从语义和功用上探析思想与表达二分法
从语义和功用上探析思想与表达二分法
摘 要 思想与表达二分法原则从其产生至今已有一百多年的历史，其已为许多国家和主要国际版权条约所采纳；由于“思想”一词具有隐喻性，因此很难划分思想与表达的范围，这成为了版权法界一大难题；思想与表达二分法有其存在的价值，是版权法保证社会利益和个人利益平衡的必要工具，因此有必要对其深入研究。
关键词 版权法 思想与表达二分法 利益平衡
作者简介：黄春洁，暨南大学法学院民商法专业2012级硕士研究生，研究方向：知识产权法。
中图分类号：d920.4文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）03-195-02
思想与表达二分法是版权法中的一项重要原则，也是一项基本原则，它常常被表述为“版权法只保护思想的表达，而不保护思想”。一部作品中必含有一定的思想，这些思想有可能全部是或者大部分是公共领域内的思想，也有可能全部是或者大部分是作者的独创性思想，但是，无论是公共领域内的思想还是作者的独创性思想，版权法均不予保护。吴汉东、阂峰二位先生认为：“任何作品，只要是作者独立构思和创作的，不问其思想内容是否与已发表的作品相同，均可获得独立的版权”。“版权保护的不是作者的思想内容和作品的主题”。
版权法采用思想与表达二分法原则是因为版权法与其他知识产
权部门法一样，均肩负着一个重要使命，那就是公共利益与个人利益之间的平衡。版权自始即“是一种中性制度，它的时间期限、范围及其对版权形式的限制都阻碍着财富的积累，与有体财产的所有权之绝对性不同，版权自产生之日始便有着强烈的社会关怀色彩。”思想与表达二分法从其诞生至今就一直备受争议，但仍能稳当地存活着，可见，该原则虽然还有许多漏洞、缺陷，但是它的作用是无以替补，不可或缺的。而且，从国内外的相关案例看来，思想与表达二分法原则一直在发挥着公共利益与个人利益平衡的功用。笔者认为，思想与表达二分法在今后依然会发挥不可估量的作用，但是，前已述及，该原则尚存在一些漏洞、缺陷，因此，仍有必要对其进行深入研究。
一、思想与表达二分法概论
思想与表达二分法备受争议的原因是，至今没有一个学者能够准确地界定什么是思想、什么是思想的表达、思想与表达的界限是什么。这对中外版权界的学者来说，是一个棘手的难题。正如lesliea.kurtz所言：“即使到21世纪的今天，即便是版权法专家，在谈到思想与表达两分法时，仍然感觉是在和幽灵对话。”“常常被称为思想与表达二分法的不受保护的思想和受保护的表达之间的区分，是版权法的核心原则之一。然而，思想和表达的措辞仍然奇怪地没有定义，像没有内容的词语，没有酒的酒瓶。不能把所有的叫做思想的东西置于同一层次考虑，把它们和那些叫做表达的东西
比较，甚至在它们之间画那条最不清楚的线”。因此，在实践中，很难在一个作品中界定哪部分是不受保护的思想，哪部分属于受保护的表达。这就容易造成在司法实践中，类似案情不同判决的出现。“没有法律原则阐明模仿者什么时候超过模仿思想阶段而进入借用表达阶段。因此，判决不可避免地即兴和随意”。为此，笔者认为有必要对idea这个词进行深入的探究。
（一）“idea”的汉语表述
早期有学者将idea表述为“内容”，也有学者认为应将idea译为“创意”。笔者均不认同这两种翻译。
