法的渊源、形式与效力

史的笑柄；另一方面如果不予审理，则无论最高法院还是他
本人将更难以面对国人。本案堪称绝妙的判决就产生于这两
难境界之中。
马歇尔宣布司法审查原则
• 马歇尔首先作了一个试探：要求麦迪逊国务卿解释不发任 命状的理由，被告根本不予理睬。所以马歇尔做出了一份斩 钉截铁而又不需要任何人执行或者“理睬”的判决：“本院 认为，委任状一经总统签署，任命即为作出；一经国务卿加 盖合众国国玺，委任状即为完成。”因此对马伯里的任命有 效；“本院认为：马伯里有权利得到委任状：拒发委任状侵 犯了他的权利，他的国家的法律为此对他提供救济。”最后， 他又话锋一转说，最高法院无权发出法院强制执行令。
伦比亚特区组织法》。前者将巡回法院的数量从三个增加到六个，新增16名法官；又在华盛顿
特区增加了五个地区法院，每个地区还增加一名检察官和一名联邦执法官。后者在人口稀少但
临近首都的各县设立42名治安法官。前者设立的官职都已由忠诚的联邦党人顺利赴任；后者
设立的42名治安法官由于时间紧迫直到3月3日，即亚当斯总统任期的最后一天才予以任命。
马伯里的请求。 由此，开创了美国联邦最高法院审查国会法律的先例。
• （二）法的理论渊源：那些促进立法和法律改革的理论 和哲学原理。
例如科斯定理（ Ronald Coase）指出在交易成本为零 的情况下，无论权利如何配置，产权的初始分配不影响 资源配置的效率。即如果交易成本极低，法律对权利义 务的分配就不大可能对资源配置有重大影响，法律的任 务在于明晰界定产权。
律。通常包括制定法、判例法、习惯法三种。 • 次要的法源是附属性的法源，在诉讼中通常居于次要地
位。次要法源通常包括权威的理论和公认的价值。
主要渊源和次要渊源的关系
• 在一般情况下，主要法源效力高于次要法源，只有在无主要 法源可资援引的情况下，才可以适用次要法源。
• 在特殊情况下，次要法源可以纠正主要法源的失误。这主要 包括两种情况：一是在发生大规模法制中断的情况下，主要 法源失去权威，只能适用次要的法源。二是当个别主要法源 的适用将会产生极不公正的结果时，可以适用次要法源以纠 正主要法源的失误。
法的渊源、形式与效力
第一节 法的渊源
一、为什么要研究法律渊源
• 1，法律渊源的作用——发现法律 • 2，广义的法律渊源——对现实生活中的法的产生起决
定性影响的一切因素 • 3，狭义的法律渊源——对法律适用者具有约束力的法
律规范
二、法的渊源的几种含义
• （一） 法的历史渊源：引起特定法律原则和法律规范 产生的历史上的行为和事件。
押尚未送出的17份委任状，将它们像垃圾一样的处理了。接着，新一届国会于1802年3月8日
成功地废除了《巡回法院法案》，以此削弱联邦司法权。最后，为了防止马歇尔控制的最高法
院的对抗，新国会以法令的形式迫使最高法院从1801年12月至1803年2月关闭了14个月之久。
马伯里诉诸法庭
•
马伯里是被任命为治安法官而又未拿到委任状的人当中
四、主要法源
• (一)制定法 • 制定法(Statute)是有权的机关制定的法律。
– 有权制定法律的机关主要是国家立法机关，但也不尽然。 – 除了国家立法机关以外，国际社会、社会团体也制定自己的法律。 • 制定法的权威直接来自制定法律的机关的权威。
– 在直接民主的地方，制定法的权威来自人民，在实行间接民主的地 方，制定法的权威来自人民选举产生的立法机关。
按照规定，这些任命必须在当天午夜前经参议院同意、总统签署、国务卿盖章后才能生效。马
歇尔国务卿在这天夜里忙得团团转，才最终确认42名法官都已盖章完成了任命手续。但由于
时间仓促，直到第二天仍逊就任美国第三届总统。以他为首的民主共和党对于联邦党人在离任前的做
法十分痛恨。因此一旦权力到手，立即开始回击。首先，杰斐逊立即命令他的国务卿麦迪逊扣
• 这个判决妙处在于：它自认无权却是在有权审查国会通过的法律是否合宪的前提 下作出的。马歇尔在判决中写道：“应该强调的是，确定法律是什么是司法部门 的权限和职责。那些把规则适用于具体案件的人们，必定有必要对规则进行阐释 和解释。假如两个法律相互冲突，法院必须决定哪一个适用。所以，假如法律与 宪法相抵触，假如法律和宪法都适用某一具体案件，法院必须确定，要么该案件 适用法律，而不顾宪法；要么适用宪法，而不管法律。法院必须决定这些相互冲 突的规则中哪一个管辖该案。这就是司法职责的本质。”
的一个。为此，马伯里与其他几个同样没有拿到委任状的人
一起起诉，请求联邦最高法院判令麦迪逊颁发委任状。
•
马歇尔大法官在上任之初的头一个案子就是要直接抗衡
行政权，不难想象他当时处境的微妙和困难：一方面他非常
想利用这个千载难逢的机遇建立联邦最高司法权威，乘机也
教训政治对手。但他也深知如果对方不理睬，判决将成为历
•
显然，他认为宪法是至高无上的、是受人崇敬的，法院只能、只应当服从宪
法，适用宪法，而且法官受命时是要对宪法宣誓效忠的。他就联邦国会立法权的
界线、宪法的最高法律地位、法院何以有审查法律的权力等问题作了长篇的论证，
明确宣布“违宪的法律不是法律”、“阐明法律的意义是法院的职权”。 由此他
得出结论，《1789年司法法》是违宪的，无效的，不能适用于本案，因而驳回了
• （三）法的形式渊源：那些被赋予法律效力和强制力的 具有权威性的某些原则和规范。
• 这是对法律渊源的主要理解，在大部分情况下，人们将 法的渊源理解为形式渊源。例如宪法、民法、刑法等等。
• （四）实质上法的渊源和形式上的法的渊源——指法的 真正来源、根源和发源。
三、法律渊源的类型
• 法律一般渊源通常分为主要渊源和次要渊源。 • 法的主要渊源是法源的主体，是在诉讼中优先适用的法
• 美国1803年的“马伯里诉麦迪逊（Marbury v. Madison）
案确立起了司法审查制度。
权利之争引发最后的任命
•
1800年大选结果，联邦党人约翰·亚当斯总统落选，民主党候选人托马斯·杰弗逊当选。
• 1800年12月，亚当斯总统任命国务卿马歇尔为首席大法官； 与此同时，仍由联邦党人控制
的国会也赶在其任职终了前匆忙通过了两部关于联邦法院组织的法律：《巡回法院法》和《哥