法的确定性及其相对性_从人类生活的基本事实出发_李琦
法典化及其立法手段
法典化及其立法手段一、引言《优士丁尼民法大全》是罗马法系历史的集中体现。
它是从公元前八世纪罗马城邦建立起至公元后六世纪罗马帝国的末代皇帝优士丁尼止的罗马法发展全过程的历史见证。
它统一并确定了适用于所有自然人的法，它是后世法典效仿的楷模。
二、“法典”一词的起源拉丁文中“法典”一词最初的含义与我们今天使用的“书”的含义相同。
在羊皮纸尚未被广泛使用时，地中海沿岸国家的人们是使用纸莎草制成的纸卷书写的，但是，使用纸卷书写十分不便：为了找到书写在纸卷上的某一内容，就要将纸卷反复地展开、卷起。
另外，纸莎草制成的纸卷的柔韧性较差，在使用中很容易卷边、断裂、破损。
为避免损坏，运输时必须将它们装进特制的小夹子里，而这些小夹子的容量也非常有限。
用羊皮纸折叠起来缝制的“codex”使用起来就很方便：很容易就可以从一页翻到，这样就使阅读一篇内容较长、相关要点较多而要点之间距离又较远的文章成为一件轻松而愉快的事情了。
当合起书来的时候，书变得紧密、坚实，易于搬运，书本身的装帧就完全可以起到保护作用。
至公元二世纪末，羊皮纸被广泛采用，羊皮纸书也就成了“书”的主流。
公元三世纪至公元四世纪，地中海沿岸国家的出版业得到了极大的发展，文学、哲学、法学、历史和科学等着述被抄到了“书”上再版。
这时，“codex”的含义就是书。
公元四世纪至公元五世纪，法学家们开始了编纂皇帝宪令的尝试，这些首次被编纂成册的宪令汇编是以“书”的方式出版的，这就是“艾尔莫折尼亚诺法典”和“格来高利亚诺法典”。
公元五世纪，狄奥多西皇帝制定了一个完成一部完整、系统的皇帝宪令和法学家着作的官方汇编的庞大计划，然而，狄奥多西皇帝的计划只完成了第一部分，即皇帝宪令-狄奥多西法典的编纂工作。
我们可以说，公元五世纪时，在语言学上“Codice”一词除了一般意义上的“书”的含义以外，又增加了一个新的、特殊的含义-“完整、系统的法律汇编”。
公元六世纪，由优士丁尼完成的三部完整、系统的法律汇编-《优士丁尼？法典》、《优士丁尼？学说汇纂》和《优士丁尼？法学阶梯》也被称为“Codici”，并且最终确定了“Codice”在罗马法系中法律术语的含义-法典。
第二编法学方法论第三章法学认识之客观性（转载）
第二编法学方法论第三章法学认识之客观性（转载）第二编法学方法论第三章法学认识之客观性（转载）法学或法解释学经法学者的长期经营，早已成为一门学问，各家学说或理论难免对立，甚至引起争执，理由针锋相对者有之，结论相异者有之，不一而足。
惟法学既称为法学，自应举有某种程度之客观性，对人类一般生活之实践，始克有济。
如百家争鸣，各有其说，则不成为学问。
所谓“为学问而学问”，虽颇具浪漫思想，究已偏离学问之道。
学问非一人独能完成，需赖多数学者长期不断之研究，一再累积，始能期其健全发展或有所成就，设彼此经营统一学问，不能维持某种程度之客观性，即不能发生累积作用，此一门学问之研究必然停滞不前，甚至萎缩。
法学亦复如是，法学者一向以追求客观性为首务，并将法律阐释之客观性，悬为研究之基本课题，实此之故。
法律解释之客观性为何，论者不一而说，有先设定一般抽象的原理原则，在不同的法律解释中，符合此项抽象原理原则之解释者，其解释即具有客观性。
惟此项抽象的原理原则之设定，涉及哲学上一元论之立场或自然主义的演绎关系，不待言而自明。
有持二元论之立场，认为无所谓绝对客观的法律解释，一切法律解释最后的判断，殆皆取决于主观的价值判断，鲜有例外。
无可讳言，法律解释之客观性，与三权分立之思想攸关綦切。
在一个法治社会，法律不仅系统治人民的工具，同时亦在约束统治行为，使其不致侵犯人民的基本权利，法律解释之客观性，有助于此项法律之安定与公平，法学者对此锲而不舍，实此之故。
