第三章 法律的渊源、形式、分类及效力·教案
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法理学导论 第三章法的渊源与分类.
地方政府规章
省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市、经国 务院批准的较大的市和经济特区所在地的市（《立法法》 通称为较大的市）的人民政府，可以根据法律、行政法规 和本行政区的地方性法规，制定规章。
如：北京市道路交通管理规定 （１９９７年１２月４日市 人民政府第１１０次常务会议通过 ）
（五）民族自治法规
（七）特别行政区的规范性文件
宪法第31条规定：“国家在必要时得设立特别行 政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况 由全国人民代表大会以法律规定”。全国人民代 表大会于1990年和1993年先后通过了《中华人 民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民 共和国澳门特别行政区基本法》，这两部法律分 别于1997年7月1日和1999年12月20日正式 生效。
(一)法律位阶的适用顺序
法律位阶的适用顺序，主要是指在对某一事项的调整，存 在着两个或两个以上不同的法律渊源时，应当适用哪个法 律渊源的问题。在适用顺序上，应当是“下位法优先适用 于上位法” 。
效力优先与适用优先
就我国立法法规定的法律渊源而言，下位法可以是上位法 的实施性规定，如作为法律实施细则的行政法规、为执行 行政法规制定的部门规章等。这种实施性规定与其上位法 的关系，可以概括为效力优先与适用优先的关系。前者即 指“上位法优于下位法”，当二者相冲突时，适用上位法； 后者则指，在二者不冲突时，实施性规定可以优先被适用 和援引。适用优先显然要以效力优先为前提。只有在不冲 突的场合中，才能优先适用这种下位法，因其具有更强的 可操作性。并且，优先适用并不像效力优先那样具有排他 性，即使优先适用实施性规定，也不绝对地排斥其上位法， 如同时援引上位法，并无问题。
国务院批准的较大的市
国务院自从1984年、1988年、1992年和1993年先后批准19个市为较 大的市：唐山、大同、包头、大连、鞍山、抚顺、青岛、无锡、吉林、 齐齐哈尔、淮南、洛阳、重庆、宁波、淄博、邯郸、本溪、苏州、徐州。
法的渊源、分类和效力4
二
法 的 形 式
法的 “样式”
法的 “来源”
（二）当代中国法的渊源
二 法 的 形 式
宪法 法律（基本法律和其他法律） 行政法规 地方性法规 自治条例和单行条例 行政规章（部门规章和地方规章） 国际条约 军事法规和军事规章 特别行政区的规范性文件 经济特区的授权立法
（三）规范性法律文件的规范化和系统化
法 的 渊 源
新版教材的理论
一 法 的 渊 源
法的渊源是由资源、进路和动 因三项基本要素所构成的综合事物。 资源是法形成的原料；进路是法形 成的途径；动因是法形成的动力和 原因。
（二）当代中国法的渊源
一 法 的 渊 源
立法 国家机关的决策和决定 司法判例和法律解释 国家和有关社会组织的政策 国际法
犯罪嫌疑人苏广木是我国公民，无论 其在我国领域内还是领域外犯罪，根据属 人原则，均应适用我国刑法。这点没有异 议，问题是以什么标准来衡量是领域内还 是领域外。当然是以我国刑法的标准来衡 量。刑法第六条第二款规定："凡在中华 人民共和国船舶或者航空器内犯罪的也适 用本法"。我国刑法根据国际惯例，将在 我国登记注册，悬挂我国国旗、国徽或军 徽等标志的船舶或者航空器视为我国拟制 领土（或称外延领土、浮动领土等），在 这些拟制领土上的犯罪视为在我国领域内 犯罪。根据这一原理以及国际冲突规范中 的对等原则，在挂塞浦路斯国旗的船舶上 犯罪，当然不能视为是在我国领域内犯罪。
第一种意见认为：本案是件普通盗窃 案，应根据我国刑法追究苏某的刑事责任。 理由是：苏某是中国公民，他作案是在" 天王星"轮上，而该轮的所有权归属我国， 不论该轮船籍如何，均不能改变是中国轮 船这一本质属性。因此本案应作为一般盗 窃案件，追究犯罪嫌疑人苏某的刑事责任。 第二种意见认为：本案是起中国公民 在我国领域外犯罪的案件，适用我国刑法， 但不应追究苏某的刑事责任。理由是：" 天王星"轮船籍为塞浦路斯，在外籍轮船 上作案，应视为在该国领域内犯罪。虽然 苏广木系中国公民，应适用我国刑法，但 由于苏广木盗窃数额未达到"巨大"，只可 能处三年以下有期徒刑、拘役或者管制， 所以根据我国刑法第七条第一款之规定， 不应追究苏广木的刑事责任。
3 第三章 法的渊源与分类
1、从习惯法到成文法 从秘密法到公开法 子产铸刑鼎，邓析制竹刑 2、中国的制定法传统 李悝作《法经》