首先，对于“内容”。一个作品是由内容和形式构成的，形式是内容的存在方式，是内容的结构和组织，没有无形式的内容，也没有无内容的形式，内容与形式不可分。因此，在一个作品中想要表达一个或多个思想就必须借助内容与形式，否则就无法表达，而是纯粹的主观上的思想。运用内容和形式进行表达，是创作的必经之路。据此，应该认为，表达是由内容和形式构成的，是表现idea的工具，idea则是由作品中的内容和形式所表现出来。德国法理界认为，版权应延及对作品内容的保护，这个观点是正确的。对作品的内容进行保护就是对作品的表达进行保护，这是不矛盾的。所以，不应该将idea翻译成“内容”。
对于“创意”。无论是根据字面解释还是根据汉语字典里面的解释，创意都带有创造性的意思，也就是说具有创造性的想法、构思
才能称得上创意。但是，idea就是一种单纯的想法、构思等，不一定具有创造性。例如，在一个电影作品中，我想通过一段悲伤的音乐来表达主人翁内心的崩溃，这是一个idea，但谁也不会认为这是一个有创造性的idea。因此，idea属于母概念，创意是idea下的一个子概念，具有包含与被包含的关系。如果将idea翻译成创意就以偏概全了。
笔者曾经试图将idea翻译成“意思”，但是与“思想”相比，似乎“思想”更能形象地表明idea是由人这种高级动物的脑袋创造出来的，是抽象的、精神上的活动。因此，笔者认为，目前来说，把idea翻译成“思想”最为恰当。
（二）“思想”的范围
“一般说来，思想观念是指概念、术语、原则、客观事实、创意、发现等等。”那么究竟“思想”这个词的范围是多大呢？最早在制定法上规定思想与表达二分法原则的是美国1976年版权法，该法第102条（b）款规定：“在任何情况下，对作者的独创作品的版权保护，都不扩大到任何思想、程序、进程、系统、操作方法、概念、原则或发现，无论作品以何种形式对其加以描述、解释、说明或体现。”trips协议第9条第2款和wct第2条均规定：“版权保护应延及表达，而不延及思想、程序、操作方法或数学概念等。”在美国版权法、国际条约中，均将“思想”一词与程序、进程、系统、操作方法、概念、原则、发现、数学概念等并列，而没有将这
些涵盖在“思想”一词内。“这样，思想/表达这一构成版权法之基础的二分法就陷入了一个尴尬的境地：如果将‘思想’做语义意义上的理解，版权法就必须保护概念、工艺、操作方法乃至客观事实之类，这显然是解释不通；如果将‘思想’做隐喻意义上的理解，就是说它指的是那些版权法所不保护的东西，那就等于什么也没说，因为，思想/表达二分法本身就是用来解释版权法保护对象范围的。”据此，如果要用“思想”一词来涵盖所有版权法不保护的对象时，我们就要对“思想”进行扩大解释，但此时，就相当于把“思想”一词解释为“版权法不保护的对象”，也就等于没有给“思想”划下一个明确的范围。因此，一些学者就认为，“思想”、“表达”只具有象征意义，代表那些不受版权保护的对象和受版权保护的对像。“idea和expression不应用作语义学上的解释，而应当把它们各自作为一部作品中不受保护部分和受保护部分的隐喻。”“该词是被印象化地适用的，目的是使一个结果合理化，而不是提供达到它的原因。它们是为给出一个法律认可的结果的被反复重复的咒语。”“它并不是一个预先将某个作品置于公共领域或者作者专有权之内的原理，而是一种事后描述，用于证明在其他更具体的事实上所得出的结论。因此，如果某个案件判决构成了侵权，作品就被认为是可予保护的表达；如果判决没有构成侵权，作品就被认定为思想”。“它是版权法学界创造的一个神话。事实上，思想与表达都是符号性、隐喻性的，它们各自指涉那些版权法应当保护和不应当保
护的对象。而这恰恰是版权法需要确定的范围。因此，思想/表达二分法与版权法应当保护的对象/不应当保护的对象就构成了一种循环论证”。
二、思想与表达二分法的价值
