国家出资企业职务犯罪意见理解与适用
国有控股参股公司中国家工作人员身份及职务犯罪认定问题
国有控股\参股公司中国家工作人员身份及职务犯罪认定问题作者：陆波来源：《活力》2010年第12期[关键词]国有控股;参股公司;职务犯罪随着新《公司法》的修正实施和中央企业经营机制改革的逐步推进,大批国有公司依照现代企业制度要求改制成为国有控股公司、国有参股公司。
对于改为国家控股或参股的公司及其内部从事公务的人员在刑法上应如何界定、对此类案件如何办理,笔者结合办案实践,略陈己见。
一、国有控股、参股公司是否属于国有企业职务犯罪属于身份犯,身份与单位密不可分,它是身份产生的前提和基础。
《刑法》第382条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。
”《刑法》93条规定,国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员;国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。
股份有限公司是指注册资本由等额股份构成,并通过发行股票(或股权证)筹集资本,公司以其全部资产对公司债务承担有限责任的企业法人。
股份制企业是一种资合公司,根据投资主体的不同,股权中有国家股、法人股、个人股、外资股。
所谓国家控股的股份有限公司,是指有权代表国家投资的部门或机构以国有资产对公司投资形成的股份占控股地位,这种控股有三种方式:一是国家控制企业100%的股份;二是国家持股比例达到51%以上;三是国家持股比例低于51%高于35%。
对于国家控制100%股份的企业,无疑属于国有企业,其国家工作人员范围应按国有公司、企业的范围认定。
但是一些国有企业改组改制中,将国有资产折股作为国家股份,通过向其他法人和个人出售等形式改组成国有控股参股公司。
那么国有控股、参股公司是否是国有公司呢?其国家工作人员范围如何确定?准确界定国有控股、参股公司的性质关系到我国法律的统一性和权威性。
国家出资企业中国家工作人员身份
作者：姚红霞汤尚洋丁学坤(宁波市检察院)，来源《浙江检察》2015年第5期。
国家出资企业中国家工作人员身份认定实务研究随着国有企业改制的持续推进，国有资产流失成为一个社会高度关注的问题，与此同时，司法机关在办理涉及国有资产的职务犯罪案件中遇到了一些亟待解决的新情况、新问题。
为此，2010年最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发[2010]49号）（以下简称《意见》），通过引入“国家出资企业”概念和对“委派”作扩充解释，加大了对涉及国有资产职务犯罪的打击力度。
但在司法实践中，对于如何理解和适用《意见》中的相关规定存在争议，影响了案件的定罪量刑。
为此，笔者将系统梳理辨析相关的法律概念，在此基础上对国家出资企业中国家工作人员身份认定的具体情况作进一步的实证分析，以期对司法实践有所裨益。
一、国家出资企业中国家工作人员身份认定相关法律概念辨析国家出资企业中国家工作人员的身份认定，在办案实践中可以分三步进行：第一步是判断当事人所在企业性质是否为国家出资企业，第二步判断其从事的是否为公务，第三步，对于从事公务的人员，且所在单位为国有资本控股、参股公司，判断其是否属于经合法委派而从事的公务。
因此，有必要对相关法律条文——如刑法第93条，《意见》第6、7点，《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《纪要》）“关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体”一节——作必要的梳理和辨析。
（一）国家出资企业的认定《意见》将“国家出资企业”界定为“国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司”。
笔者认为，该定义对于97年刑法中原有基本概念既存在承续，又有所扩张，它在将“国家出资的国有独资公司、国有独资企业”等同于刑法中的国有公司、企业的同时，增加了“国有资本控股公司、国有资本参股公司”的规定。
因此，现有刑法理论框架内理解“国家出资企业”，可以分为国有公司、企业和国有资本控股、参股公司两大类。
浅析国有控股参股企业职务犯罪的法律适用
浅析国有控股\参股企业职务犯罪的法律适用作者：周玥来源：《法制与社会》2011年第11期摘要鉴于国有企业的特殊性质，法律法规对其从业人员贪贿行为的规定不够健全，加之实践中情况复杂，导致司法人员对涉案法律政策界限难以准确把握。