制定法的形式：律、令、格、式、典、敕、科
判例法的形式：廷行事、比（或者决事比）、例
10
（二）法的渊源在西方国家的发展
1、从习惯法到成文法
2、古罗马时期的十二铜表法
3、英美法系的判例法和大陆法系的制定法
再次，对于立法工作也有重要意义，有助于发现 缺陷和空白。
23
二、规范性法律文件系统化的方法
（一）法的清理
法的清理是指有权的国家机关，在其职权范围内， 以一定的方式，对一定范围的规范性法律文件进行审 查，以确定它们或存或废或改动的专门活动。
24
（二）法的汇编
法的汇编是在法的清理的基础上，按一定的顺序将 各种法或有关法集中起来加以系统编排，汇编成册。
29
（二）成文法与不成文法
以法的创制方式和表现形式为标准对法所作的分
类
1、 成文法又称为制定法，是指由有立法权或者 立法职权的国家机关制定或认可的以规范化的成文形 式出现的规范性法律文件。 2、不成文法是指由国家有权机关认可的、不具 有文字形式或虽有文字形式但却不具有规范化成文形 式的法，一般指习惯法，也包括判例法。
25
（三）法的编纂
法的编纂又称法典编纂，是指立法主体在法的清理 和汇编的基础上，将现存同类法或同一部门法加以研 究审查，从统一的原则出发，决定它们的存废，对它 们加以修改、补充，最终形成集中统一的、系统的法。
26
第四节 法的分类
一、法的分类概述
在目前的法学研究中，出于不同的研究目的和研 究需要，存在着多种不同的分类。 比如可以按照渊源 的不同，对法进行分类；可以按照法的历史类型的不 同，对法进行分类；对法律体系中的部门法的划分， 也可以视为是一种对法的分类。
制定法的形式：律、令、格、式、典、敕、科
判例法的形式：廷行事、比（或者决事比）、例
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（二）法的渊源在西方国家的发展
1、从习惯法到成文法
2、古罗马时期的十二铜表法
3、英美法系的判例法和大陆法系的制定法
再次，对于立法工作也有重要意义，有助于发现 缺陷和空白。
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二、规范性法律文件系统化的方法
（一）法的清理
法的清理是指有权的国家机关，在其职权范围内， 以一定的方式，对一定范围的规范性法律文件进行审 查，以确定它们或存或废或改动的专门活动。
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（二）法的汇编
法的汇编是在法的清理的基础上，按一定的顺序将 各种法或有关法集中起来加以系统编排，汇编成册。
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（二）成文法与不成文法
以法的创制方式和表现形式为标准对法所作的分
类
1、 成文法又称为制定法，是指由有立法权或者 立法职权的国家机关制定或认可的以规范化的成文形 式出现的规范性法律文件。 2、不成文法是指由国家有权机关认可的、不具 有文字形式或虽有文字形式但却不具有规范化成文形 式的法，一般指习惯法，也包括判例法。
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（三）法的编纂
法的编纂又称法典编纂，是指立法主体在法的清理 和汇编的基础上，将现存同类法或同一部门法加以研 究审查，从统一的原则出发，决定它们的存废，对它 们加以修改、补充，最终形成集中统一的、系统的法。
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第四节 法的分类
一、法的分类概述
在目前的法学研究中，出于不同的研究目的和研 究需要，存在着多种不同的分类。 比如可以按照渊源 的不同，对法进行分类；可以按照法的历史类型的不 同，对法进行分类；对法律体系中的部门法的划分， 也可以视为是一种对法的分类。
3法的渊源、形式和效力
法的时间效力的概念
• 法的时间效力是指法律何时开始生效， 法的时间效力是指法律何时开始生效， 何时终止生效以及法律对其颁布实施 前的事件和行为是否有溯及力的问题。 前的事件和行为是否有溯及力的问题。
（一）法的生效时间
• 通常有四种情况： 通常有四种情况： 自公布之日起生效。 自公布之日起生效。如宪法 公布后经过一段时间生效。 公布后经过一段时间生效。如刑法 比照其他法律以确定本法律的生效时间。 比照其他法律以确定本法律的生效时间。 如破产法 法律公布后经过试行， 法律公布后经过试行，再由制定机关修 补充，正式颁布施行。 改、补充，正式颁布施行。如民诉法 试行） （试行）
（二）普通法和衡平法
