《担保法》第三十五条
论轮候抵押201205
论“轮候抵押”天亿张文骞摘要：抵押是一项重要的担保物权制度，在保障债务履行及市场融资方面发挥着重要作用。
因为《担保法》禁止超额抵押，故常常会出现一个抵押物担保了一笔债权后，就不能再设置抵押，不能物尽其用。
《物权法》没有明确支持超额抵押，但相关规定让超额抵押可以操作。
本文在《物权法》废弃超额抵押禁止性规定的基础上，主张尊重当事人意思自治允许重复、超额的设定抵押，即“轮候抵押”，以充分发挥抵押物的最大价值，满足市场需求。
并呼吁各部门予以配合实施，使号称“担保之王”的抵押名符其实，在我国经济生活中广泛运用。
关键字：轮候抵押超额抵押余额抵押重复抵押抵押登记一、我国运用抵押担保的状况1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百一十五条规定，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。
1995年《担保法》第三十五条规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。
财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。
因为上述两规定，超额抵押在我国被禁止，余额抵押被认可。
为了做到抵押财产的价值始终大于被担保的债权，登记部门在办理抵押权登记时强制当事人对抵押财产进行评估，甚至要求每年评估一次。
还由于抵押物多不可分开，不便辨别已设置抵押部分与未设置抵押部分，故登记部门往往要求抵押人取得前一债权人的同意才将余额部分再作抵押登记。
在此背景下，抵押担保的交易成本极大，严重限制了市场交易，号称“担保之王”的抵押远远没有“保证” 在我国经济生活中运用广泛。
2000年《担保法司法解释》第五十条和第五十一条规定，“抵押物的价值在抵押权实现时确定”、“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力”。
对不符合市场发展的民通意见禁止重复抵押和担保法禁止超额抵押的规定进行了一定的矫正。
在此情形下，有的登记部门放松了对抵押物评估的要求，对抵押担保少于运用的尴尬状况有所缓解。
担保公司的管理制度
担保公司的管理制度第一章总则第一条为规范担保公司的管理行为，加强内部监督和风险管控，保障公司及客户的合法权益，根据《担保法》、《公司法》等法律法规，制定本制度。
第二条本制度适用于担保公司的所有经营活动和管理行为。
第三条担保公司应当遵守国家法律法规，依法合规经营，保持良好的社会声誉。
第四条担保公司应当坚持风险管理和合规经营的原则，实行科学、有效的内部控制，防范各类风险。
第五条担保公司应当建立健全内部管理机制，规范管理行为，注重人才培养和队伍建设，不断提高管理水平和能力。
第六条担保公司应当建立健全董事会和监事会，实行民主决策和有效监督。
第七条担保公司应当建立健全社会责任体系，履行社会责任，促进社会公平、正义和和谐发展。
第八条担保公司应当建立健全对外公告和信息披露制度，主动接受社会监督。
第二章组织机构第九条担保公司应当建立健全规范的组织结构和职责分工，明确各级管理人员的权利和责任。
第十条担保公司应当设立董事会和监事会，依照公司法的规定，实行有效的决策和监督。
第十一条担保公司应当设立总经理办公会，由总经理召集，负责日常管理。
第十二条担保公司应当设立各类部门，明确各部门的职责和权限。
第十三条担保公司应当建立健全内部稽核和风险管理机构，独立行使职责，有效监督公司经营和管理活动。
第十四条担保公司应当建立健全人力资源管理机构，负责员工的招聘、培训、考核和激励等工作。
第十五条担保公司应当建立健全合规和法律事务管理机构，及时跟进国家法律政策及行业风险动态，提供法律咨询和合规指导。
第三章内部控制第十六条担保公司应当建立健全内部控制体系，既要有保障公司利益的预防措施，又要有保障客户利益的措施。
第十七条担保公司应当建立健全风险管理制度，包括市场风险、信用风险、流动性风险等方面。
第十八条担保公司应当建立健全内部审计机制，定期对公司经营和管理活动进行审计和评估，发现问题及时处理。
第十九条担保公司应当建立健全信息披露和沟通机制，保证信息的真实、准确和及时发布。
担保法全文
中华人民共和国担保法(1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过)中华人民共和国主席令(第五十号)《中华人民共和国担保法》已由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议于1995年6月30日通过，现予公布，自1995年10月1日起施行。
中华人民共和国主席江泽民1995年6月30日目录第一章总则第二章保证第一节保证和保证人第二节保证合同和保证方式第三节保证责任第三章抵押第一节抵押和抵押物第二节抵押合同和抵押物登记第三节抵押的效力第四节抵押权的实现第五节最高额抵押第四章质押第一节动产质押第二节权利质押第五章留置第六章定金第七章附则第一章总则第一条为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法。
第二条在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。