思想与表达二分法虽然备受争论，但其在各种争论中已存活了一百多年，并且其将会继续为版权法服务。思想与表达二分法能存活至今自然有其存在的价值，或者说有其存在的需要。下面将分析我们为什么需要思想与表达二分法，为什么只保护思想的表达而不保护思想。
（一）遵循创作规律的反映
首先，创作是以各种学习、积累为前提的。每个人在创作之前都会或多或少地对前人的作品、成果等进行学习、模仿，并累积知识、技巧等。没有人从呱呱坠地时起就懂得拿起笔进行创作。“思想”是在每个人的创作过程中传承下来，我们现在的思想或多或少都会包含前人的思想。不保护思想，反映了版权法遵循思想的这种传承规律。
其次，思想的数量是有限的，有限的资源应该给公众共同利用。例如，实际上只存在36种悲剧性情况及相应的36种情感。同一种思想、研究和主题会经常反复出现。如果给予思想保护，则某一思想情感势必会被垄断，公众的创作素材就会减少，最后导致作品数量的减少，这是不利于发展多样文化的。
（二）经济基础的反映
首先，思想的垄断增加了作品的创作成本，导致作品数量的减少。当某一思想被垄断时，他人想要创作作品就只能是寻求该思想原作者的许可，或者再创作新的思想，但是，这两种方式的成本都是极其高昂的。因为一部作品之中可能包含很多不同作者所创作的思想，如果要一一寻求原作者的许可，那么成本之大是无法想象的；另一方面，前已述及，思想的数量是有限的，再创作新的思想可能会使创作一直停滞不前。
其次，保护思想就等于鼓励寻租行为。鉴于思想的数量是有限的，资源的稀缺性就会导致资源的价值不断攀升。于是，稀缺的思想资源就会被人认为有利可寻，从而促使某些人专注于开发并占有思想，但是，这种开发行为关注的只是思想的外壳，而不会关注表达的形式与内容，这种文化是毫无价值的。
再次，对思想进行版权保护不具有可行性。版权采取自动获取原则，作品自创作完成时起就自动获得了版权。如果对思想给予版权保护，那么这个授予版权的时间该如何算呢？是思想在脑海里形成起算吗？但是思想的形成时间是无法测算的。
（三）言论自由的要求
思想与表达二分法原则激励人们用各种“表达”来表现有限的思想资源。大法官布兰迪斯（brandeis）指出：“最高贵的人类创造知识、真理、概念和思想，在自愿传达给别人后，就变得像空气
一样供公众自由使用。”公众自由使用思想资源的过程就是在不断创造新的表达形式，实现言论自由的过程。一种思想可以通过多种形式表达出来，也就是说一个思想可以有多个表达，对表达进行保护就是在激励人们利用丰富的语言文化创造出多种表达，丰富文化的多样性，也促进了言论自由。
思想与表达二分法的重新定位
思想与表达二分法的重新定位
传统意义上，二分法基于对现实世界的分割和对立，以此达到解析和理解的目的。这种方法的思考模式通常被称为黑白思维或二元思维。在这种思考模式下，事物被简单地划分为对立的两个部分，强调对立，忽略中间状态和多元性，容易导致过度简化和偏颇。同时，二分法也存在一定的局限性，无法完全解释复杂的事物和现象，不适用于某些领域和场景。
随着认识理论和实践的发展，人们对于二分法的认识也有了新的转变。一种新的二分法理论在思想和表达中得到了广泛应用。它认为，二分法不仅仅是对待现实世界的分割和对立，更重要的是在对待思考、表达、感知等方面的二分，以达到更为有效的沟通和思考。这种方法被称为双向思维，也称作双色眼镜法。
双向思维强调在表达和理解中，将信息从两种不同的角度进行考虑。这种方法不是以对立为主要目标，而是以全面性为主要目标。双向思维分为两个方向，分别为表意和感受。表意即语言本身的含义，包括字面上的意思和隐含的意思。感受即语言所表达的情感和态度。双向思维将语言表达看作是一个双向的过程，对语言的表达和理解都需要进行全方位的考虑，强调多元性，注重协同作用。双向思维在当代沟通、创新和教育中得到了广泛的应用和发展。
