第一章 法的概念

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法的本源 (1)神意论。法即神意。天主教会主张“法是上帝的意志”。
(2)理性论。法是理性。——古罗马西塞罗：“法就是最高的理性，并且 它固植于支配应该做的行为和禁止不应该做的行为的自然之中。当这种 最高的理性，在人类的理智中稳固地确定和充分地发展了的时候，就是 法。”
（3）公意论。法是公共意志或共同意志。——卢梭说法是公意的宣告。 （4）权力说。法即权力的表现或派生物。——美国法人类学家霍贝尔说： “法是这样一种社会规范，当它被忽视或违反时，享有社会公认的特许 权的个人或团体，通常会对违反者威胁使用或事实上使用人身的强制。”
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1.1.4 广义的法律和狭义的法律
广 义 的 法 律 狭 义 的 法 律
宪 法
法律
行政法规
地方性法规
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1.2
法（不同于其他上层建筑现象）的基本特征
（1）法是社会 规范 ①告诉人们可 以做什么，不 可以做什么 ②对事不对人 ③反复适用
1
法是调整人的行为 的社会规范
（2）人的 “行为” 或“社会 关系”是 法调整对 象
2）法的僵化性表现为：法律在内容上具有概括性和一般性，表达形式 上具有简要性与抽象性，在适用时又必须是相对稳定的，而法律被具体 适用的对象总是具体行为或事件，它们总是千姿百态、变幻无穷的，法 律规范从概括性、一般性、抽象性的特点中派生出僵化的一面。因而， 当面对具体个案时，它就有可能成为非正义的、僵化的规则。
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2、执行社会公共事务
⑴维护人类社会基本生活条件； 如食品卫生、环境保 护、交通安全等 ⑵维护生产和交换秩序； 如公司法、保险法、合同法 等 ⑶组织社会化大生产； 如水利、能源、交通、宇航等 方面的法律 ⑷确定使用设备、执行工艺的技术规程，以及有关产 品、劳务、质量要求的标准，以保障生产安全，防止事故， 保护消费者的利益； ⑸推进教育、科学、文化的发展。 如义务教育、商标、 专利、著作权、科技进步等方面的法律。
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1.4.2 法的规范作用
1. 告示作用
昭告天下，表明国家支持什么，反对什么，鼓励什 么，禁止什么。
2. 指引作用
确定性指引 不确定性指引
通过规定义务 通过规定权利
3 .评价作用
法作为一种行为标准和尺度，具有判断衡量人们行为的作用。
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4. 预测作用
人们可以根据法律的规定，预先知晓或估计到人们相互间将如何 行为，特别是国家机关及其工作人员将如何对待人们的行为，进而根3.2 法的内容由统治阶级的物质生活 条件决定（规律性）
社会物质生活条件是国家意志内容的 最终决定因素，它是法的深层次本质。
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1.3.3 经济以外因素对法的影响
经济以外因素，如政治、思想、道德、文化、历 史传统、民族、宗教、习惯等，对法所体现的国 家意志也有影响。 法和上述这些因素在经济因素起最终决定作用的 条件下相互作用。
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1.3 法的本质
1.3.1 法是国家意志的体现 1.3.2 国家意志内容的最终决定因素 ——社会物质生活条件 1.3.3 经济以外因素对法的影响
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1.3.1 法是统治阶级意志的体现
u 法是统治阶级意志的体现——法的意志性 u 法是“统治”阶级意志的体现——统治阶级的意志 u 法是统治“阶级”的整体意志的体现——整体意志 u 法是“被奉为法律”的统治阶级的意志——程序性
第一章 法的概念
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1.1 法的定义
法、法律的词源和词义 非马克思主义定义 马克思主义定义 广义的法律与狭义的法律
2
1.1.1
&中文中的“法”
法、法律的词源和词义
3
廌 獬豸
4
• 皋陶（gāo yáo）
5
•
西方正义女神Justitia
天平
宝剑
蒙眼布
6
& 在西文中，除英语的 Law 和汉语 的法律对应外，欧洲大陆各民族语 言中，都用两个词分别表示法和法 律。 & 表示“法”的词兼有“权利、公平、 正义”，指永恒的、普遍有效的正 义原则和道德公理；-----自然法 & 表示“法律”的词则指由国家制定 和颁布的具体规则。-----社会法 & 法律是法的表现形式。
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1.4 .4 法的局限性 （一） 法的局限性的表现
1、法只是许多社会调整方法的一种
2、法律并不能有效地干预或解决所有的社会问题
如友谊问题、信仰问题、婚外恋问题等
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3、法律具有保守性、僵化性和限制性
1）法的保守性表现为：法的稳定性与易变、多变的社会生活总是产生 矛盾和冲突，因而出现“时滞”问题。
马克思主义的定义
