正当法律程序简史读后感

《正当法律程序简史》读书笔记第一部分：引论，着手处理案件（一）内容概述1法律箴言如同界标一样。

对于一个“首例案件”，一个普通法官对于法律箴言有很大的依赖，而不是案例汇编。

培根的《法律箴言》被判决书中广泛引用，直到二十世纪因为箴言过于简单化，不能表述复杂的法律学说才从法学教育中消退，但由于其浓缩了规则，便于阐述法律原理而在实务中仍然使用着。

法律箴言有正当法律程序、遵循先例等。

2、正当法律程序的发展史。

正当法律程序一词产生于英国，在美国联邦宪法中两次出现，其英国最初含义为“英国人权利”，是一种限制王权、保障人民自由和财产手段，具有程序正当的含义，而有美国发展为限制立法权，向实体正当演绎，在社会经济从所有权---契约----民权的转化进程中，正当法律程序的含义不断扩大了。

全书从“让一个人成为自己的法官”、“剥夺甲方授与乙方”、“剥夺甲方”三个方面探索正当法律程序的含义，很有趣味！3、普通法法官如何处理案件？归纳规则---识别与案件的联系点，不同点。

书用中用一个父子回答为例子说明。

（二）阅读体会与质疑：1正当法律程序，我个人认为就只是一个“程序合法”的含义，没有想到发展成实体正当，普通法人真善于演绎!2、中国有正当法律程序吗？译者认为“在我国，学术界对正当法律程序的研究尚示展开，更未将其上升到宪政层次加以研究”，是译者的初衷；我认为我国《宪法》第条和《立法法》关于立法权限的划分，包含了正当程序的含义，只是学者没有运用本词解释；3、关于法律箴言的运用，我发现张明楷的《刑法格言的展开》就是很意义的尝试，让我受益非浅，看来中国的学者已开始了法律箴言的研究与运用了：4、本节中“小孩子们说，你让他去做吧”，这句话即使联系上下文也不能理解。

例如，LID-DOG在中文中应译为“领头羊”而不是“领头狗”，中国人从历史上一般养一只狗。

本句应当转化而不是直译呢？第二部分判例一让一个人成为自己案件的法官——程序的正当性（一）内容概述1、一部法律可以让一个人成为自己案件的法官？不能，因为利益冲突让人失去公正，不能作出公正判决。

用现代的法律术语就是回避，而这一观念的形成过程确是十分的复杂，在普通法的历史上是重大的宪政要素。

2、英国关于能否成为自己法官的历史发展英国利特尔顿在一本土地法的小书中提到：庄园主可以对牲畜侵权进行罚款，这可能出现侵权为半便士而处理100磅, 这样违背理性的情况发生；1610年博纳姆医生无证执业案中，皇家医学会可以对于无证执业者处罚，但一半的罚金可归医学会，柯克评述认为是不公平的，所以医生胜诉了；即使是国王, 也不能成为自己案件的法官。

他进一步引申：“因为当一部议会的法律与依普通法而获得的权利和理性相悖、矛盾，或者不能实现时，将受普通法支配并判决这样的法律无效”，那么这样的话是不是“违宪审查权”？不是，法院对于王权、立法权的限制没有发展成为违宪审查权。

3、美国关于能否成为自己法官的历史发展美国为了降低政府成本，治安法官的工资来源于罚款；直到1928年才予以废除，但美国由马歇尔大法官以违背正当程序的名义，发展成为违宪审查权，具有了实体性的意义。

（二）阅读体会与质疑1、法律研究的历史视角法律有自己的历史，一项回避法律原则的确立是数个世纪斗争的结合，是人类理性的完善过程，让每一个人更加自觉地遵守它。

在现代社会中，法治国的衡量不是法律的完善与否，单从这一角度来说，落后国家因为移植而法律制度更加完善，但法律的土壤不厚，没有法律的历史，不懂得价值的珍惜，所以才没有实现法治国。