可以说，二分法并不仅仅是简单的对立分割，更是一种整体性和多元性的思维和表达方式。随着人类认知的不断发展和深化，二分法也将不断地得到新的转变和定位，成为我们探索和解决人类问题的有力工具。
著作权法中思想与表达二分法原则及其适用
龙源期刊网
著作权法中思想与表达二分法原则及其适用
作者：朱翔宇
来源：《商情》2020年第25期
【摘要】思想与表达二分法规则，即著作权法保护的是表达，而不是思想。其已经成为著作权法的基本原则。此规则对作者利益和其他创作人以及公共利益之间的的平衡作用有着重要意义，但该规则从产生之初在理论界及实务界一直分歧不断。因为，"思想"和"表达"的界限模糊，且难以明确化、具体化，使得二者在实践中的界定的难度较大。本文通过分析思想与表达二分法规则适用的具体案例，从规则的形成及其在国外著作权法中的确立出发，客观分析该规则在实践的适用及存在的问题。
【关键词】思想与表达; 二分法规则
一、思想与表达二分法规则形成的概述
18世纪之时，只保护表达却不保护思想的原则已在德国起源。德国学者费希将素材和形式概念纳入著作权保护当中，认为应当在实践中把作品的内在与外在区分开来，即将作品之内容分为形而上与形而下的两个方面。费希的观点正是思想与表达二分法原则的思想源头。
1785年，美国正式在著作权立法体系中将只保护表达而不保护思想的原则以具体法律条文的形式确立下来，以鼓励人们对作品思想内容进行共享。1879年，美国人贝克起诉塞尔登一案的发生标志着思想与表达二分法原则正式被应用于人类知识产权保护的司法实践。
尽管思想与表达二分法原则应用于著作权司法保护实践是19世纪的事情，但直到1976年，美国出台《著作权法》才对该原则进行了立法确认。显然，该法首次以成文法的形式将著作权只保护表达却不保护思想的原则写入法律条文。
二、思想与表达二分法在案例中的运用
（一）“抽象-过滤-比较”三步法
根据“思想与表达二分法”，在涉及著作权的侵权案件中，需要判断的是被告未经许可使用的究竟是原告作品中的思想观念，还是思想观念的表达。三步法是“思想与表达二分法”原则运用于实践的重要方法。在“抽象-过滤-比较”三步法中，首先将作品中属于思想的抽象部分抽离，再过滤掉两部作品中相同但又属于公共领域的部分，最后将两部作品剩下部分结合独创性要求判断是否构成实质性相似。其中，“抽象”和“过滤”正是对思想和表达之间的界线划分，龙源期刊网
思想与表达二分法的重新定位 2
龙源期刊网
思想与表达二分法的重新定位
作者：张兴贵 刘静雨
来源：《青年与社会》2020年第06期
摘 要：在思想与表达界限区分无标准的困境下，从司法实践审理思维中探寻解构出更具体的操作方法，以最常见的文字作品类型为例，一方面考察字面具体复制，另一方面考察非字面抽象复制，在思想与表达的基本原则下用具体的操作方法进行二分，平衡版权法的创造与保留之间的利益关系。
关键词：思想与表达;字面复制;非字面元素;抽象过滤
一、思想与表达二分法的反思
思想与表达的二分法是版权法的基本制度和基本原则。它的基本功能是定义版权的保护范围，平衡版权法的创造与保留之间的利益关系。著作权保护的对象是具有独创性的智力劳动成果，不保护抽象的思想、思路、构思等，只保护对思想的表达。通过思想与表达二分法区分著作权中受保护的要素与不受保护的要素，才能实现对具有独创性智力劳动成果的保护。但此原则在理论上却争议不断，一些学者指出，这是“语义和历史上的谬论。如果是的话，将导致司法上的霸道，并导致实质性的不公正”。尽管存在质疑，然而我国的学界以及实务界已经广泛认同了这一二分法，思想与表达二分法存在有其合理性，是区分侵权作品和不侵权作品的有效工具，在无法找到更合适的代替方法之前，我们有必要继续坚持思想与表达二分法。但不可回避的是司法实践中还是存在混乱适用的状况，这关键仍在于目前对思想与表达的界限区分并没有标准。