法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活 条件所决定的统治阶级（在阶级对立社会）或人民（在社会主义社会） 意志，以权利和义务为内容，以人的行为及行为关系为调整对象，以确 认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目 的的行为规范体系。 该定义的特点： （1）揭示了法与统治阶级的内在联系。 （2）揭示了法与国家之间的必然联系。 （3）揭示了法与物质生活条件的因果联系。 （4）揭示了法的主要目的、作用和价值。 （5）揭示法的主体内容和调整机制。
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1.1.2
非马克思主义的定义
主要是从法的本体、法的本源、法的作用三个角度下定义
法的本体 （1）规则说。法即规则。管仲：“法律政令者，吏民规矩绳墨也。” 新分析实证主义者哈特。 （2）命令说。法是主权者的命令。英国的霍布斯以及分析法学派的鼻 祖奥斯丁。
（3）判决说。法即判决。美国的格雷：“法只是指法院在其判决中所 规定的东西。法规、判例、专家意见、习惯和道德只是法的渊源。当法 院做出判决时，真正的法才被创造出来。” -----法官造法
3）法的限制性表现为：法为维护某种秩序而对人们的行为所施加的约
束，有可能转化为限制人们进行有益的创新和改革的枷锁。
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4、法的运行成本巨大 1）立法成本 2）执法成本。法律是通过法定程序经由大量的人力、物力来执行的， 这就会引起法律执行的成本问题。 3）诉讼成本 包括公共成本和私人成本
5、法律作用的充分发挥依赖一系列社会条件
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（二） 法律对于推进文明建设的作用
1、法对物质文明具有直接或间接的促进或推动作用
如财产法律制度、契约法律制度、知识产权法律制度
2、法对精神文明的作用是多方面的 1）法是道德的最底线 2）通过惩恶扬善，弘扬社会正气，改善社会风气。如 对见义勇为行为的表彰。
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3、法对政治文明的作用是特别显著的 1）法制建设本身就是政治文明建设 2）在现代政治文明建设中，法以保障基本人权和约束公 共权力为价值追求。 4、法对生态文明的作用主要体现于现代的环境与 资源保护法
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1.4 法的作用
1.4.1 法的作用的概念
法的作用，表现为法对人的行为及社会 关系所产生的影响。
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法的作用的分类
1、根据人们的法律期待与实际效果之 间的区别或差别
预期作用 实际作用
积极作用
2、根据法的社会意义
消极作用
3、按照法作用于人的行为和社会 关系的形式与内容之间的区别
规范作用（手段） 社会作用（目的）
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法的作用
（1）正义论。认为法是正义的工具。 亚里士多德说：“要使事物合于正义，须有毫无偏私的权衡，法恰恰 是这样一个中道的权衡。” 古罗马的塞尔苏斯说：“法是善良公正的艺术。”
（2）社会控制说。法是社会控制的形式。——庞德。
（3）事业说。富勒：“法是使人们的行为服从规则治理的事业。”
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1.1.3
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成文法 法律的国家性 制定、认可、
2
习惯、判例法
法是出自国家的 社会规范
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（1） 与道德、 宗教和 习惯的 区别
3
法是规定权利和 义务的社会规范
（2）法属 于“应然” 的范畴， 与客观规 律不同
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（1）国家的强制力保 证实施 （2）法的强制力，是 从终极意义上讲的
4
法是由国家保证 实施的社会规范
5 .教育作用
1）向人们灌输占支配地位的意识形态 2）对本人的教育 3）对一般人的教育
6 .强制作用
通过制裁行为加强法的权威性。
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1.4 .3 法的社会作用 （一） 阶级对立社会中法的社会作用
1、维护阶级统治
维护统治阶级的阶级统治是法的社会作用的核心。具体可分为以 下几个层次： （1）确认和维护以生产资料私有制为基础的社会经济制度以及 统治阶级对被统治阶级的专政。主要通过宪法、刑法等实现 （2）在阶级社会中，由于被统治阶级的反抗斗争，统治阶级常常 被迫作出某种让步，在自己的法律中作出一些保护被统治阶级个别利 益的条款。这种条款既是被统治阶级斗争的结果，也是统治阶级为了 维护自己的长治久安而暂时缓和阶级斗争的一种措施或让步。 （3）法律也对统治阶级内部个别违法犯罪的成员实施惩罚，这是 为了维护统治阶级的整体利益。
1）良好的政治法律体制 2）良好的法律和法律体系 3）高素质的法律职业群体 4）良好的法律文化氛围 5）良好的物质条件
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（二）对法律调整局限性的认识
1、没有哪一种调整社会关系的手段是十全十美的， 我们所讲的依法治国，不能排除其他调整手段，法律必须 与其他调整手段相配合，才会有好的调整效果。 2、有意识地抑制其副作用。如法律的简单化，不要过 多地强调法律的形式化。 3、当法律调整的副作用不可避免时怎么办？只能两害 选择取其轻。对此，我们应有清醒的认识，对法律的期望值 不能太高。