本文拟对这一问题的法律适用做一分析，并提出完善立法及司法解释的一些建议。
关键词国有企业职务犯罪法律适用作者简介：周玥，广州市花都区人民检察院。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)04-084-02随着国有企业股份制改造和战略性重组步伐的不断加快，国有企业经营规模和效益不断提高。
然而，由于国家相关管理制度的滞后性，国企改制、重组过程中发生了一些侵害国有资产权益、损害广大企业职工合法权益的贪污贿赂犯罪。
当前虽然查办国有控股、参股企业腐败行为取得了一定成效，但是由于国有控股参股企业作为股权混合的企业，资本来源和持股情况不一，股权属性多样，国企对控股企业控制程度不一，管理人员的构成、职务产生方式、职权属性各异，相关法律、行政法规、规章对此难以全面、有效规范，法律法规对其从业人员贪贿行为的规定不够健全，加之实践中情况复杂，导致司法人员对涉案法律政策界限难以准确把握，在案件的定性及相应的处理上容易产生分歧，从而影响了案件查办的力度和深度。
现就此作一分析。
一、法律适用方面存在的问题（一）犯罪主体所属国有控股、参股企业是否属于国有企业存在争议国家工作人员职务犯罪属于身份犯，身份与单位密不可分，它是身份产生的前提和基础之一。
国有独资或全资企业内属于典型的国有企业，企业内从事公务的人员无疑属于国家工作人员，但是根据2001年最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中從事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》、2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》、2005年《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》规定，国有控股、参股公司从事管理工作的人员，只有受国有公司、企业委派从事公务的，才能认定为国家工作人员，其他的人员不能认定为国有工作人员。
职务犯罪案件法律适用(3篇)
第1篇一、引言职务犯罪是指国家工作人员、国有企业或者其他依法从事公务的人员，利用职务上的便利，实施非法占有公共财物、挪用公款、受贿、行贿、滥用职权、玩忽职守等犯罪行为。
职务犯罪案件的法律适用，对于维护国家机关的正常运转、保障人民群众的合法权益具有重要意义。
本文将从职务犯罪案件的法律适用原则、具体罪名及法律依据等方面进行探讨。
二、职务犯罪案件的法律适用原则1.罪刑法定原则罪刑法定原则是我国刑法的基本原则之一，即犯罪和刑罚都必须由法律明文规定。
在职务犯罪案件的法律适用中，必须严格按照法律规定，不得随意扩大或者缩小犯罪构成要件，确保犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
2.罪责刑相适应原则罪责刑相适应原则要求刑罚与犯罪人的犯罪行为和所造成的危害相适应。
在职务犯罪案件的法律适用中，要根据犯罪人的犯罪情节、主观恶性、社会危害程度等因素，依法确定刑罚。
3.法律面前人人平等原则法律面前人人平等原则要求在职务犯罪案件的法律适用中，无论犯罪人的职务高低、身份地位，都要依法进行审理，确保法律的公正实施。
4.证据裁判原则证据裁判原则要求在职务犯罪案件的法律适用中，必须以证据为基础，依法审查、认定证据，确保案件审理的公正性。
三、职务犯罪案件的具体罪名及法律依据1.贪污罪贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，贪污罪的构成要件包括：（1）主体：国家工作人员、国有企业或者其他依法从事公务的人员；（2）主观方面：故意；（3）客观方面：利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。
2.挪用公款罪挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。
根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条的规定，挪用公款罪的构成要件包括：（1）主体：国家工作人员、国有企业或者其他依法从事公务的人员；（2）主观方面：故意；（3）客观方面：利用职务上的便利，挪用公款归个人使用。
两高办理国家出资企业职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见