那么这一界限能否找出、如何找出？在众多研究中也无果后，或许真如汉德法官而言是永远不可能之事。那么当我们跳出这个症结，再次审视这一问题，或许会问有无必要找出这一界限？随着时代的发展，思想与表达二分法越来越扮演着版权扩张的角色，代表着产业利益诉求和实现版权功利主义目标的价值取舍。以最常见的文字作品类型为例，这一原则也从最初仅限于考察字面具体复制，扩张到现在的非字面抽象复制。因此，在寻找界限无解下，可能从司法实践审理思维中探寻解构出更具体的操作方法更具现实意义。
论著作权“必要场景”法则：“思想—表达”二分法的析辨与实践
论著作权“必要场景”法则：“思想—表达”二分法的析辨与实践
文|孙远钊
壹 引言
如果用著作权的“眼睛”来看天下，基本上是由三个区域组成的一个黑白世界：一是完全不受保护的，称之为“思想”的黑色地带；一是受到保护，称之为“有独创表 达”的白色地带；还有介于两者之间，往往有些混沌不明的灰色地带。而也正是这片灰色地带经常困扰着法院和相关的产业，如果不能妥善厘清，势将对于未来的文 化产业和市场造成许多的不确定乃至不良的影响。
例如，明代大儒杨慎在他的千古名词《临江仙》一起头便是“滚滚长江东逝水，浪花淘尽英雄”。[1]这与宋代苏轼在另一首千古名词《浪淘沙》的 “大江东去浪淘尽，千古风流人物”是否颇有雷同之处？假如这两首词是先后写于当代(从而有著作权的问题)，那么杨慎是否构成了对苏东坡作品的抄袭和侵权？
又如，一位游客在黄山的迎客松景点拍了一张相片。就在几秒钟后，另一名游客也站到了同一个景点位置、对着同一个方向、使用同一个品牌的相机和同样的设定在同 样的气候条件下另外拍摄了一张相片。结果这两个人的作品无论怎么看去自然是极度相近甚至一模一样。那么这其中有没有任何的抄袭或侵权行为呢？
即使不用任何的法律来诠释，也可看出这两个例子的答案应当都是否定的，否则便会产生非常不合理的结果。任谁都应该可以把长江东流当作主题来发抒自己的心情； 两个取了相同景点的相片也是各自的创作(虽然是利用了相机当作工具，创作程度较低)，不会相互侵权。而这也正是著作权保护范围的局限：任何的主题或思想本 身，或者是只能做为表达某个思想的唯一或少许特定方式或场景是无法获得著作权的。[2]否则如果容许在前利用到这些场景的人能够对那些根本性的事物享有独 占、排他的权利，那么就会让所有后来的人动辄得咎，反而会大幅限制了人们的创新动力。这就与著作权制度的本意完全背道而驰了。
任何的创作者从婴儿时期的白纸一张开始，经历了各种的教育、学习和多方的耳濡目染与自我体会，几乎不可能百分之百成就完全属于自己的创作(例如音乐天才莫扎 特和乐圣贝多芬都自承受到海顿的影响[3])，也不可能与人类所能感知、共鸣的事物完全脱节，而总是会或多或少寓含了既有的概念、情节、套路或是受到某个 情境或既有故事的启发。这无论是音乐、戏曲、小说或是电视剧剧本的创作皆然。[4]
思想表达二分法例外原则探究
思想表达二分法例外原则探究
思想表达是一种非常重要的能力，它可以体现一个人的理解能力、思考能力和表达能力。在思想表达中，二分法是一种常用的思考方法，其能够帮助人们更加准确地理解和分析问题。然而，在使用二分法时，有时候会遇到例外情况，这就需要对二分法例外原则进行探究。
