关于国企改制中职务犯罪案件适用法律若干问题的指导意见

关于国企改制中职务犯罪案件适用法律若干问题的指导意见
近期，省院公诉一处在办理各市院请示案件过程中，发现涉及国有企业改制的职务犯罪案件在法律适用方面争议较大，亟待统一认识。

为科学指导办案，确保该类案件顺利审查起诉，经讨论形成如下指导意见，供全省各地检察机关公诉部门在办理该类案件时参考执行。

一、行为人隐匿国有资产归改制后的企业所有，行为人仅占改制后企业部分股份的，是否认定为贪污以及如何计算贪污数额的问题。

行为人隐匿国有资产归个人直接占有或者归改制后的个人独资企业占有，应当认定为贪污。

但如果行为人隐匿国有资产归改制后的企业所有，而行为人仅占改制后企业部分股份的，是否认定为贪污，争议较大。

有同志认为：行为人的主观目的是为改制后的企业谋取利益，不宜认定为贪污罪。

我们认为，我国《刑法》之所以强调惩处“非法占有”，主要目的在于通过刑法的强制力来保障公共财物不受侵犯。

这明显是侧重于保护公共财产的利益归属权，即保护公共财产归国家所有的状态不受侵害。

因此，对于非法占有不能狭义地理解为占为己有，而应作广义的解释，即只要是国家工作人员利用职务便利，采取各种非法手段将公共财物控制在个人手中，使财产所有权事实上发生转移的，无论是据为己
有还是转送他人，均应视为对公共财产进行了非法处分，构成贪污罪。

对于该情况下贪污数额如何计算，有同志认为以行为人在改制后的企业中所占股份比例乘以行为人隐匿的国有资产价值，得出的数额更能准确体现行为人主观上想得到，客观上也已实现的贪污数额。

我们认为，根据《最高人民法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中关于共同贪污犯罪中“个人贪污数额”的认定精神，应当区分不同情况分别处理：改制后仍保留有部分国有股的企业，对于行为人贪污数额，只应扣除隐匿的国有资产总额中国有股所占的比例份额，其余部分都应加以认定；改制后完全没有国有股的企业，对于行为人贪污数额，应当以其隐匿的国有资产总额加以认定。

二、根据改制政策，行为人可以在评估价格基础上打折购买国有资产，但行为人在企业资产评估前隐匿的国有资产，应当如何认定贪污数额的问题。

有些地区的国有资产管理部门在出售拟改制的国有企业时，由于安置职工、鼓励竞买等需要，实际出售价格会低于评估价格。

有同志认为，按照“争议利益归嫌疑人”的原则，认定贪污数额应按照行为人购买国有企业的折扣率相应扣减。

我们认为，贪污罪的客体包括国有财物的所有权，根据
客观主义的立场，贪污财物数额的计算应当和盗窃财物数额的计算一样，以财物的客观价值为标准进行计算，国有资产主管部门出售改制企业时所制定的地方政策，不影响对行为人贪污数额的认定。

三、行为人在改制时利用职务便利隐匿了国有企业债权，如何把握贪污既遂、未遂的标准问题。

通过隐匿债权的形式侵吞国有资产已经成为涉及国企改制的职务犯罪案件中一种常见贪污手段，有同志认为改制企业的债权最终是否能够实现具有很大的不确定性，应当一律认定为未遂；也有同志认为应收债权作为企业资产的组成部分，行为人只要在改制时没有如实申报评估，不管案发时债权是否实现，一律应当认定为既遂。

我们认为，根据《纪要》中关于“贪污罪应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准”的精神，行为人通过隐匿债权形式实施贪污的，应当以案发时该债权是否已经实现作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。

四、改制后国家控股公司中对国家工作人员的认定问题
对于改制后国家控股公司中非受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，而是由改制后的公司任命的人员身份如何认定，争议较大。

有同志认为，根据最高人民法院相关司法解释，这类人员一律不属于国家工作人员。

我们认为，国有公司、企业改制情况非常复杂，应当区
别对待。

如果该改制公司、企业主要资产是国有资产的（绝对控股），对于在其中负有国有资产监督、管理职责并行使监督、管理职权的人员，应当视为国家工作人员。

江苏省人民检察院公诉一处
二○○八年十一月十五日。