两高办理国家出资企业职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见文件排版存档编号：[UYTR-OUPT28-KBNTL98-UYNN208]两高《关于办理国家出资企业职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》最高人民法院最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见法发[2010]49号(2010年12月2日下发)随着企业改制的不断推进，人民法院、人民检察院在办理国家出资企业中的贪污、受贿等职务犯罪案件时遇到了一些新情况、新问题。
这些新情况、新问题具有一定的特殊性和复杂性，需要结合企业改制的特定历史条件，依法妥善地进行处理。
现根据刑法规定和相关政策精神，就办理此类刑事案件具体应用法律的若干问题，提出以下意见：一、关于国家出资企业工作人员在改制过程中隐匿公司、企业财产归个人持股的改制后公司、企业所有的行为的处理国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。
贪污数额一般应当以所隐匿财产全额计算；改制后公司、企业仍有国有股份的，按股份比例扣除归于国有的部分。
所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制，或者国家出资企业改制已经完成的，以犯罪既遂处理。
第一款规定以外的人员实施该款行为的，依照刑法第二百七十一条的规定，以职务侵占罪定罪处罚；第一款规定以外的人员与第一款规定的人员共同实施该款行为的，以贪污罪的共犯论处。
在企业改制过程中未采取低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式故意隐匿公司、企业财产的，一般不应当认定为贪污；造成国有资产重大损失，依法构成刑法第一百六十八条或者第一百六十九条规定的犯罪的，依照该规定定罪处罚。
国有公司、企业、事业单位人员失职罪、滥用职权罪的理解和适用——监察委管辖88个罪名之一
国有公司、企业、事业单位人员失职罪、滥用职权罪的理解和适用——监察委管辖88个罪名之一为准确把握监察委管辖的88个罪名，现结合有关办案实践，将88个罪名认定过程中的疑难点归纳总结如下。
其一为《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第168条规定的国有公司、企业、事业单位人员失职罪、滥用职权罪。
【条文原文】《刑法》第一百六十八条国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。
国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第一款的规定从重处罚一、本罪是选择性罪名，依据情形可能构成六个罪名。
即可以构成国有公司人员失职罪、国有企业人员失职罪、国有事业单位人员失职罪，国有公司人员滥用职权罪、国有企业人员滥用职权罪、国有事业单位人员滥用职权罪。
在选择罪名适用过程中要依照主体身份和客观行为不同，选择其中之一或多个罪名。
需要注意的是，有同志曾问事业单位前还需要加“国有”吗？依据该条第二款明确的“国有事业单位的工作人员有前款行为的”可以看出，且不论事业单位本身就是国有的，也应当在事业单位前加上国有二字，属法律规定自无争辩。
二、国有公司、企业人员的内涵界定。
《刑法》第168条规定的国有公司、企业、事业单位人员失职罪、滥用职权罪与《刑法》第397条规定的滥用职权罪、玩忽职守罪最为重要的区别就是行为主体的不同，其他客观行为的认定几与后者无所差别。
那么到底如何准备把握该罪的行为主体呢？（一）“国有公司、企业人员”中不限于完全由国家出资的或者全部资产归国有的公司、企业中的人员，还应包括国有资本控股公司、国有资本参股公司中“以国有公司、企业人员论”的情形，其实质属《刑法》第93条“准国家工作人员”内涵范畴（除其他依照法律从事公务的人员外）。
最高人民法院大法官丨国家出资企业中职务犯罪的法律适用
最高人民法院大法官丨国家出资企业中职务犯罪的法律适用按语：国家出资企业中的职务犯罪案件如何办理，实践中大家多有疑问。
为此，早在2010年，最高人民法院便会同最高人民检察院联合出台了《关于办理国家出资业中职务犯罪案件具体应用若干问题的意见》。