2、法治的前提是法官，特别是保障法官独立行使审判权的落实。

如何保障法官独立？美国约瑟夫。

斯托里在《怎样保证法官的独立》中指出：法官由总统任命，终身任职，独立行使审判权，任期内薪水不减。

我认为这是有效的落实方式，而我国的法官要审判独立，可是经费与工资不是地方所发，如何保证？3、受权利制衡的观念下，有人认为，人民检察院是国家的法律监督机关，那么他有权利就太大了，应当设立监督检察机关的机关，陷入循环监督的理论中。

如果读一下汉密尔顿《法院是危险性最小的部门》的文章，就没有顾虑了！4、质疑。

对医生案例中利特尔顿感评述时“一个人做错了事，他竟然成为自己案件的法官”，书中的多次提到，但从人称关系上说，我怎么也不能理解！第三部分判例二剥夺甲方而授予乙方-----意义不明确的范式一、内容概述：1、溯及力激进者认为普通法除了一个法律大汇总外什么也不是，边沁比喻为“为惩罚将来不喜欢的狗”而定的，溯及力本身就不是普通法的法律概念，因为普通法以“人的理性” 进行判决。

在美国，宪法明文规定禁止法律的溯及力，但最初的含义为刑事，后扩大到其他域。

读本章节有点晕，这与论题有什么关系？接着讲侵犯私人契约自由的法律，成为自己案件的法官；剥夺甲方授与乙方的法律什么关系；因为萨谬尔.蔡斯法官在“考尔德诉布尔”就是这样论述的，说这些都是违背理性与正义的。

2、“剥夺甲方而授予乙方”美国宪法明文规定了正当程序和剥夺条款，剥夺甲方的范式违背了正当程序，所以违法或者无效的。

随着美国司法审查权的建立健全，在“威尔多森诉利南”案中，为是立法机关侵犯了“三权分立”制度而无效的。

这个范式的发展从程序上到了实体方向发展。

二、阅读体会与质疑1、对普通法读物的体会。

普通法法学家好像是一个个的老太太，只是唠唠叨叨地讲故事，读这一章时你就能领教了，你永远不能知道他的故事从何开始，从何时结束。

我读《普通法的历史》，读了一遍与没有读完全一样！又读朱苏力（好象是）的《普通法其实不普通》，把此文当成导读后才弄清了。

这次研究的是正当法律程序，本章节却从“溯及力”开始，到正当程序的实质内容结束，至于中间讲的是什么内容，还要进行总结，如果不是段落大意、中心思想那点小学语文知识，读了就象没有读！普通法学家好像是一个个文人，又象诗人，在法律这么严肃的问题中还常用比喻，甚至类比，他们把不相干内容说得很相关，而且他们的思路总是跳跃着；普通法学家又好象是一个个历史学家，总要从案例说些，分析前人观点变化的过程，有点代圣人立言的味道。

而且很少下定义，概括要点，让人不留心就一无所得！20094第四部分判例二剥夺甲方而授予乙方----经济意义上的的实体正当程序一、内容概述：1、在不干涉的全盛时期，本范式是反对管制立法的武器。

案例一：1905年艾夫斯诉南方巴法罗案，判决宣布纽约《劳工赔偿法》无效，理由无过错无责任，要赔偿就是剥夺甲方；案例二：阿肯色州铁路部门侵权赔偿规定，判决宣布无效，是剥夺甲方的范式；案例一：1923年，阿德金斯诉儿童医院，判决宣布最低工资规定无效。

2、范式的发展。

正当程序的经济学内容转移到剥夺部分的研究上，休斯法官比喻为“或者颁布一部法律规定低于六英尺的人不能销售杂货”一样，政府的专断行为违背理性，违背契约自由、自由，违背正当程序，而到了三十年代，经济正当程序各其他限制经济管制的学说已经成为一个政治问题。