法律解释之客观性，究应持一元论，抑或二元论，始可获致，虽系一值得深思的问题，惟目前各国法学者对此之探讨，率皆各起炉灶，改从另一角度研究。
同时，自本世纪以降，各种法律的经验科学研究成果，如何被广泛的容纳，使法律解释得能提高其客观性，进而摆脱概念法学的阴影，俾可从社会科学中求得一稳固的基础，亦系当前法学者致力之所在。
如前所述，透过合理的公开的讨论和批判，对理论认识的结果，可获得认识之客观性。
法理学重点知识点(二)2024
法理学重点知识点（二）引言概述：法理学是法学的基础性学科之一，涉及法律的本质、规则的解释和制定、法律的效力和实施等内容。
本文将重点介绍法理学中的重要知识点，旨在帮助读者更好地理解和应用法律原理和规则。
正文：一、法律的定性与量化1. 法律的定性概念和特点2. 法律的量化方式及其意义3. 法律的定性与量化在不同领域的应用举例4. 法律定性与量化之间的关系与互动5. 法律定性与量化的限制和挑战二、法律的效力与解释1. 法律效力的分类及其特点2. 法律效力的建立和变更条件3. 法律解释的方法和原则4. 法律解释的主要学说及其争议5. 法律效力与解释的相互作用和影响三、法律的适用与适格1. 法律适用的基本原则与方法2. 法律适用的主体和程序规定3. 法律适用的特殊情况与困难4. 法律适格的概念和要素5. 法律适格的判断标准和应用实践四、法律的实施与追究1. 法律实施的机构和方式2. 法律实施的程序和要求3. 法律实施的约束与保障机制4. 法律追究的主体和主体责任5. 法律追究的程序和效果评估五、法律的演变与比较1. 法律演变的类型和过程2. 法律演变的原因和影响因素3. 法律演变的历史和实证研究4. 法律比较的方法和目的5. 法律比较的实践与意义总结：通过对上述重点知识点的阐述，可以看出法理学对于理解和应用法律具有重要的意义。
法律的定性与量化、效力与解释、适用与适格、实施与追究以及演变与比较等方面的内容都是法理学中不可或缺的要素。
掌握这些知识点，可以帮助我们更好地理解和运用法律规则，进一步提升法律专业素养。
同时，也需要认识到法律理论的发展是一个不断演进的过程，我们应该持续学习、探索和反思，以适应法律科学发展的要求。
法学方法论要点整理
法学方法论要点整理一、法学方法论的性质与特点：1.认识单一性：法学方法论是自然科学和社会科学方法论的综合运用。
它继承了自然科学方法论的观察、实验、演绎等方法，又吸取了社会科学方法论的调查、比较、历史等方法。
2.阐明普遍性：法学方法论是具有一般性、普遍性和稳定性的，在各种法学研究领域都有应用。
它有些基本问题也离不开法学专业，例如法学研究的目的、意义及其方法的特征。
3.综合的学科属性：法学方法论是综合性的学科，它吸收了伦理学、哲学、逻辑学、社会学等学科的研究方法。
同时，法学方法论又能为其他学科的研究方法提供借鉴。
4.理论性与实践性的统一：法学方法论是理论与实践的统一、法学研究是基于实践的，法学方法论也是为了指导法学实践。
同时，实践经验反过来又能够修正和完善法学方法论。
二、法学方法论的基本问题：1.法学研究的对象：法学研究的对象是法律及其实施、适用过程中的各种规律和问题。
在确定法学研究对象时，需要明确研究的对象是具体的法律还是法律制度，研究的对象在范围上有何限制等。
2.法学研究的目的：法学研究的目的是对法律及其实施、适用等方面进行分析和研究，为法律实践提供可靠的理论依据。
法学研究的目的还包括了对法律现象进行解释、预测和指导等。
3.法学研究的方法：法学研究的方法是指在研究过程中使用的具体方法和手段。
主要包括历史研究法、比较研究法、逻辑研究法、实证研究法等。
4.法学研究的过程：法学研究过程包括问题的提出、资料的收集、理论的构建、分析和总结等阶段。
在这个过程中，需要不断地进行实证分析和理论抽象，形成科学的结论。
5.法学研究的意义：法学研究的意义在于对法律及其实践进行深入的剖析和探讨，为法律实践提供科学的理论指导，推动法律制度的进步和发展。