二分法是指将一个问题或者对象分成两个矛盾的方面进行考虑，从而得到更加全面深刻的理解。例如，在讨论一个物品的优缺点时，可以将其分为优点和缺点两个方面进行考虑。这样做能够使我们更加全面地了解这个物品的性质和特点，从而做出更加准确的评价。
但是，在使用二分法时，有时候会遇到例外情况，这就需要对二分法例外原则进行探究。所谓二分法例外原则，就是指当我们使用二分法进行思考时，如果发现某些情况不适用于二分法，则需要进行例外处理。
那么在哪些情况下需要使用二分法例外原则呢？一般来说，以下几种情况需要进行例外处理：
1.问题没有明显的矛盾性质
有时候，某些问题可能并没有明显的矛盾性质，不能够将其简单地分为两个矛盾对立的方面进行考虑。例如，在讨论一个社会问题时，可能会涉及到多个互相关联的方面，这时候就不能够简单地使用二分法来进行思考。
2.问题具有复杂性和多面性
3.问题涉及到价值观和信仰等方面
著作权法上的思想-表达二分法原则研究
著作权法上的思想-表达二分法原则研究
著作权法上的思想/表达二分法原则研究
摘要：在著作权法领域，思想与表达之间的关系一直是一个备受争议的话题。本文通过对著作权法上的思想/表达二分法原则进行研究，旨在探讨思想与表达的界限，并分析其在当代信息社会中的意义和挑战。
一、介绍
在著作权法中，思想和表达是两个相关但不同的概念。思想是作者对某一主题或问题的独特见解和认知，而表达则是将这些思想以一定形式呈现给他人的过程。在某些情况下，思想和表达可以被划分为不同的权利范围，这就是思想/表达二分法原则。
二、思想与表达的区别
1. 思想：思想是作者对于某一主题或问题的独特见解和认知。它是作者独创性的产物，具有主观性和抽象性。思想本身不受著作权保护，因为思想无法被具体表达出来，且它是人类智慧的共享资源。
2. 表达：表达是将思想以一定的形式呈现给他人的过程。表达可以包括文字、图像、音乐、电影等各种形式。表达才是受到著作权法保护的对象，因为表达是可具体呈现的，它是对思想进行具体化的产物。
三、著作权法上的思想/表达二分法原则
1. 著作权法的主要目的是保护表达而不是思想。在法律上，思想是不能被保护的，因为思想具有普遍性和不可具体化的特点。著作权法的保护范围主要是指对表达形式的权利保护，例如对作品的翻译、重制、公开演出等等。 2. 思想与表达的区分是著作权法上的关键问题。根据著作权法上的思想/表达二分法原则，只有表达才受到著作权法的保护，而思想是不被保护的。这就意味着，他人可以独立地表达同样的思想，只要他们使用了自己的表达形式并不侵犯他人的著作权。
3. 思想和表达之间的关系是复杂的。尽管思想和表达在法律上是可以区分的，但实际上它们之间是相互联系和相互依赖的。表达形式可以影响人们对思想的理解和接受程度，而思想可以影响人们对表达形式的评价和欣赏程度。因此，思想和表达之间的边界是模糊的，需要根据具体情况进行判断。
著作权法上的思想-表达二分法原则研究 2
著作权法上的思想-表达二分法原则研究
著作权法上的思想/表达二分法原则研究
一、引言
著作权法是保护作者的创作成果的法律制度，其核心原则之一是著作权法上的思想/表达二分法原则。该原则意味着著作权保护的是表达形式而不是思想或想法本身。本文将探讨著作权法上的思想/表达二分法原则的内涵及其在实践中的适用性。
二、著作权法上的思想/表达二分法原则的内涵
思想/表达二分法原则是著作权法中的核心原则之一，其含义是著作权仅保护作品的表达形式而不保护其中所包含的思想、概念或观点。这意味着任何人对某一思想或概念的使用都不会侵犯著作权法。
该原则的出发点在于保护知识的自由流动和人们的思想表达自由。如果著作权保护不仅延伸到作品的表达形式，而且扩大到作品所传达的思想或概念，将会对自由传播知识和言论造成限制。