该意见对国家出资企业中职务犯罪案件办理中八个方面的突出问题作了规定。
最高人民法院审判委员会副部级专职委员、刑二庭庭长裴显鼎大法官当时对上述司法解释所作的权威解读。
裴显鼎现任最高人民法院审判委员会副部级专职委员、刑二庭庭长，最高人民法院第一巡回法庭庭长，二级大法官国家出资企业中职务犯罪的法律适用国家出资企业中的职务犯罪具有一定的特殊性和复杂性，办案实践中存在较多法律适用问题。
比如，刑法中规定的“国有公司、企业”的具体界定；股份制改造后国有资本控股、参股公司中国家工作人员的认定等。
由于法律规定、政策精神、历史条件等诸多因素，这些问题的处理实践当中较易出现意见分歧。
鉴此，笔者结合有关司法解释、规范性司法文件的规定，就国家出资企业中的职务犯罪案件较为常见的法律适用疑难问题，谈一些个人看法。
关于国家出资企业的界定国家出资企业的界定，直接关系这类职务犯罪的主体和对象认定，因而具有基础性意义。
在该问题上，存在意见分歧的主要有以下几个方面：国家出资企业的范围。
根据《企业国有资产法》的规定，国家出资企业包括“国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。
”对此，将国有参股公司特别是国有参股比例极小的公司一概认定为国家出资企业，是否妥当？我们持肯定意见。
理由是：认定是否国家出资企业，依据的是有无国有股份，而非国有股份的比例大小，而且，刑法中对于国家出资企业的界定，目的在于为国家工作人员的认定提供一个基础条件，国家出资企业中的工作人员并不必然就是国家工作人员，故不存在扩大认定范围的问题。
刑法中“国有公司、企业”的理解。
有意见指出，鉴于企业改制的实际情况，有必要将国有控股公司纳入刑法规定中的“国有公司、企业”的范畴。
国企职务犯罪的法律适用问题
国企职务犯罪的法律适用问题什么是“国家工作人员”?刑法第九十三条进行了明确的解释:“本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。
”那么什么是国有公司?如何认定公司为国有公司?当前刑法学理论界主要有三种观点:一是认为只有公司的全部股份都属于国家所有时才能认定为国有公司,即只有国有独资公司、企业才能算国有公司;二是认为当国有股份超过国有控股、参股公司全部股份的50%以上就应当认定为国有公司;三是认为国有资本在公司中处于控股以上地位时该公司就是国有公司。
[1]笔者同意第一种观点。
根据《中华人民共和国宪法》的规定:国有经济,即社会主义全民所有制经济。
换言之,只有属于全民所有(国家所有)的经济才是国有经济。
而对于那些非国有单位与国有单位共同出资组建的股份公司而言,作为股东之一的国有单位所享有的是与其出资比例相一致的资产收益权、重大决策权和选择管理者等权利,只有他们共同投资设立的股份公司才享有股东投资形成的全部法人财产权。
[2]《中华人民共和国宪法》同时规定,国家保护合法的私有财产权不受侵犯。
对于国有控股、参股公司中的非国家股东,不管是个人投资者还是其他合法投资者,都享有与其股权相适应的资产收益权。
在国有控股、参股公司中的国有资产所有权属于国家,而不是说公司的全部财产属于国家所有,所以这样的公司当然就不能称之为国有公司,这与《中华人民共和国公司法》的规定也是一致的。
另外,如果将国有资本控股、参股公司视为国有公司,在刑法理论上将会面临一些司法困境,一是这些公司从事管理工作的人员犯经济职务罪都将会被视作国家工作人员犯罪,这将颠覆《中华人民共和国刑法》关于国家工作人员经济职务犯罪的相关规定;二是在市场经济条件下,公司、企业的股权是可以转让的,由此也就决定了国有资本控股、参股的公司中国有股份会发生变化。
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《意见》对当前国家出资企业中的职务犯罪案件办理当中遇到的政策和法律适用问题，进行了较为系统地梳理，提出了具体处理意见。
这是“两高”根据刑法规定和相关政策精神，结合近年来的反腐工作实践，专门就国家出资企业和企业改制这一特定领域、特定环节中的职务犯罪案件的法律适用问题制定的一个重要司法文件。
为准确理解、适用本意见，现对《意见》的制定背景和主要内容说明如下：一、制定《意见》的背景和意义自从党的十四届三中全会以来，特别是在十六届三中全会制定的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出积极推行公有制的多种有效实现形式，大力发展混合所有制经济，实现投资主体多元化，使股份制成为公有制的主要实现形式的公有制经济完善目标之后，国有企业改制不断向纵深推进。