三、法学方法论的一般规范：1.对象、目的和方法相统一：法学研究的对象、目的和方法要相互适应和统一、研究的对象和目的决定了所采用的研究方法，而研究方法又对研究的结果产生影响。
法律方法与法学方法概念辨析(2)
关键词: 法律方法; 法学方法; 法律 方法论; 法学方法论; 法的方法 中图分类号: D90 文献标志码: A 文章编号: 1002- 462X( 2007) 02- 0116- 04
近年来, 随着法学 (律 )方法论研究的不断深 入, 法律方法逐渐成为一个独立的概念受到人们 的关注。但要释清法律方法的意义, 仅仅给出法 律方法的概念 ¹界定是不够的, 还需要将法律方 法与其相近的概念、特别是法学方法等概念进行 比较研究, 明晰二者的区别和联系, 才能推动法学 (律 )方法论的研究走向深入。而关于法律方法 与法学方法两个概念之间的关系, 可以说是一个 / 剪不断, 理还乱 0的问题, 也是理论界争论颇多
法律方法, 也可以研究法学方法, 至少可以研究二 者的区别与联系; 同理, 法学方法论不仅可以研究 法学方法, 同样也可以研究法律方法, 至少也可以 研究二者的区别与联系。所以, 法律方法论与法 学方法论在研究内容上存在重合交叉也就是很自 然的事情。这也许就是郑永流讲到的法律方法与 法学方法/ 二者泾渭分明, 一旦涉及主要功能时, 又感到难以将二者完全分开 0, 以及林来 梵和郑 磊认为的法律学方法论 包括有关法律方 法的理 论、对法律方法的哲学探究所形成的理论、有关法 学研究方法的理论三部分内容原因之一或所在。 有了这样一种认识, 我们也就不难理解为何拉伦 茨在5法学方法论 6未删节本中 既讨论法律应用 的方法, 也用了近一半的篇幅论述历史上法学研 究的方法, 同样也就不难理 解为何杨仁寿在 5法 学方法论6题目下探讨的大都是法律适用中的各 种方法了。法律方法不同于法律方法论, 法学方 法不同于法学方法论, 法律方法论与法学方法论 可以有相互重合交叉的研究内容, 甚至在法律方 法论研究起步阶段, 法律方法与法学方法也可以 相互通用或互换, 但随着法律方法论研究的逐步 兴起和走向深入, 法律方法与法学方法应该有一 个明晰的区分。
法学的学科定位与法学方法
法学的学科定位与法学方法" 古希腊人所开创的学术传统是真善合一的，尽管他们区分自然的真理和伦理的真理。
在希腊人看来，一个真的判断同时就是善的。
这一真善合一的学术传统是人们的知识欠发达、学科分化不够的表现。
真善合一的传统与科学方法的单一和不分同在。
近代实验科学发展起来以后，实证的方法大行其道。
由于希腊开创的真善不分传统的影响，实证方法向社会科学中传播，这大大促进了关于社会知识的科学化。
然而，正所谓物极必反。
由于忽略了社会科学与自然科学的不同，社会科学患上了实证病。
其不良后果之一就是社会科学中的价值相对主义在实证主义旗号下的复活。
这告诉我们一个道理，学术研究的方法应当与学科性质相适应。
再好的方法，如果用错了地方，也会适得其反。
出于这样的考虑，愚以为，讨论法学方法首先要给法学以正确的学科定位。
而法学的学科定位又与科学观息息相关。
让我们从科学观谈起。
与此同时，中国也发生了一场几乎是与西方同样主题的讨论：以张君励为代表的新儒家同丁文江等人关于科学与人生观关系的讨论。
张主张人生观应当由玄学实际上是由儒学去解决。
丁则主张科学应当解决人生观的部分问题。
这时候，以真理的代言人自居的一些人出来作裁判：张固然是唯心主义，丁以及包括较公允的梁启超、胡适之等均成了折衷主义。
他们宣称，科学当然可以解决人生观问题，而且这可以在物质世界中找到根据。
[3]这一思潮设定的任务不是维护科学的尊严与权威，而是以科学的名义强化新的思想权威，这就使对同一问题的讨论得出了与西方正相反的结论：意识形态的权威，这个新的权威恰恰是在科学的大旗之下的。
