试论破产案件中或然债权的理解与认定

试论破产案件中或然债权的理解与认定
破产债权既可以是现实债权，也可以是或然债权。

所谓或然债权是指在发生上不确定的债权，也即债权是否发生处于一种不确定的状态，债务人承担的仅是一种债务的可能性，需待条件成熟，债务人才成为现实负债人。

1最典型的或然债权就是保证债权，在保证法律关系中，债务人是现实负债人，担保人则是或有负债人。

或然债权还包括附条件的债权，由于我国现行法律、司法解释对担保债权的规定不是十分明确，本文拟对整个或然债权的理解与认定进行论述。

一、对担保债权的理解和认定
（一）关于《若干规定》第55条第1款第（10）项规定的不同理解
最高人民法院于1991年颁布的《关于贯彻执行企业破产法（试行）若干问题的意见》第16条规定，债权人得知保证人（债务人）破产的情事后，享有是否将其债权作为破产债权的选择权。

按照这一规定，当保证人破产时，债权人可以直接将其债权作为破产债权申报。

而《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《若干规定》）第55条第1款第（10）项规定，债务人为保证人的，在破产宣告前已经被生效的法律文书确定承担的保证责任，属于破产债权。

《若干规定》下发后，在实践中出现了不同的理解和做法。

严格从该规定的字面意思去理解，一些法院认为这一规定改变了过去的司法解释规定，按照新的规定，债权人只能凭生效法律文书确定保证责任申报债权。

因而，一些法院或者清算组在受理保证人破产的案件后，不再受理保证合同的债权人采用其他形式的债权申报。

由最高人民法院民事审判第二庭编著、最高人民法院副院长李国光主编的《最高人民法院关于破产法司法解释的理解与适用》也认为：我国破产法对或然债权未作规定，因此司法解释从慎重的角度出发仅承认已经得到债权确认数额的或然债权才属于破产债权，也就是将或然债权变为现实债权后，才属于破产债权。

或然债权确定为现实债权的方法，就是《若干规定》第55条第1款第（10）项所规定的“以生效的法律文书确定”的方法。

据此，如果保证人破产，债权人可以根据《破产法》的规定选择申报或者不申报债权，如果债权人选择申报债权的话，需要先行确定保证人承担保证责任的范围，即通过诉讼方式确定保证人应当承担的责任。

但同是最高人民法院法官、《最高人民法院关于破产法司法解释的理解与适用》一书的副主编奚晓明却认为应该区别不同的情况来确认保证债权：
第一，如果在保证人被破产宣告或进入破产还债程序（指非国有企业破产）前，债权人对其享有的保证债权已经被生效法律文书确认的，根据《若干规定》第55条第1款第（10）项的规定，受理破产案件的法院可以直接确认为破产债权。

值得注意的是，第（10）项关于“债务人为保证人的，在破产宣告前已经被生效的法律文书确定承担的保证责任”属于对破产债权确认方面的规定，是对已经得到人民法院确认的保证债权处理方法的规定，该条并不否认其他情形的保证债权被确认为破产债权。

第二，债权人对债务人、保证人的诉讼在破产程序开始前已经发生，但尚未取得
破产债权，待诉讼终结后依照法院裁决结果相应确定。

诉讼终结前破产财产分配已经开始的，可由清算组在破产财产分配时按破产债权清偿比率予以预留。

第三，破产程序开始前尚未发生诉讼的，债权人申报债权的，应当按照《若干规定》第21条至第24条的规定进行审查；有关债权人提出异议的，由清算组和人民法院依照《若干规定》第63条规定的债权确认程序，以担保法及其相关司法解释为依据予以确认。

2在保证人破产程序期间主债权尚未到期的，保证债权应确认为临时破产债权，在破产财产分配时按破产债权清偿比率予以预留。

关于该条的理解在最高人民法院内部就出现了不同的看法，这对于统一全国执法尺度是非常不利的，因此，对《若干规定》第55条的规定，不管是修改还是保留，都有必要尽快作出决定。

（二）笔者对担保债权的理解和认定
对《若干规定》第55条的规定，笔者基本上同意奚晓明的观点。

因为根据《若干规定》第55条的规定，生效的法律文书，应该仅局限于人民法院的裁判文书。

但是在现实中，操作起来碰到许多问题，一是当保证人的保证责任到期时，保证人申请破产并且保证人对债权人来说，承担的是补充责任的保证责任，债权人可能还未对其提出诉讼，或者是该保证人承担的是连带责任的保证责任，债权人也未对其提出诉讼；或者是保证人的保证责任尚未到期，不管保证人承担的是补充责任还是连带责任，债权人并没有对其提起诉讼，因此也没有通过诉讼方式先行确定保证人承担保证责任的范围，没有取得人民法院的生效法律文书。