企业改制在优化国有经济布局和结构，增强国有经济活力，促进国有资产合理流动和重组，提高资源配置效率、实现国有资产保值增值等方面发挥了重要作用。
但是，由于多方面的原因，在国有企业重组改制、产权交易、经营管理当中出现了一些隐匿、私分、转移、挪用、贱卖国有资产等违法犯罪活动，造成了国有资产的大量流失和恶劣的社会影响，并在一定程度上影响到了社会对经济体制改革和惩防腐败工作的客观评价。
同时，国家出资企业中的贪污、受贿等职务犯罪活动具有一定的特殊性和复杂性，司法机关办理这类案件经常遇到一些新情况、新问题。
比如，刑法中规定的“国有公司、企业”的具体界定；股份制改造后国有资本控股、参股公司中国家工作人员的认定；公司、企业工作人员在企业改制中隐匿公司、企业财物归改制后公司所有的行为的定性处理；公司、企业工作人员利用改制公司、企业的资金担保个人贷款、用于购买改制公司、企业股份的行为的定性处理；国家工作人员在公司、企业改制当中渎职行为的定性处理；国家工作人员身份变化前后实施同类型犯罪行为的处理；改制后国家工作人员主体身份发生变化时收受他人财物的行为的处理等。
这些问题涉及法律规定、政策精神、历史条件以及现实情况等诸多因素，实践处理当中在政策法律界限、宽严标准把握、具体罪名适用等方面意见分歧较大。
一些性质严重的案件被不当地以轻罪处理或者不作为犯罪处理；一些特定历史条件下形成的一般违规行为，被不当地作为严重犯罪处理。
这在一定程度上影响到了刑事打击的力度、公正和效果。
为依法妥善处理这类案件，确保国有企业改革的顺利开展，维护国有资产的安全和出资人、企业、职工等各方利益，最高人民法院、最高人民检察院经认真研究，决定就此制定司法文件。
《意见》的出台，具有以下重要意义：第一，国有企业反腐倡廉工作是反腐倡廉建设的重要组成部分，也是当前反腐倡廉建设的重点领域。
《意见》明确了利用企业改制隐匿、私分、侵吞国有资产，收受贿赂、徇私舞弊低价出让国有资产以及严重失职致使国家利益遭受重大损失等犯罪行为的处理意见，并结合国家出资企业的实际情况提出了国家工作人员的具体认定标准，有利于将企业改制当中的腐败犯罪纳入反腐败工作总体格局，依法从严惩处。
第二，严肃惩处企业改制领域的腐败犯罪，是国有企业改革和发展的重要保证。
深化国有企业改革，实现产权多元化，仍然是当前经济改革的重要任务和目标。
过去一段时期内，社会上对国企改革存在一些不同看法，甚至对“国有经济有进有退”的改革思路提出质疑，其中一个重要原因是未能有效遏制国有资产流失问题。
加大企业改制领域腐败犯罪的打击力度，是国有资产保护和国企改革赢得民意支持的双重需要。
第三，《意见》明确了国家出资企业的界定标准，并根据宽严相济刑事政策明确了严重犯罪与一般违规行为的政策法律界限，体现了实事求是的司法立场和打击与保护并重的司法原则，有利于维护企业出资人的合法权益，防止刑罚的不当干预。
二、关于国家出资企业工作人员在改制过程中隐匿公司、企业财产归个人持股的改制后公司、企业所有的行为的定性处理国家出资企业工作人员在改制过程中隐匿公司、企业财产归个人持股的改制后公司、企业所有的行为的定性处理，是实践中普遍反映存在较大争议的一个问题。
《意见》第1条从性质认定、数额计算、既未遂标准以及共犯处理等四个方面明确了本问题的具体处理意见。
1、性质认定国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有的行为，《意见》第1款明确应以贪污罪定罪处罚。
对此，起草过程中有意见提出，改制中隐匿资产的原因较为复杂，有些是为了给改制重组后的企业发展提供一个有利条件；隐匿资产并转为改制后的公司、企业所有，主观目的是为改制后的企业谋取利益，而非个人谋利；个人股权不同于个人财产，将公司财产转为个人财产存在诸多限制，与表现为个人侵占财产的贪污行为尚有一定差距；以贪污罪定罪处罚，容易导致罪刑失衡，引发职工就业、社会稳定等问题。
建议此类行为造成严重后果的，以渎职犯罪处理；未造成严重后果的，可不作为犯罪处理。
《意见》未采纳这一意见，主要理由是：（1）依法从严惩处符合国家有关政策精神。
中央和国务院相关文件一再强调要把国有企业反腐倡廉工作摆上突出位置，不断加大产权交易这一腐败易发多发领域的案件查处工作。
早在2003年《国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知》中即明确要求，“对国有资产监督管理机构工作人员、企业领导人员利用改制之机转移、侵占、侵吞国有资产的，隐匿资产、提供虚假会计资料造成国有资产流失的，营私舞弊、与买方串通低价转让国有产权的，严重失职、违规操作、损害国家和群众利益的，要进行认真调查处理。