科学替代传统的“天”成了价值权威的渊源，这个“科学”的靠山则是实实在在的“物质”，在社会中就是“物质生活条件”。
进一步要问，谁是这个注定一言不发的“物质生活条件”的代言人呢？当然是“物质生活条件”的支配者。
这就是中国的逻辑。
因此，上世纪初那场发生在中国的希腊式的诸神的战斗并未能维持多长时间，一旦有一神在物质上战胜了他的敌人，真正意义上的战斗便告结束。
法的确定性及其相对性_从人类生活的基本事实出发
) ) ) 从人类生活的基本事实出发
李 琦X
内容提要 法的确定性由法的外在确定性和内在确定性构成。法的外在确定性指法 为人类提供秩序化的、有序性的社会生活。法的外在确定性是法的功能所在, 是法的 首要价值。这是由资源稀缺这一事实所决定的。法的内在确定性指法自身的确定 性, 包括法作为社会规范以明确性、普遍性和强制性为特征, 以及法以行为为对象。 法的内在确定性是法的外在确定性得以实现的前提。法的确定性的相对性在法的外 在确定性和法的内在确定性两个方面都存在着。这是由人的需要的某种不确定性、 客观世界的确定性和不确定性的并存、法实现确定性的能力的有限所决定的。法的 确定性问题同时涉及了关于法律的三个元问题。 关键词 秩序 法的确定性 规则 权力 相对性
一、稀缺与对秩序的需要
交换以及为了交换而生产即是人类的经济。只有在资源稀缺的前提下, 交换才是必要的 和可能的。因此, 稀缺被普遍地认为是经济与经济学的前提。法国经济学家瓦尔拉斯较早地 指出了稀缺这一事实对于经济的决定性: / 在政治经济学中, 一种物质不管它怎样丰富, 只要它 有用并且在数量上有定限, 就是稀少的0。/ 由于有用物质数量的有定限或稀少而引起的三种 后果0是: 第一, 可占有性。/ 占有( 因此也就是财产所有权) , 适用于一切财富, 而且只适用于社 会财富0。第二, 可交换性。/ 各种稀少物质, 除了各有其特有效用以外, 还带有一种特殊属性, 那就是可以按某一确定比率与别的稀少物质相交换0。第三, 可生产性。/ 这些物质是值得在 有规律、有系统的努力下来进行生产并尽可能地增加其数量的0。这三种后果是由/ 稀少性引 起的三种一般的现象, 或三类特有的事实0。¿ 被经济学家作为经济学的基本范畴的商品、货 币和信用, À 显然地是与交换密切相关因而是与稀缺密切相关的: 商品是用以交换而获得效 用最大化的物品, 货币作为交换的一般等价物而使交换的效率得到提高, 信用涉及交易的安全 和效率。
关于法律的确定性之探讨——哈特《法律的概念》读后
视界观 OBSERVATION SCOPE VIEW443社科文化作者简介：迟倩楠（1996.10-），女，汉族，辽宁营口人，法学硕士，北京师范大学法学院，研究方向：法学理论。
摘 要：哈特从语义学的角度出发，以“开放性结构”为工具建构自身的法律确定性理论，将法律规则划分为“中心区域”及“阴影地带”，试图在法律形式主义与规则怀疑论之间寻求一条中间道路。
哈特的理论承认规则的确定性对法律生命的意义，同时也为规则开放边缘的不确定性留有余地。
但哈特在批驳法律形式主义和法律现实主义之时也存在诸多偏颇之处，包括对历史背景的忽视、语义学方法的局限、理论目标的冲突等等。
关键词：开放性结构；哈特；法律形式主义；法律现实主义法律的确定性是指法律是否能够为法律纠纷的解决提供一个正确的答案。
20世纪以来，随着美国“普通法危机”的出现以及欧洲大陆法系国家法典编纂运动的风靡，强调法律确定性的法律形式主义和概念法学兴起，法律被认为是一个由概念支撑的逻辑自洽的体系，司法裁决就是法官通过对明确连贯的规则体进行演绎推理得出确定结果的过程。
20世纪30年代后，美国法律现实主义运动开始对法律的确定性提出挑战，“规则怀疑论”甚嚣尘上。
由此，法律的确定性成为法理学所探讨的主要问题之一。
