思想表达二分法原则下实质性相似判定(以文字作品为视角)

思想表达二分法原则下实质性相似判定——以文字作品为视角著作权侵权行为，是指未经著作权人的同意，又无法律上的依据，擅自对著作权作品进行不合理的使用以及其他非法手段行使他人著作权的行为。

在社会上我们通常的说法是抄袭或剽窃，在法律上的说法则是“复制他人作品的不法行为”。

从复制他人作品的行为的形式看，有原封不动完全照抄他人作品或者在一定程度的非智力成果改变他人作品形式的复制行为，如个别文字不同或有增减字但这种不同不能产生性质上的变化的复制行为；也有经改头换面后将他人受著作权保护的独创性成分通过重新包装窃为己有的行为，如抄袭他人作品的某部分情节，人物设置等。

前者是较低级的侵害著作权行为，浅显而在司法实务中也较容易认定；后者是较高级隐蔽的侵权行为，在实务中较难判定，需采取一系列的步骤对作品进行剖析比较得出结论。

剽窃或抄袭是社会上侵犯著作权的一种普遍行为，也是最严重的行为，同时这种行为在司法实践中也较难认定。

北京市高级人民法院知识产权庭庭长陈锦川对侵害著作权的判定做了总结：“接触加实质性相似”是认定被控侵权作品复制了或来源于享有著作权的作品，被告构成侵权的一个规则，为司法实务所普遍运用。

根据这一规则，指控被告侵犯其著作权，原告应证明被告接触了原告的作品，被控侵权物与原告的作品实质性相似。

[1]对于“接触”这一要件相对来说较容易直接证明，原被告之间基本不会存在分歧；也可以间接证明，比如原告作品在被告作品之前已通过发行等方式公之与众。

实质性相似，尤其是指侵权作品中体现创作者个性的部分与原作的独创性部分实质性相似，判定原被告作品之间是否存在实质性相似相对比较困难。

对于文字作品来说，首先需要将原作中的独创性部分抽离出来，然后再将侵权作品中的独创性部分抽离出来，将两者进行对比，不管独创性部分所占比例多少，只要构成实质性相似就可以认定两作品实质相似。

[2]但在此基础上还需要在“思想表达二分法”裁判原则的指导下进行。

“思想——表达二分法”，它的基本含义是：著作权的保护范围仅及于思想的表达，而不延及思想本身。

在著作权侵权行为的认定上，“思想表达二分法”为主要的区分标准，扮演者重要的角色，是著作权制度的基本原理之一。

一、文字作品文字是人类用语言符号或代号进行视觉交际的系统，与语言单位的意义或声音有约定俗成的的联系。

按照世界知识产权组织的意见“各种以书写形式表现的作品，不论采取何种借以固定的符号，文字作品包含文学创作到实用名录等广泛的一些列作品”。

[3]《中华人民共和国著作权法》第三条，本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品，该条第一款即（一）文字作品。

[4]文字作品是指用语言文字符号记录的，用以表达作者思想情感的文学、艺术、自然科学、社会科学、工程技术作品的创作成果，包括小说（长、中、短篇）、诗歌、散文、论文、剧本、电影、电视创作、歌曲等表达方式，无论作者采用的是手写、打字、印刷、磁盘、光盘等书写记录方式，都是文字作品。

[5]二、思想表达二分法在我国司法实践的地位思想表达二分法源于国外法院的判例，美国法官Erie在审理案件时提出：“权利主张只能针对作品思想表达形式而不能及于作品思想本身”。

随后美国法院将这一思想作为一项裁判原则，运用到司法实践中，在Baker V．,Selden一案中，[6]美国最高法院确定了著作权不保护思想原则。

美国在1976年的著作权法，其102条（b）规定：“对独创性作品的著作权保护无论如何并不及于思想、程序、步骤、系统、使用方法、概念、原则和发现，不论其以何种形式在作品中描述、说明、展示或体现。