本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。
第三条担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。
第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。
反担保适用本法担保的规定。
第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。
担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
第二章保证第一节保证和保证人第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
第七条具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。
第八条国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
第九条学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
第十条企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
中华人民共和国担保法解释
中华人民共和国担保法解释中华人民共和国担保法解释《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》已于2000年9月29日由最高人民法院审判委员会第1133次会议通过，现予公布，自2000年12月13日起施行。
2000年12月8日为了正确适用《中华人民共和国担保法》(以下简称担保法)，结合审判实践经验，对人民法院审理担保纠纷案件适用法律问题作出如下解释。
一、关于总则部分的解释第一条：当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。
第二条：反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。
反担保方式可以是债务人的抵押或者质押，也可以是其他人的保证、抵押或者质押。
第三条：国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定担保的，担保合同无效。
因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。
第四条：董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务担保的，担保合同无效。
除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。
第五条：以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。
以法律、法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。
第六条：有下列情形之一的，对外担保合同无效：(一)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;(二)未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人担保的;(三)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务担保的;(四)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人外汇担保的;(五)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。
但法律、法规另有规定的除外。
《担保法》和《物权法》中有关抵押权区别论文
《担保法》和《物权法》中有关抵押权的区别摘要：抵押是《担保法》和《物权法》的重要内容。
在现实生活中抵押又是债权实现的重要途径，在经济高速发展的当代中国，抵押的情况比比皆是，随之产生的各种抵押法律问题不断涌现。
而《担保法》由于规定的不完善，已不能很好地调整在资金融通、商品流通和债权实现中出现的抵押关系。
《物权法》是中国法律制度不断完善的过程中一个重要的里程碑，它“通过明确国有财产和集体财产的范围，国家所有权和集体所有权的行使，加强对国有财产的保护，以巩固和发展公有制经济；通过明确私有财产的范围，依法保护私有财产，以鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，对于从民法角度坚持社会主义基本经济制度，具有深远的意义”。
关键词：抵押抵押权担保债权人债务人通过对《担保法》和《物权法》的研读，对于它们的区别总结有以下几点：一、关于抵押《物权法》第179条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
”这看起来和《担保法》的规定没有太大的出入，但《物权法》中规定了不但是债务人不履行到期债务时，债权人对该财产优先受偿，而且还添加了“发生当事人约定的实现抵押权的情形”，这种情形的添加更加保证了债权的实现，保障了债权人的合法权益。