• 普通法：英国在 世纪后由法官通过 普通法：英国在11世纪后由法官通过 判决形式逐渐形成的适用于全英格兰 的一种判例法 • 衡平法：英国在 世纪后对普通法的 衡平法：英国在14世纪后对普通法的 修正和补充而出现的一种判例法。 修正和补充而出现的一种判例法。
（三）联邦法和联邦成员法
（四）一般法和特别法
• 标准：法的适用范围的不同 标准： • 一般法：是指针对一般的人、一般的 一般法：是指针对一般的人、 一般的时间， 事、一般的时间，在全国普遍适用的 法律 • 特别法：是指针对特定人、特定的事 特别法：是指针对特定人、 或特定地区、 或特定地区、特定时间内适用的法
（五）国内法和国际法
–习惯 习惯 –法律规范和正义 法律规范和正义 观念 –社团规章和乡间 社团规章和乡间 民约 –外国法 外国法 –理论学说特别是 理论学说特别是 法律学说
第二节 法的形式
• 法的形式概述 • 法的形式与法的渊源的界分 • 当代中国法的形式 • 规范性法律文件的规范化和系统化
3法理学 法的渊源、形式和效力
法的渊源、形式和效力
法的效力渊源
法产生于立法机关还是其他主 体，产生于什么样的立法机关或其 他主体。
法的内容和材料来源
法的形式渊源
法的渊源
一般意义上的法的渊源 （从哪里找到法的素材，这些素材通过何 种途径成为法）
材料渊源
形式渊源（效力渊源）
二、法的渊源的范围
1、立法
2、国家机关的决策、决定或阐释
第二节 法的形式
法的形式
法的具体的外部表现形态。主要指 的是法由何种国家机关制定或者认可， 具有何种表现形式或效力等级。
当代我国法律的主要形式
1、宪法 2、法律 3、行政法规 4、地方性法规 5、自治法规 6、行政规章 7、国际条约
8、其他法的形式
规范性法律文件的规范化和系统化
案例1
案例2
火车与其他车辆碰撞和铁路路外人员伤亡事 故暂行规定
一、属人主义原则 二、属地主义原则
三、保护原则
四、综合原则
二、法律的空间效力
法律的空间效力，指法律在哪些地域 有效力，适用于哪些地区，一般来说， 一国法律适用于该国主权范围所及的 全部领域，包括领土、领水及其底土 和领空，以及作为领土延伸的本国驻 外使馆、在外船舶及飞机。
三、法律的时间效力
生效时间三种形式： (1)自法律公布之日起生效。如1993年7月2日第八届 全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过的《中 华人民共和国农业法》第66条规定：“本法自公布起 施行。” (2)由该法明文规定具体的生效时间。如1997年3月14 日第八届全国人民代表大会第五次会议修订的《中华 人民共和国刑法》第452条规定：“本法自1997年10 月1日起施行。” (3)规定法律公布后到达一定期限开始生效。如1986 年12月通过的《企业破产法(试行)》第43条规定：“ 本法自全民所制工业企业法实施满三个月之日起试行 。”而《全民所有制工业企业法》直到1988年4月才 通过，这样《破产法》的生效期为1988年8月1日。
法的效力渊源
法产生于立法机关还是其他主 体，产生于什么样的立法机关或其 他主体。
法的内容和材料来源
法的形式渊源
法的渊源
一般意义上的法的渊源 （从哪里找到法的素材，这些素材通过何 种途径成为法）
材料渊源
形式渊源（效力渊源）
二、法的渊源的范围
1、立法
2、国家机关的决策、决定或阐释
第二节 法的形式
法的形式
法的具体的外部表现形态。主要指 的是法由何种国家机关制定或者认可， 具有何种表现形式或效力等级。
当代我国法律的主要形式
1、宪法 2、法律 3、行政法规 4、地方性法规 5、自治法规 6、行政规章 7、国际条约
8、其他法的形式
规范性法律文件的规范化和系统化
案例1
案例2
火车与其他车辆碰撞和铁路路外人员伤亡事 故暂行规定
一、属人主义原则 二、属地主义原则
三、保护原则
四、综合原则
二、法律的空间效力
法律的空间效力，指法律在哪些地域 有效力，适用于哪些地区，一般来说， 一国法律适用于该国主权范围所及的 全部领域，包括领土、领水及其底土 和领空，以及作为领土延伸的本国驻 外使馆、在外船舶及飞机。
三、法律的时间效力
生效时间三种形式： (1)自法律公布之日起生效。如1993年7月2日第八届 全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过的《中 华人民共和国农业法》第66条规定：“本法自公布起 施行。” (2)由该法明文规定具体的生效时间。如1997年3月14 日第八届全国人民代表大会第五次会议修订的《中华 人民共和国刑法》第452条规定：“本法自1997年10 月1日起施行。” (3)规定法律公布后到达一定期限开始生效。如1986 年12月通过的《企业破产法(试行)》第43条规定：“ 本法自全民所制工业企业法实施满三个月之日起试行 。”而《全民所有制工业企业法》直到1988年4月才 通过，这样《破产法》的生效期为1988年8月1日。