三、著作权法上的思想/表达二分法原则的适用范围
著作权法上的思想/表达二分法原则适用范围广泛。在文学作品中，创作的思想、概念或情感可以被保护，但不包括其中的思想或概念本身。在科学研究领域，对研究结果的描述和分析是受著作权保护的，但研究所得到的发现、理论或法则并不受著作权保护。
此外，著作权法上的思想/表达二分法原则在教科书、新闻报道以及政治演讲等领域也有广泛适用。例如，一本教科书可以向学生传达某个思想或学说，但他人可以自由表达相同的思想，只要不使用该教科书中的具体表达方式即可。
四、著作权法上的思想/表达二分法原则的实践问题
然而，著作权法上的思想/表达二分法原则在实践中也面临一些问题。首先是思想/表达二分法的判断难题。在某些情况下，作品中的思想和表达形式是紧密交织在一起的，难以明确区分。如何准确判断是否侵权成为了一个争议的焦点。
其次，思想/表达二分法原则与现实社会的复杂性之间存在冲突。当一个作品中涉及对他人的诽谤、侮辱或侵犯隐私的表达时，保护作品表达形式的原则与他人的合法权益相冲突，需要权衡利益的平衡。
浅析思想表达二分法
龙源期刊网
浅析思想表达二分法
作者：王骁
来源：《法制博览》2013年第09期
【摘要】思想表达二分法是英美版权法中判断作品保护范围的重要标准，通过多年来的司法实践，英美法官针对这一二分法提出了概念抽象法、合并原则以及场景原则，使得这一理论愈加完善，但这些用来解释和说明这一理论的方法和原则仍是不完整的，这是因为思想表达二分法本身所具有的抽象性和不确定性。因此，我们在运用这一理论的时候，要避免机械、教条地使用。
【关键词】思想；表达；抽象概念法；合并原则；场景原则
一、思想与表达
本部分将介绍思想与表达的含义，从而为后文思想表达二分法的进一步介绍奠定基础。
（一）“思想”的含义及其不受保护的原因
现实中，因为有了“形式”，我们才能够理解他人的思想。所谓思想，是指“客观存在反映在人的意识中经过思维活动而产生的结果”，是不能由任何人控制的、处于公有领域的东西。
著作权法所保护的只涉及思想的表达，而不包括思想本身，即便是具有独创性的思想也不给予保护。原因如下：1、思想属于公共利益的范畴，不能以私权来保护；2、保护思想将会造成文化资源的垄断；3、保护“思想”的成本过高；4、保护“思想”违背了著作权法的立法本意；5、“思想”无法用法律的形式来保护。
这样的一种立法思想，使得法官不得不面对这样一种判断——在判定某一作品是否受到著作权保护的时候，需要对于作品之中的“思想”和“表达”进行剖析和分解，这为思想表达二分法的提出埋下了伏笔。
（二）“表达”的含义
所谓表达（expression），是指用于表述智力活动成果的词语。众所周知，著作权法中规定的表达，是指具有独创性的作品，这一表达必须具有“独”和“创”两个方面，“独”指的是独立创作，“创”指的是具有创造性，这里的是否具有创造性又因为法系和国家的不同二有不同的标准。
思想与表达二分法的重新定位 3
思想与表达二分法的重新定位
思想与表达是人类社会交流和沟通的重要方式，它涵盖了个体的思考、认知、情感等内在世界，以及将这些内在世界通过语言、行为等形式外化出来与他人进行交流和分享。在过去的研究中，人们普遍将思想和表达看作是一体的，即认为思想的表达是思想自身的直接反映。随着研究的深入，人们逐渐发现思想与表达之间存在着复杂的关系，二者并非简单的一一对应关系。本文将对思想与表达二分法进行重新定位，以探讨二者之间的关系和互动。