分析实证主义法学家哈特在其著作《法律的概念》中从语义学角度出发重新探讨了法律的不确定性问题，以“开放性结构”为基本论点，一方面抨击了法律形式主义，使法律实证主义与形式主义保持距离；另一方面也与过度夸大法律的不确定性因素的法律现实主义相区分，试图使法理论在一直以来摆动不断的两种极端中寻求平衡。
一、哈特论法律的“开放性结构”法律是一项社会规则体系，其存在以一般化的行为标准能够被传播为前提。
哈特认为一般化行为标准的传播有两种方式：判决先例和立法。
在适用的过程中，二者均会显现出不确定性。
因为就前者而言，实例的指引中所含面向众多，其中哪些面向必须具备哪些面向可以被忽视、所应达到的程度如何等问题会引发广泛的疑问[1]；就后者而言，特定的事实情境难以具体、统一、当然地归属于立法语言所指出的某一事例，且规则本身亦难以穷尽自身所包含的事例，其所能提供的指引是有限的。
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¼ 转引自沈宗灵: 5现代西方法理学6 , 北京大学出版社 1992 年版, 第 48 页。 ½ [ 英] 彼德#斯坦、约翰#香德: 5西方社会的法律价值6 , 王献平译, 中国人民公安大学出版社 1990 年版, 第 40 页以下。 ¾ 学者们有时候强调法与法律的区别。本文则不做这样的区分, 而将这两个概念作为可以互换的概念。 ¿ [ 法] 瓦尔拉斯: 5纯粹经济学要义 ) ) ) 或社会财富理论6 , 蔡受百译, 商务印书馆 1989 年版, 第 48 页以下。 À 参见魏杰主编: : 5货币、信用和商业6 , 叶云龙、郭家
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律确定性, 即秩序与和平0。¼ 两位英国法学家认为/ 维持社会和平是实现其他法律价值的先 决条件0, / 法律的主要目标是以和平的方式避免可怕的暴力冲突, 这种观念在联合国宪章中也 有所反映0。½ 可见, 现实主义法学和批判法学对法的确定性所做的质疑尤其是否定, 对于法 律来说, 就几乎是根本性的和颠覆性的了。由此形成了关于法的确定性的两种相互对立的观 点。
在本文看来, 人类生活需要秩序是决定于稀缺这一人类生活的基本前提的。 首先, 稀缺使有限物的效用最大化成为必要, 而只有在有序化的社会生活中降低成本、增 大效用才成为可能。因为有序化的互动关系具有可预期性, 从而降低了盲目与冲突, 也就降低 了无效成本的支付。mv 其次, 在稀缺的背景下, 互动关系中的行为人需要确定性。稀缺背景下的行为可区分为两 种情形: 对既有资源的占有与支配, 对所期望资源的竞逐。稀缺产生了对两方面的确定性的需 要: 一是占有与支配既有资源的确定性与可靠性的需要, 二是对所期望资源的竞逐( 其中逻辑 地包括了对竞逐所得) 的确定性与可靠性的需要。民法学家用/ 静的安全0和/ 动的安全0 区分 了这两种确定性。mw 在哈耶克看来, / 所有较为发达的法律秩序的主要特征, 都极其相同, 可以 说只是对大卫#休谟所谓的-三项基本的自然法. 所做的详尽阐述, 这三项基本的自然法在休谟 那里是指: 财物占有的稳定, 根据同意的转让, 允诺的践履0。mx 休谟的/ 三项基本的自然法0, 所实现的亦即/ 静的安全0和/ 动的安全0, 并与稀缺有着内在的逻辑关联。只有在秩序中, 对确 定性的需要才可能得到满足。 第三, 个体生命集合成群从而形成了人的群居性, 个体只有在群中才能获得其天生所需要 的团体感和归宿感。只有以秩序为前提, 才有人的群居的可能。my 人也只有合群即相互的合 作才能在稀缺的前提下更好地面对来自自然或他人的挑战。人必须通过合作以弥补体能的不 足和所拥有的物质资源的不足。从知识论的角度而言, 人类的知识是处在分散化状态的。任 何个人都不可能拥有完全的知识, 只能处在理性有限的状态, 只有合作才能够弥补知识的不完