其中涉嫌犯罪的，依法移交司法机关处理”。
（2）以贪污罪定罪处罚具有法律依据。
此类行为的基本特征是财产所有权已经发生转移，国有资产已经受到实质侵害，且处于行为人的实际控制之下。
对于贪污罪中非法占有，不应狭隘地理解为非法据为己有。
行为人将隐匿资产转归改制后企业所有或者处分给其他股东，属于对赃物的具体处置，不影响行为性质的认定。
所以，此类行为具有明显的非法侵占国有资产的主观故意，客观上行为人已经实际控制了非法利益，符合刑法关于贪污罪的本质规定。
（3）以贪污罪定罪处罚具有一定的实践基础。
对此类行为以贪污罪处理，在以往的司法实践中不乏先例。
比如，上海王一兵贪污案、江苏束兆龙贪污案经最高人民法院刑二庭编撰后先后于2004年、2005年作为指导案例在《人民法院报》公布。
当前对于此类行为的严重危害性以及应当依法治罪在实践中已渐成共识，实践中关注更多的是数额计算、既未遂认定等技术性问题。
《意见》关于定性问题的规定，不过是对司法实践一般做法的确认。
（4）对行为人追究刑事责任有可能对改制后企业的经营和发展造成一定的影响，但该问题属于政策把握问题，《意见》已经充分注意并作了相应规定。
至于追究刑事责任是否会引发社会稳定问题，有必要一分为二地看待。
实践中，大量群体性事件正是由于企业改制当中的腐败问题本身引发的，而非对腐败问题的查处。
在具体适用本款规定时，应当注意以下问题：第一，本款规定的行为在客观方面需同时具备两个要件。
一是行为人在改制后的企业拥有股份，否则一般应以渎职犯罪处理（见《意见》第4条规定）；二是属于个人或者少数管理层的行为，如出于改制前企业的单位意志，改制后职工均享利益的行为，一般应以私分国有资产罪论处（见《意见》第2条规定）。
第二，本款规定的行为在主观方面需出于故意。
只有采取弄虚作假的手段故意隐匿、侵吞国有资产的行为才构成本款规定的犯罪。
改制过程中因工作失误造成资产流失，比如因财务账册、资产管理方面的原因造成资产清查不全面、不准确，资产评估价格偏低或者漏估等，或者经地方政府同意将国有资产处分给改制后企业，行为人未实施故意隐匿企业财产的行为，因不符合贪污罪的基本特征要件，不能以贪污罪定罪处罚，其中符合渎职犯罪构成要件的，可以渎职犯罪追究刑事责任。
为避免理解上出现偏差，防止打击面的不当扩大，《意见》第4款特别规定，“在企业改制过程中未采取低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式故意隐匿公司、企业财产的，一般不应当认定为贪污；造成国有资产重大损失，依法构成刑法第一百六十八条或者第一百六十九条规定的犯罪的，依照该规定定罪处罚。
”第三，隐匿债权不影响贪污罪的认定。
实践中利用职务便利，在企业改制过程中隐瞒改制企业已到期或未到期债权进而非法占有的现象较为多发。
此类行为能否以贪污罪定罪处罚，《意见》起草过程中有过争议，其中争议的焦点在于债权能否成为贪污罪的对象。
一种意见认为债权不属于贪污罪的对象，理由是：刑法规定贪污罪的对象是公共财物，对公共财物的范围也作了详细说明，其中并未包括债权;不能直接将“债”等同于“物”，债权只是一种请求权，属于财产性利益；债权具有不确定性，债权能否实现，债权能否转化为财产权，债权人能否实际取得财物，取决于债务人是否实际履行债务；根据罪刑法定原则，在刑法没有明确规定的情况下，不宜将债权纳入贪污罪的对象。
经研究，基于下列理由，我们认为债权可以成为贪污罪的对象：（1）民法上区分债权和物权，主要体现的是两者在表现形式和实现方式上的差别，并不否认两者均属于实体性经济利益。
从企业的资产构成上看，不仅包括资金、厂房、设备等，也包括了企业的债权等财产性利益。
（2）债权是一项受法律保护、具有可预期性的财产性利益。
债权被隐瞒、侵占，已经给债权人造成了事实上的利益损失。
债权的最终实现情况如何，并不能改变这一事实。
（3）刑事司法判断侧重于实质性而非形式性判断，刑法中的财物包括财产性利益，已为刑事司法实践广泛认可。
比如，《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定，有价支付凭证、有价证券、有价票证等均属盗窃罪的对象；“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，商业贿赂中的财物，包括可以用金钱计算数额的财产性利益。