思想和表达并不是简单的一一对应关系。一方面，思想的表达不仅仅是思想自身的简单反映，而是经过加工、转换和重构后的结果。个体在进行思考和理解的过程中，会对外界的信息进行选择、加工和解释，从而形成自己独特的思想观点和认识。思想的表达是个体主观能动性的体现，是对外界信息的重新组织和再创造。表达并不完全等同于思想。个体的思想是丰富多样、错综复杂的，而表达的方式和形式是有限的。个体通过语言、行为等形式外化出来的表达只能是对思想的一种有限呈现，而不能完全展现个体内在世界的全部。思想和表达之间存在着一定的差异和断裂。
思想与表达二分法的重新定位有助于我们更好地理解和分析思想与表达的关系。它使我们意识到思想和表达之间存在着差异和断裂，个体的思想并不能完全通过表达来呈现。它还提醒我们在研究思想与表达时要注重个体主体性的发挥，不能简单地将表达看作是思想的直接反映。通过重新定位思想与表达二分法，我们可以更加深入地研究思想与表达的关系，并探讨思想和表达之间的互动和影响。
思想与表达二分理论概述
思想与表达二分理论概述
作为著作权法研究中最为重要的理论之一，思想与表达二分理论的重要意义在于它直接影响着著作权法的保护范围。《修订草案送审稿》第7条对该理论有了明确的规定[1]，其意义不仅仅确立了思想表达二分理论在我国法律中的地位，同时也是在《计算机软件保护条例》基础上对其之前法条规定的呼应和总结。一方面，它体现了国家立法技术不断地向世界主流思想靠近，是立法技术的一大进步；另一方面，由于我国的特殊国情和法律制度不完善、法律人才素质有待提高，是否需要进一步地规制，是我們面临的一个新挑战。
该文章主要是对该理论的基本概述。是为了对该理论有一个基本的认识，包括进行价值讨论等等，以此表明对该理论研究的必要性。
标签：思想；表达；著作权法；著作权保护范围
一、思想与表达二分理论的基本认识
（一）思想与表达概念
著作权法保护的客体是作品，而思想与表达是构成作品的两个部分。思想，没有人从著作权保护的角度给予准确的定义。从历史角度看，可以追溯到古希腊，那时将“思想”称为“idea”，其目的是为了解释诸如四边形这样的几何图形。依照柏拉图的理论， “思想”是绝对的实物体；而按照亚里士多德的理解， “思想”并不是一种永恒存在的绝对实物体。依《现代汉语词典》的解释， “思想”有两层含义：一方面，思想作为一种客观性的结果而存在，它主要是为了体现人的思维活动；另一方面，思想是一种念头和想法。但是，在法学领域给予这样的理解显然不够，在进行法学研究时，一般认为思想即指概念、术语、原则、程序、系统、方法、发现等等。表达，是借助于如颜色、图形、符号、文字、声音、行为等等外在的形式将自己的思想客观地表现出来。思想属于主观范畴，是抽象的；表达属于客观范畴，是具体的。作品从主观到客观，需要经历构思。
（二）思想与表达二分理论起源
思想表达二分理论启蒙于英国的Miller v Taylor案[2]，在米勒案件中，当时的《安娜女王法令》规定了作品的印版权和重版权。具体而言，如果某一国民享有对其作品的版权，法律规定对该公民版权的保护期为14年，如果该保护期结束后，该国民还未死亡，则延长其版权的保护时期，即追加一次14年的保护期限。在该案件中，米勒花费242英镑购买了汤姆森的《四季》的版权，按照《安娜女王法令》，授予米勒的印版权和重版权，该作品的版权应当在1757年就结束保护。在保护期限结束后，泰勒随即发行了该作品，得知情况的米勒第一时间起诉泰勒。最后王座法院以3：1的多数支持了原告的主张，他们认为，印版权和重版权是一种财产权，而且米勒对这种财产权具有永久性的权利。叶茨法官却对此持反对意见，他认为将这种权利定为一种永久性的财产权进行保护是不合理