引言
哈特维克勋爵在 18 世纪的时候断言: / 确定性是和谐之母, 因而法律的目的就在于确定 性0。¹ 对此, 博登海默将/ 把众多的、不同的和多样的人类行为和关系, 归结为某种程度的秩 序0作为法律的基本功能之一。º 一些学者甚至突出了秩序这一功能对于法律的意义。苏力 指出: / 从社会学的角度来理解法律, 我们可以发现, 法律的主要功能也许并不在于变革, 而在 于建立和保持一种可以大致确定的预期, 以便利人们的相互交往行为0。» 拉德布鲁赫更直接 地指明了法的确定性是法的基本的乃至首要的功能: / 法律秩序的存在要比法律的正义和功利 更为重要。正义和功利构成法律的第二位主要任务, 而所有人平等同意的第一位任务则是法
一、稀缺与对秩序的需要
交换以及为了交换而生产即是人类的经济。只有在资源稀缺的前提下, 交换才是必要的 和可能的。因此, 稀缺被普遍地认为是经济与经济学的前提。法国经济学家瓦尔拉斯较早地 指出了稀缺这一事实对于经济的决定性: / 在政治经济学中, 一种物质不管它怎样丰富, 只要它 有用并且在数量上有定限, 就是稀少的0。/ 由于有用物质数量的有定限或稀少而引起的三种 后果0是: 第一, 可占有性。/ 占有( 因此也就是财产所有权) , 适用于一切财富, 而且只适用于社 会财富0。第二, 可交换性。/ 各种稀少物质, 除了各有其特有效用以外, 还带有一种特殊属性, 那就是可以按某一确定比率与别的稀少物质相交换0。第三, 可生产性。/ 这些物质是值得在 有规律、有系统的努力下来进行生产并尽可能地增加其数量的0。这三种后果是由/ 稀少性引 起的三种一般的现象, 或三类特有的事实0。¿ 被经济学家作为经济学的基本范畴的商品、货 币和信用, À 显然地是与交换密切相关因而是与稀缺密切相关的: 商品是用以交换而获得效 用最大化的物品, 货币作为交换的一般等价物而使交换的效率得到提高, 信用涉及交易的安全 和效率。
可以直观地发现人类生活需要秩序并致力于秩序的生成。对于人类生活为什么需要秩序 这一问题, 学者们做了不同的分析。
美国社会学家库利将秩序与自由相联系。库利对自由的定义是/ 获得正确发展的机会0, 而/ 正确发展就是朝符合我们理性的理想生活发展0。/ 因此, 任何一个人, 在他的各个发展阶 段, 都可以按照他周围环境有利于个人发展的完满与和谐程度, 而被称为是自由的或是不自由 的0。这样的自由显然被库利作为终极价值来看待: / 所有社会组织 ) ) ) 政府、教会、企业等除 了增进人类自由以外不应该再有别的功能。如果它们没有在总体上增进人类的自由, 它们就 违背了正义, 从而也就需要改造0。/ 自由只有通过社会秩序或在社会秩序中才能存在, 而且只 有当社会秩序得到健康的发展, 自由才可能增长。只有在构造较为全面和较为复杂的社会秩 序中, 较高层次的自由才有可能实现, 因为没有别的途径为众多的人提供有利于自己和谐发展 的机 会0 。lz
此外, 人类生活中的科学、艺术甚至婚姻也都取决于稀缺这一人类生活的基本事实。科学 作为求真的智识活动, 针对的是人的无知, 而无知意味着人类知的有限即知识的稀缺性 ) ) ) 假 使人类无所不知, 科学必不存在; 艺术作为人类求美的活动, 针对的是可审美物的不足, 即既有 的艺术品的稀缺; 应该被看作是关于婚姻当事人的投资与收益制度的婚姻制度, ly 实际上也 就是一种关于交换的制度因而同样是以稀缺为前提的。
法的确定性及其相对性
) ) ) 从人类生活的基本事实出发
李 琦X