二是保证人申请破产时，债权人对担保人提起的诉讼正在进行当中，诉讼程序尚未终结，未取得法院的生效法律文书。

如果在以上两种情况下债权人申报债权均不能得到确认，那么对债权人无疑是很不公平的。

债权人很可能从主债务人处得不到补偿或者不能完全得到补偿，等其通过诉讼方式确定保证人的责任后，保证人的破产财产可能早已分配完毕，破产程序已经终结。

因此从保护债权人的角度出发，申报担保债权不一定必须取得生效的法律文书，《若干规定》的该条规定应该进行修改。

当保证人破产时，债权人有权在保证人破产程序中申报债权。

就申报程序而言，因债权登记时对申报债权仅作形式审查，不作实质审查，所以，无论债权人是现实债权人还是保证责任的债权人，人民法院或清算组对其申报债权均应依法登记在册。

根据《担保法》的规定，保证的方式有一般保证和连带责任保证。

一般保证的保证人享有先诉抗辩权。

保证的方式不同，在破产程序中的解决方式也不同。

涉及保证责任的破产案件，有债务人破产、保证人破产以及债务人与保证人同时破产等情况。

此外，被担保的债务是否到期，对保证责任的解决方式也有影响。

（一）保证人破产时的保证人责任问题
保证人的保证责任不因其破产而免除，在保证合同订立之后，保证人对保证责任的承担，不以其是否具有清偿能力为前提。

保证人的破产案件为法院受理后，债务已到期时，对负连带责任的保证人，债权人可依保证合同的规定直接向其追偿。

对未能从保证人处受偿的部分债权，债权人如仍不能从债务人处得到偿还，则要自行承担选择交易对象和保证人不当的风险损失。

对负补充责任的保证人的追偿，则涉及到先诉抗辩权的处理问题。

《担保法》对保证人破产的情况下，应否取消负补充责任的保证人的先诉抗辩权未作规定。

有的学者主张，负补充责任的保证人被申请破产，债权人仍应先向主债务人请求清偿，不能直接将其债权列入破产债权，仍应维持保证人的先诉抗辩权。

1但是，如维持负补充责任的保证人的先诉抗辩权，要求债权人先向债务人求偿（债务已到期时），或待债务到期后先向债务人求偿（债务未到期时），然后再向保证人求偿，便可能出现向保证人求偿时，保证人的破产财产已分配完毕的情况，无异于变相免除保证责任。

因此，在此种情况下，有学者提出为保障交易公平，实现权利设置本意，应当取消保证人的先诉抗辩权，而非限制债权人的受偿权利。

2笔者认为为维护债权人的正当权益，在保证人被宣告破产时，应将其未到期之保证责任视为已到期，在减去未到期的利息后予以清偿。

（二）债务人与保证人同时破产时的保证责任问题
1、负补充责任保证人的清偿问题
在债务人与保证人同时破产时，负补充责任的保证人的先诉抗辩权应依法取消。

此时，债权人当然享有只向或先向债务人或保证人某一方追偿的选择权。

但由于债务人与保证人已经同时破产，只向任何一方追偿都不可能使债权人得到充分的清偿，只有向两方共同追偿，才符合债权人的利益。

此外，由于债务人与保证人的破产程序在同时进行，如仍要求债权人遵循先向一方追偿，然后再以未受偿的余额向另一方追偿的清偿顺序，便可能出现后追偿一方的破产财产已分配完毕，导致其实际上被免除责任的不合理现象。

所以，债权人应有权同时向二破产人申报债权追偿。

债权人向债务人申报债权，以其债务全部数额为准。

对负补充责任的保证人来说，由于债权人已同时向债务人求偿，保证人向债权人清偿后便不能取得对债务人的代位追偿权。

虽然负补充责任保证人的先诉抗辩权被取消，但仍只应承担补充责任，即仅为实际清偿债务人未能清偿的部分。

不过因债权人在得到债务人清偿之前，无法确定保证人承担补充责任的范围，所以，债权人可先以保证债权额的全部同时向保证人申报债权。

在破产分配过程中，如债权人先从债务人处获得清偿，便应根据实际清偿结果相应调整对保证人的破产债权额。

如债权人先从保证人处获得清偿，应先行提存，待债权人从债务人处获偿后，再按照保证人实际应承担补充责任的范围向债权人支付，余款由法院收回，分配给保证人的其他破产债权人。

保证人的补充责任应按破产债权额而不是实际分配额计算，否则便会不适当地扩大其责任范围，使保证人的补充责任变成连带责任。

2、负连带责任保证人的清偿问题
在负连带责任的保证人与债务人同时破产时，因负连带责任的保证人与债务人之间的责任关系不是分担关系，而是主次关系，因此当负连带责任的保证人在代债务人承担清偿责任后，有权就全部清偿额向债务人追偿。

当负连带责任的债务人(含保证人)全体或数人破产时，债权人可以以其债权总额同时或先后分别作为破产债权向每个破产人追偿，但其获得清偿的总数不得超过原债权额。

（三）数人保证问题
数人为债务人提供担保时，数个保证人之间可以是按份责任也可以是连带责任；各保证人与主债务人之间可以是补充责任，也可以是连带责任；还可能有的保证人与主债务人之间是补充责任关系，有的保证人与主债务人之间是连带责任关系。