为自然法传统,后者表现为实证法传统( 在《德意志联邦共和国基本法》中,法与法律的概念区别,得到了成文宪法的承认) 。
自然法对实证法的批判,保障了实证法的正当性基础。
同时,自然法本身的抽象性,又具有了一种时代的包容性,因此可以有古希腊智者的自然法、斯多噶学派的自然法、古罗马的万民法、中世纪的自然法、古典自然法和现代的新自然法。
这种时代的包容性使自然法获得了一种独立的理论品质,它的内容虽然前后殊异,但作为一种理论模式却贯穿古今,使得每一个时代的正义精神都有所寄托,并依此起到批判并改善实证法的作用。
与西方自然法传统不同,决定中国法律规范品格的是礼,而礼是身份和伦理的秩序,这种秩序强调的是自然的和谐,它否定了个人权利的合理性( 因为基于权利的主张在中国古人看来是一种争利之心,它本来就是对和谐的破坏) ,强调了相互之间的义务。
同时,因为礼本身是抽象道德精神和具体仪节细则的结合体,它也无法构成二元对立结构,也就无法构成对实证法的批判,因为它一方面已经以礼入法地影响了法律的价值取向,另一方面又在不应得为罪这种中国古代法律特有的罪名那里直接转化为了实证法本身。
而且,因为法律并没有规范品格,所以其实也没有批判的必要。
这种自然法传统与礼法文化的对比,构成了本书的第十二章《自然法》。
其实,《和谐》全书都贯穿着比较法( 辨异) 的方法,而这一章则是更为纯粹和全面的比较,因为它是在全书接近尾声并已经作出总结( 第九到十一章是总结部分) 的情况下作出的比较。
作为本书结尾的第十三章转捩点: 过去与未来则是以清末的法律改革作为中国法律史的转捩点,梁先生认为从此中国法律的问题就是现代化的问题,而古老的中国法律传统( 但并不是作为整体的中国文化) 则已经成为过去。
这在本章的最后一句话里得到了总结: 作为旧秩序的古代文明已然死去,要紧的是,我们还可能去建设一个新的文明,这便是希望所在。
20 年代前后的中国,就是处在这样一个历史的转捩点上。
二、法律文化论的方法论笔者在这里是直接提出了梁先生法律文化论的结论自然秩序中的和谐与礼法文化,而没有回顾这种结论的提炼过程。
因为,很多读者可能都会持这样一种看法: 没有哪种文化是一诞生就带有了某种先验的性格特征,一切都是历史形成的,它的过程决定了它的性质。
这种看法自然是有道理的,而梁先生的《和谐》一书本身就是对这种过程的分析( 值得注意的是梁先生还强调了人类文明早期经验的特殊重要性,他所持的并不是简单的流水账式的过程论) 。
而笔者之所以暂时搁置了对这个过程的回顾,是因为它本身还有着另外一种特殊的意义,即这个历史考察的过程其实就是梁先生运用他的方法论的过程,所以有单独讨论的必要。
这种冷静而理性的方法论虽然目前反响似乎并不十分热烈,但也许比自然秩序中的和谐与礼法文化的结论有着更为深远的意义。
首先需要说明的是,梁先生方法论的对象虽然是历史,但不是那种纠缠于细节的历史,依梁先生自己的说法则是黄仁宇笔下的那种大历史。
因为梁先生研究的目的在于寻求中国法律传统的精神,而不是对法律史进行历史的梳理。
当然,这与梁先生的研究兴趣有关,他所希冀的也是成为一个思想型学者,而非专家型学者。
如果在一段历史上徘徊过久,梁先生势必会失去思考的自由性,虽然他的思考从未完全游离于历史之外,但也总与历史保持了一种若即若离的距离。
姑且把梁先生的研究取径称作历史性思考吧。
梁先生的方法论主要是用法律去阐明文化,用文化去阐明法律,尤其是其中的后半句用文化去阐明法律。
从一个作为整体的文化传统来理解作为分支的法律传统,且运用了文化类型学的方法,这最早在《比较法与比较文化》一文得到提倡,又在《法辨》那里得到了运用,同时《法辨》又在辨异的过程中尝试了语言分析的方法,这些方法后来都在《寻求自然秩序中的和谐》中得到了综合性运用。
该书的第一章到第八章是分析的过程,也就是前文故意暂时性略过的部分。
它们的章节名分别是: 家与国刑法律治乱之道《法经》与《十二表法》个人阶级义利之辨无讼。
从这些章节名中显然可以看到《法辨》中的语言分析方法的延续。
至于辨异的方法则贯穿于全书每一个章节,以上述八个章节而言,则尤以第四章《法经》与《十二表法》为代表,是一个直接以比较法律史为题目的章节。
同时,值得注意的是这种辨异,在梁先生收入《法辨: 中国法的过去、现在与未来》一书中的那些早期论文多带有强烈的批判意识,而且这种批判往往是以西方的法律传统作为标准进行的。
这种批判意识在《和谐》里得到了淡化,《和谐》一书里更多的是比较冷静的学术反思,不过否定中国法律传统的基本态度并没有改变。
虽然,作者在《法辨》这本论文集的后记中提到,在他写作《和谐》时渐渐地产生了一种同情的理解,但是我们在该书中实际上找不到这种所谓的同情的理解。
因为完成于 1988 年的《和谐》一书有它特殊的时代背景,在以中西对比为主题的文化热的潮流下,其实蕴含的是对西方文化的无限向往,这对于刚刚步入开放时代的中国而言,实在也是无可厚非的。
情势如斯,该书尚能提出同情的理解的主张,已属难得。
另一个应该注意的地方是,《和谐》一书中有一个文化基因论的假定,关于此点笔者在前文中已经稍微提及,而且实际上这种理论倾向在《法辨》那里就已经比较明显了。
正是由于这种文化基因论的假定,梁先生特别注重中国文化的早期经验,这也是张光直先生的《中国青铜时代》在该书中得到频频引用的原因。
同时,这种文化基因论也决定了梁先生用文化去阐明法律的解释方法的一些特色,那就是以作为整体的文化( 而这种文化的性格孕育于早期文明) 来解释法律问题,同时以法律的历史来验证这种解释,这种阐明的过程在早期文明那里徘徊得相对较久,而在各个具体朝代则只是轻轻掠过。
因为从文化基因论的观点看来,只有人类早期的经验才是最为根本的。
在梁先生看来,早期国家和法律形成的特殊经验已经决定了历史的大方向,比如家国同构和法律的刑事属性,其中又引出了一系列的后续问题,比如家族制度的影响导致个人的不彰,法律的刑事属性决定了它不能成为一种公认的社会秩序基础,等等。