内容提要 法的确定性由法的外在确定性和内在确定性构成。法的外在确定性指法 为人类提供秩序化的、有序性的社会生活。法的外在确定性是法的功能所在, 是法的 首要价值。这是由资源稀缺这一事实所决定的。法的内在确定性指法自身的确定 性, 包括法作为社会规范以明确性、普遍性和强制性为特征, 以及法以行为为对象。 法的内在确定性是法的外在确定性得以实现的前提。法的确定性的相对性在法的外 在确定性和法的内在确定性两个方面都存在着。这是由人的需要的某种不确定性、 客观世界的确定性和不确定性的并存、法实现确定性的能力的有限所决定的。法的 确定性问题同时涉及了关于法律的三个元问题。 关键词 秩序 法的确定性 规则 权力 相对性
麟译, 商务印书馆 1986 年版。 Á 这方面最近的一个典型例证, 可见强世功: 5科斯定理与陕北故事6, 5读书6 2001 年第 8 期。
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强制性解决也成为必然。在另一些时候, 即使自愿的交换即协商是可能的, 也会因为成本的高 昂而需要权利的代理与维护, 政府因此产生了。lu 正是由于稀缺, / 每个社会必须发现决定如 何分配利益及成本的方法, 这分配的过程就是政治0。lv 当拉斯维尔明确地将政治作为对以尊 严、收入和安全为代表的价值的普遍性分配, 并认为政治学是对权势和权势人物的研究时, lw 当伊斯顿将政治界定为/ 对一个社会进行的权威性的价值分配0时, lx 实际上也就是承认了政 治乃是在稀缺的背景下通过公共权力实现对稀缺资源的配置, 这已经是明显地隐含了对政治 与资源的稀缺之间的逻辑关联的判断。
/ 当一些个人或集团关于被认为宝贵的东西的分配方式发生争执时, 以 及当这些 争执无法 通过私人 磋商的某 些惯 常程序使双方满意而得到解决时, 一项有社会权威为其后盾并由社会承认其有权威的政策就被宣布出来0 。 ly 参见苏力: 5/ 酷0 ( cool) 一点6 , 5读书6 1999 年第 1 期。 lz [ 美] 霍顿#库利: 5人类本性与社会秩序6 , 包一凡、王源译, 华夏出版社 1999 年版, 第 12 章/ 自由0 。 l{ [ 德] 赫费: 5政治的正义性 ) ) ) 法和国家的批判哲学之基础6 , 庞 学诠、李学 林译, 上 海译文出 版社 1998 年版, 第 29 页。
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理学家弗洛伊德和马斯洛的研究成果。l| 此外, 博登海默还认为, / 秩序因素也可能具有审美 成分, 这种成分相对地表现在对艺术中的对称和音乐中的旋律的欣赏0; 并且, / 对秩序的探求 具有一种精神( 智力) 要素, 这种要素 的产生主要不 是心理上的, 但植根于人 类思维的结构 中0。l} 博登海默似在不经意间揭示了秩序与人类对真、善、美的追求之间的内在关联: 求真的 智识活动需要秩序, l~ 求美的艺术也离不开秩序, mu 在交互关系中以/ 相当稳定的决定0 来确 定权利与义务关系所表明的秩序则与善相关联。
本文的立场是: 从人类生活的基本事实出发所进行的观察可以证明法的确定性的存在以 及这一确定性的相对性, 仅仅看到法的确定性而无视其相对性, 或者由于某种不确定性的存在 而从根本上否定法的确定性, 都是不可取的和有悖于法的客观状况的。
如同富勒在论及法的道德性时, 区分了法的外在道德和法的内在道德一样, 本文认为, 法 的确定性由法的外在确定性和法的内在确定性所构成。法的外在确定性指法为社会生活提供 稳定性、一致性、连续性、可预知性等, 即为人类提供秩序化的、有序性的社会生活。法的外在 确定性是法的功能所在, 是法的首要价值。法的内在确定性指法自身的确定性, 包括法作为社 会规范以明确性、普遍性和强制性为特征, 以及法以行为为对象。法的内在确定性是法的外在 确定性得以实现的前提。法的确定性的相对性在法的外在确定性和法的内在确定性两个方面 都存在着。¾