”[7]在此学说的不断发展影响下，世界各国著作权立法均吸收这一原则，世界贸易组织协议等9条第2项也规定：“著作权保护应及于表达方式，但不及于其表达之思想，程序操作方法或数学概念本身。

虽然我国在2012年3月公布的著作权法第四次修改草案第7条则才明文规定：“著作权保护及于表达，不延及思想、过程、原理、数学概念、操作方法等”。

[8]但是在我国司法实践中，这一原则已经得到普遍性应用，如在张铁军诉王晓京、世纪星公司案中，二审法院认为：“作品包括思想与表达，由于人的思维和创造力是无法限定的，因此著作权不延及思想，只延及思想的表达。

在著作权法的保护范围中，不包括思想、方法、步骤、概念、原则或发现，无论上述内容以何种形式被描述、展示或体现。

由此可见，著作权法不保护创意或构思，著作权人不能阻止他人使用其作品中所反映出的思想或信息”。

[9]三、思想表达二分法原则下实质性相似判定在实践中我们要对原被告作品进行侵权判断，而作品中的创作表达与作品之间的实质性相似是有关著作权保护的两个至关重要而又复杂的问题。

侵害著作权侵权的实质性相似要件是指原被告的作品虽然不是完全相同，但创作表现本质相同,通俗点来说就是抄袭得比较含蓄、隐蔽，但完全没有自己的创意表达。

著作权法的立法趣旨是鼓励文化创作的多样性，基于这样的目的在著作权法领域，只要是各自独立创作的作品，即著作权法上作品的定义，即使是相同的创作主题上也可同时存在多个著作权。

产生这种著作权共存的现象是著作权法上作品构成要件的独创性所决定的。

（最高人民法院2002年《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题解释》第十五条规定，由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立的著作权[10]）但我们都知道著作权法保护的作品必须是思想的表达形式而不是思想本身，即“思想---表达二分法”。

因此所谓原被告作品的实质性相似是指作品创作表现方式的实质性相似而不是思想或情感的相似性，而且只有在实质性相似达到一定程度才可认定侵害著作权。

所以在实践中对于侵害著作权的实质性判定也比较困难，笔者希望从我国司法实践中的典型案例寻求在“思想——表达”二分法原则下侵害著作权实质性要件的判定方法。

（1）历史题材或人物传记题材作品实质性相似判定李淑贤、王庆祥诉贾英华《末代皇帝的后半生》著作权纠纷一案，[11]简要案情如下：原告李淑贤是中国清朝末代皇帝爱新觉罗·溥仪的第五任也是最后一任妻子。

贾英华曾帮助李淑贤整理溥仪文稿及遗物。

1979年，《人物》杂志向李淑贤约稿，由李淑贤提供资料，经贾英华整理撰写了《阳光、春风、溥仪与我》一文，于1980年7月在人民日报《战地》杂志上发表，署名李淑贤，同时署名贾英华整理，并被《新华文摘》转载。

后李淑华改变了与贾英华合作创作溥仪后半生传记作品的初衷，同意由原告之一的出版社负责人王庆祥与其合作。

1980年6月，王庆祥从李淑贤处取走了溥仪日记、文稿和贾英华整理的溥仪编年、写作采访线索、溥仪病历摘抄及贾英华整理的李淑贤口述回忆资料(口述资料约2万余字)，并于同年10月完成《溥仪的后半生》初稿。