在实际情况中，债务人不履行到期债务往往是因为经营不佳导致没有能力清偿债务，但如果当事人可以约定抵押权的实现，债权人就可以从自己的合法利益出发约定相应的抵押权实现的情形，从而更好的保障自己的合法权益不受损害。
二、《物权法》扩展了可以抵押的财产范围《物权法》第180条和《担保法》第34条对可抵押的财产的范围的规定看起来是大同小异，仔细分析一下，就会看到其存在着本质区别。
《物权法》第180条第一款第七项的规定是：“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”，而《担保法》第34条第一款第六项的规定是：“依法可以抵押的其他财产”。
担保法中的担保责任转移与解除
担保法中的担保责任转移与解除担保法是保障债权人权益、维护债务安全的重要法律法规。
在担保法中，担保责任的转移与解除是一个关键的议题。
本文将从担保责任的转移和解除两个方面进行分析，并结合相关案例进行深入探讨。
一、担保责任的转移担保责任的转移是指担保人对主债务人的债务承担责任的过程。
在担保法中，担保责任的转移可以通过担保合同的约定、法律规定或者行为实施等途径进行。
首先，担保合同的约定是担保责任转移的常见方式。
根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，担保合同应当明确约定担保责任的范围、期限、方式等内容。
例如，甲公司与乙银行签订了担保合同，约定甲公司在债务履行期间内对乙银行的债务承担连带担保责任。
在这种情况下，担保责任的转移是通过双方的约定实现的。
其次，法律规定也是担保责任转移的重要依据。
根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，当债务人违约时，债权人有权要求担保人履行担保责任。
例如，甲公司与乙银行签订了担保合同，约定甲公司对乙银行的债务承担连带担保责任。
当甲公司未能按时履行债务时，乙银行可以依法要求甲公司履行担保责任。
最后，担保责任的转移还可以通过行为实施来实现。
例如，当债务人发生破产、死亡或者失踪等情况时，根据《中华人民共和国担保法》第二十七条的规定，债权人有权要求担保人履行担保责任。
在这种情况下，担保责任的转移是通过债权人的行为实施来实现的。
二、担保责任的解除担保责任的解除是指担保人不再对主债务人的债务承担责任的过程。
在担保法中，担保责任的解除可以通过主债务履行、担保合同解除、担保人申请解除等方式进行。
首先，主债务履行是担保责任解除的常见方式。
根据《中华人民共和国担保法》第三十三条的规定，当主债务人按照约定履行债务时，担保责任同时解除。
例如，甲公司与乙银行签订了担保合同，约定甲公司对乙银行的债务承担连带担保责任。
当甲公司按时履行债务时，担保责任即解除。
其次，担保合同的解除也是担保责任解除的一种方式。
原《担保法司法解释》35条修改后的理解
原《担保法司法解释》35条修改后的理解《最⾼⼈民法院关于适⽤<中华⼈民共和国民法典>有关担保制度的解释》第35条规定：“保证⼈知道或者应当知道主债权诉讼时效期间届满仍然提供保证或者承担保证责任，⼜以诉讼时效期间届满为由拒绝承担保证责任或者请求返还财产的，⼈民法院不予⽀持；保证⼈承担保证责任后向债务⼈追偿的，⼈民法院不予⽀持，但是债务⼈放弃诉讼时效抗辩的除外。
”在起草本解释征求意见过程中，有专家提出，如果保证⼈不知道或者不应当知道主债权诉讼时效期间届满，这时保证⼈提供保证或者承担保证责任，除⾮债权⼈能够证明，即使保证⼈知道了主债务已经超过诉讼时效期间，保证⼈仍然愿意承担担保责任或者提供保证，否则就属于保证⼈被欺诈，或者保证⼈⾃⼰重⼤误解，此时应该⽤欺诈或者重⼤误解制度处理，⽽不是原《担保司法解释》规定的“以超过诉讼时效为由抗辩的，⼈民法院不予⽀持”。
专家对原《担保司法解释》第35条保证⼈对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供担保的，⼜以超过诉讼时效为由进⾏抗辩的，⼈民法院不予⽀持。
提出的修改意见是正确的。
在主债权诉讼时效期间届满后债权⼈仍然要求保证⼈提供保证或者承担保证责任，那么债权⼈就应当向保证⼈如实告知主债权的诉讼时效已经解届满的事实，否则，就构成欺诈。
如果是主债务⼈主动找的保证⼈，那么主债务⼈也应当如实告知主债权的诉讼时效已经解届满的事实，否则，也构成欺诈，因为主债务⼈在⾃⼰已经享有诉讼时效届满的抗辩权⽽本⼈不⾏使的情况下，还要求保证⼈为⾃⼰的债务提供担保，当然构成欺诈。
上述两种情况，保证⼈的保证⾏为都属于被欺诈，享有法定的撤销权。
《新担保司法解释》采纳了专家的意见，强调此种情况下保证⼈承担保证责任的前提是其“知道或者应当知道”主债权诉讼时效期间已经届满。
这样修改，既继受了原《担保司法解释》的合理内容，保持了审判思路的连续性，⼜与时俱进地对原《担保司法解释》进⾏了完善，对不符合保证⼈的真实意思表⽰的保证⾏为予以否定评价，使该条规定更加符合意思表⽰的原理，更加符合担保的原理，更能公平保护保证⼈和债权⼈的合法权益。
论述《物权法》对担保物权制度的规定
论述《物权法》对担保物权制度的规定比较《物权法》和《担保法》可知，《物权法》对先前的担保制度做了大量的修改和创新：立法价值更注重当事人间的意思自治、同时引入浮动抵押、最高额质权等新担保形式等等，其意义是重要而进步的。