3、范式的衰落。

罗斯福新政后，提出了法院改制计划以推进政策实施，法院做出了妥协。

代表案有美国诉卡罗林新产品公司案中，法院米用了“推定有关支持立法判断的事实存在” 并把举证责任转移到反对者身上，从而使管制立法享受了“假定合宪”的礼遇。

违宪法审查权也改变了方向，出现了审查的双重标准。

二、阅读心得与质疑：1范式的发展与演变，是自由经济观与积极干预观念的改变，是法律与政治斗争的结果，体现了法律的发展艰难历程。

2、本章节的行为进一步体现了普通法学者的特点，从案例分析入手，结合历史社会情况阐明。

让人看见法律保守性的一面，和法律适应社会被动的一面。

3、司法的保守性，才能体现司法独立性；与时俱进不是法官的素质，而是政治家的素养。

保守性是社会稳定性的要求。

第五部分判例三剥夺甲方----非经济的实体性正当程序一、内容概述：1禁止身材矮小者经营杂货的范式的含义。

本范式将重点放在了剥夺上，它剥夺了矮人的经商机会，不利于市场的参与者和消费者，不正当地剥夺了人的自由。

2、剥夺甲方范式在非经济领域的运用。

1963年，最高法院支持了只有律师才能从事催债业务的法律；1965年，在“格里斯沃尔德诉康涅狄格”案中，最高法院宣布一部州法律无效（关于禁止人工堕胎的法律）；1919年，禁止小学教授外语课程的判决，表现了法院承担维护人从自治的使命，而且在“剥夺”的内容上不断扩张，而在具体的处理上，州法院的理由为侵犯平等权，而联邦法院为违反正当程序。

3、正当法律程序的发展变化过程。

正当程序产生了800多年，而内容不断丰富，从形式与实质两方面发展，成为“防止专断”的工具，特别在对行政行为目的的审查方面，很有特色。

二、阅读心得与质疑1、法律之发展。

在一个基于先例的制度中，没有什么东西真正地消除过。

正当法律程序这个原则就是这样发展的，不断加入了新的内容，也许所有普通法的体系也是这样形成的。

而大陆法系中，先创立属概念后有种概念，而形式上的完善是否造成了实质上的不完善呢？2、中国法治建设两张皮的解决办法。

中国法院的判决很少有学者的研究，而学者的法学理论有司法实践中很难运用，除非法律修改的全盘纳入，渐进与顿进各有利弊，而每一个的生活确是联系的，是不是可以借鉴普通过。

第六部分结论：正当法律程序--- 程序与实体一、内容概述1、正当法律程序在不断发展的历史中，新的内容不断加入，使这一法律概念仍然鲜活。

2、让一个人成为自己案件的法官的范式发展。

1970 年戈德伯格诉凯利一案中，最高法院判决阐明不听证就是自己法官的形式，同时说明福利权益是一种新的财产权权益。

本范式永远作为程序公正的捍卫者。

3、剥夺甲方授予乙方范式的发展。

本范式从程序和实体上质疑过“管制立法”，但现在的重点则是剥夺。

有的地方法院拒绝管制剥夺的主张，认为所主张的权利始终不存在。

1967年夏威夷土地改革法的判决中，联邦最高法院认为该行为与“公共目的相关”所以是合法的。

4、剥夺甲方范式的发展。

范式没有形成箴言，因为在产生时法律箴言已不再流行。

本范式适用于非经济领域内，例如关于堕胎、隐私权的保护等问题，法官力图寻找判断专横的标准。

5、那些曾经是正当程序的问题，现在认为是“剥夺问题”或者“平等问题”。

二、阅读体会与质疑1、快乐阅读。

本章节的行文仿佛是诗一样的语言写成，如果有时间的话，我要进行全部背诵。

2、阅读方法。

本书阅读可以从本章节开始，采取“倒拨皮”的方式可能提高效率；也可将阅读本章后阅读相关内容，加深对于每一个范式的准确把握。

但是，本章绝不是前面内容的总结，而且是进一步的引申。

特别是要体会普通法的思维方式之妙，对于前面部分绝对不忽略。

3、对于法律解释方法的启示。

在我国大部分的法学家所进行的就是法律解释工作，特别注重立法目的的说明，不重视法律含义的通常解释，特别是社会发展对于法律含义的变化，不能实现法律的与时俱进。