对此贾英华提出异议，表示应有其参加编写，未得结果。

其后，李、王达成“版权共有”协议，并于1984年出版了《溥仪与我》一书，1988年11月在天津出版了《溥仪的后半生》一书。

贾英华在参与著书的要求受到拒绝后，并在失去全部资料的情况下决心独自创作。

1984年，贾英华将《末代皇帝的后半生》一书部分初稿交群众出版社审阅。

其间经过几次修改，于1985年底完成全书初稿，送审听取修改意见。

1987年，溥杰先生为此书题写书名《爱新觉罗溥仪的后半生》。

同年，贾英华参考长春伪皇宫陈列馆为其提供的溥仪日记、文稿等资料，又对该书进行了修改。

1988年9月，书稿送解放军出版社打印，1989年6月出版发行。

出版时更名为《末代皇帝的后半生》，溥杰先生重新题写了书名并作序。

1990年原告起诉被告，诉称被告所著《末代皇帝的后半生》一书对其所著《溥仪的后半生》、《溥仪与我》等书的主题思想、语言内容、章节段落、史料排列等大量抄袭达百分之七十以上，严重地侵害了我们的著作权。

原被告两部作品的题材是历史人物传记，其所描写的历史人物（末代皇帝溥仪）和历史事件都是真实发生、存在过的历史事实，不同作者以此题材通过自己的创作表现手法，以及自己的文字功底对史实材料进行加工打磨形成自己的创作作品。

而相同的史实材料可以有不同的创作表达方式且作品的题材并不是著作权法的保护客体。

所以在对原被告作品侵权问题的判定的关键就落到了“实质性相似”要件的判定。

法院在查明案件事实的基础上作出判决，贾英华通过长期搜集、整理，获得了对溥仪生平的广泛了解，以此构成了其书的主要内容，这些内容不是抄自原告作品。

他自费采访了三百余人，包括溥仪“后半生”开始的目睹者(即与溥仪一道被特赦、一道从抚顺到北京的人)，到“后半生”结束时的目睹者(溥仪去世时守候在病榻旁的人)，查阅了大量档案资料(包括有关的新闻报道等)。

创作历史人物传记作品，当需要表现特定历史人物活动的客观真实时，都不可能凭空杜撰，由此造成原、被告所著之书在记述人物、时间、事件等内容时所反映的客观史实和利用的史料部分相同，不能做为抄袭的依据。

被告所著之书在创作风格、文学处理等表达形式上亦体现了自己的特点，表明了其作品的独创性。

原告并不能证明这些表现形式属其独自所有。

故原告认为被告所著之书抄袭了原告所著之书，侵害了原告的著作权不能成立。

同时，我们在法院的判决中也可以看出在司法实践中法官运用思想表达二分法的裁判原则先对作品中的不受著作权保护部分进行排除，如相同的历史史料事件，人物；相同的创作思想和公有领域素材。

如早在1991年11月的一次开庭审理中，主审法官就要求原告举出来既不属于创作思想、又不属于公有领域素材的相同之处（即通过排除思想、公有领域范围内的相同证明被告侵权）。

原告关于被告之书的主题思想(如“末代皇帝”与“溥仪”与之相同)，史实排列顺序(如从溥仪被特赦写起，写到其病故)与之相同，均被作为“创作思想”的相同而排除在“构成侵权”之外了，创作思想不是著作权保护的范围。

历史题材或人物传记题材的不同作品，仅因主题相同，在多数情况下，甚至不会发生侵权问题。

在公众中有过重大影响的历史事件、人物，可能成为人们反复以各种形式描写的对象。

写历史人物本可以按历史顺序写，也可以倒叙。

例如，写溥仪的后半生，既可以从他由抚顺回北京写起，也可以从他晚年病危时，倒叙起生前的一幕幕这样来写。

就是说，可以有不同的选择。

应当指出，即使对某事、物或人的表述可以有不同方式，而被告选择了与原告相同的方式，也未必就构成侵权。

[12]因为著作权法保护的是作品创作的表现形式，所以在相同题材的作品中判定外在表现形式是否不同，我们就要从对作品的分析对比其故事情节、人物描写设置等方面入手，更有甚要从作品的句子、段落、文章的措辞等方面进行实质性的判定。

两书在原告列举的部分内容表述相似外，在整体篇章结构的安排上、故事情节的发展描写基本不同，相同场景时语言文字的措辞运用上亦基本不同，或相同的小部分属于偶然性的类似，都不构成著作权侵害。