但是《物权法》并非尽善尽美：对原《担保法》解释中诸如独立担保、抵押权转让等制度的舍弃过于轻率，破坏了立法的初衷，不得不说是《物权法》的漏洞所在。
标签：浮动抵押浮动抵押固定化独立担保最高额质权2007年3月，《物权法》正式通过。
在其总共247条中，仅担保物权一编就占到了71条，可见担保物权制度在其中的重要地位。
深入分析《物权法》，其中的确对《担保法》做了大量的删减、修改和创新；大到立法价值的转变，小到担保标的范围的扩大，可以说《物权法》对担保制度做了很大的突破和进步。
一、《物权法》对担保制度的修缮1.立法价值的转型先前的《担保法》明确限定担保财产、价值大小、实现担保的情形等等,力求通过此种法律限制达到保护担保人和债权人的目的；但实践中此类限制却常常反而成为权利的枷锁,不利于权利人主张权利。
《物权法》的立法正是看到了这样的弊病,在诸多方面都变限制为灵活约定：法律不再过多干预,而由理性的当事人通过充分的意思自治予以约定，这样无疑能更好地起到保护当事人权利的作用,也更符合私法的法律价值追求。
具体有以下几个方面:(1)抵押财产的扩展《担保法》第34条：下列财产可以抵押：（一）——（六）依法可以抵押的其他财产。
《物权法》第180条：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(一) —— (七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
以上具体财产种类变化不大，故不赘述。
关键在于各自的最后一条：《担保法》要求的是只有法律规定可以抵押的财产才能用于抵押，而《物权法》规定只要法律不禁止即可以用于抵押;同时《物权法》也把财产范围从所有权扩大到了可以处分的财产权利。
可见《物权法》是真正体现了“法不禁止则可行”的原则，积极提倡担保物权的实施，有利于促进担保物权发展。
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中华人民共和国担保法
第三十五条抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。
财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。
【释义】本条是关于抵押物和其他担保的债权的关系的规定。
抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值，指在设定抵押权时，抵押物所担保的债权不能高于抵押物本身的价值；实现抵押权时，抵押物的价值低于所担保的债权的，超出部分的债权只能作为一般债权，不具有优先受偿的效力。
比如，甲企业的厂房价值200万元人民币，他不能以此厂房向银行抵押贷款200
万元以上的人民币。
然而，现实中抵押物的价值不是一成不变的，多数情况下它会随时间、市场及抵押物自身使用等情况的变化而变化，有时在设定抵押权时，抵押物的价值并不低于其所担保的债权，但实现抵押权时，抵押物担保的债权却超出了抵押物的价值。
比如某企业的房地产在设定抵押权时估价为1000万元人民币，他以此向银行贷款800万元人民币，但实现抵押权时，房地产仅拍卖了750万元人民币，那么，该750万元人民币可以优先偿还银行贷款，另外50万元人民币只能与其他一般债权处于同一偿还顺序。
由于作为抵押物的财产大部分是不动产，具有较高的财产价值，因此，在某些情况下，抵押物的价值大大地高于其所担保的债权。
比如抵押物价值100万元人民币，可抵押人只向债权人借款10万元人民币。
为了更好地发挥抵押物的担保效益，我国担保法允许在抵押物上重复抵押，但各次抵押所担保的债权累计不得超出抵押物的价值。
比如抵押物价值200万元人民币，抵押人可以以该物分几次向银行抵押贷款，比如第一次贷款70万元人民币，第二次贷款60万元人民币，第三次贷款50万元人民币。
重复抵押，不仅可以是以同一抵押物向同一债权人多次抵押，也可以是以同一抵押物向不同债权人分别抵押。
比如以价值100万元人民币的房屋向甲抵押贷款10万元人民币，向乙抵押贷款40万元人民币，向丙抵押贷款30万元人民币。
实践中还有一种情况，即以一物多次或向多人抵押后，抵押人偿还了一部分债权，增大了抵押物的余额部分，此时，因偿还债权所带来的抵押物余额又可作为债权的担保。
比如，甲有一房屋价值100万元人民币，他以该物抵押向乙借款50万元人民币，向丙借款30万元人民币，向丁借款20万元人民币，随后，甲按照合同规定偿还了乙的借款，这时，甲可以再以其房屋向他人抵押担保不超过50万元人民币的债权。
以上我们主要讲了抵押物价值作为常量的运作情况，然而，抵押物的价值是经常变化的，因此，在重复抵押时，应当对抵押物重新估价，尽可能准确地确定抵押物的价值余额，以确保抵押权人的权益。
第五十四条同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：
（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；
（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。
抵押物已登记的先于未登记的受偿。