第二-三章 法的概念、渊源、分类和效力
二、法的基本特征
(二)法是由国家制定或认可的行为规范 1、国家创立法的方式主要有两种：（1）制定。 即国家机关通过立法活动创制新的规范，即“成 文法”。（2）认可。即国家赋予某些既存的社 会规范以法律效力；或赋予先前的判决所确认的 规范以法律效力，即“不成文法”。 2、法的统一性和普遍适用性：（1）法的统一性 是指各法律之间在根本原则上的一致性和内容之 间的非矛盾性。（2）普遍适用性是指法在本国 主权范围内具有普遍的约束力。
《中华人民共和国民法通则》第6条规定：“民事 活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国 家政策。”从法官裁判的角度看，下列哪一说法符 合条文规定的内容？（2012-1-10） A．条文涉及法的渊源 B．条文规定了法与政策的一般关系 C．条文直接规定了裁判规则 D．条文规定了法律关系
(二) 法的本质的两个层次
1、法是统治阶级意志的体现（法的阶级 [初级]本质）
（1）法是“意志”的体现或反映（意志本身不 是法）。 （2）法是“统治”阶级意志的反映（法是掌握 国家政权的阶级的意志的反映）。 （3）法是统治“阶级”意志的反映（法是统治 阶级整体意志的反映，不是其个人意志的反映）。 （4）法是“被奉为法律”的统治阶级的意志 （经过国家机关把统治阶级的意志上升为国家意 志）。
第三节 法的基本特征
(一)法是调整社会关系的行为规范 1、法是社会规范。法的规范性表现在三个方面： （1）法对人们行为提出了明确的指示；（2）法 的内容具有一般性和概括性；（3）法的反复适 用性。 2、人的行为是法的调整对象。法区别于道德的 重要区别在于，它仅仅调整和约束人的外在行为， 不调整人的思想和情感。不过法可以影响人的思 想观念。
法的渊源司考题
第三章法律的渊源与分类
新中国成立以来，先后制定了四部宪法,即1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法和1982年宪法
法律是我国仅次于宪法的法源，它是由全国人民代表大会及 其常委会制定的规范性文件。根据宪法规定，法律分为基本法 律和基本法律以外的法律两种。
基本法律由全国人民代表大会制定 和修改，内容涉及调整国家和社会 生活中最基本和重要的关系，如刑 法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼 法等。 基本法律以外的法律由全国人 民代表大会常委会制定和修改， 调整除应由基本法调整以外的国 家和社会生活某一方面的关系， 如专利法、证券法、消费者权益 保护法等。
（二）非正式法源
2．公平、正义等公认的社会价值观念
公平、正义等社会价值观念一般是不具有法律约束力的， 但当法官在解释宪法和法律文件中含混不清的条款时要求 助于正义：“如果实在法完全不能解决法院所遇到的问题， 那么正义标准必定在产生有关解决争议的令人满意的方法 中起到重要作用”；同样，当审理某个案件存在着两个或 两个以上的正式渊源时，有关公平、正义的考虑会对法官 的选择起到决定性的权衡作用。
（四）社会
社会形成的规则主要包括： 1．习惯
2．行业规则
3．地方自治规范 4．社会价值
（五）个人
个人可以作为法律渊源的创制主体。包括两种情况： 一是判例。在英美法系国家，判例虽然也是以法院的集体名义宣布， 但其核心内容则还是法官个人智慧与经验的体现； 二是法律学说。在必要时，可引用法律学说作为判决的依据，学说本 身典型地就是学者个人的观点与理论。
（一）正式渊源
1．制定法
制定法一般是指由国家立法机关或经立法机关授权的国家 机关根据立法程序制定，并以条文或法律文件方式表现的 规范性法律文件。根据制定机关的不同，制定法可分为议 会制定法和授权立法；根据效力高低可分为宪法、法律、 行政法规、地方性法规等。在西方，制定法是大陆法系国 家的最重要的法源；在英美法系，以往“制定法只有在被 应用到判决中才被视为法的渊源” 。
法理学003法律渊源、分类与效力
所谓“禁止拒绝裁判”的原则，是指法院或者法官 有义务在对于不存在相应明文法律规定的情况下， 对属于其管辖范围的待决案件进行裁决。在出现法 律漏洞的情形之下，法官应发现非正式法律渊源。
原因在于：虽然在出现法律漏洞的时候，法官无法寻找正式 法律渊源作为判决直接的合法性基础，但是法官的行为同样 需要与整个法律秩序或者法律原则保持一致，因此必须在利 用自身所掌握的法律知识的基础上，将判决理由与法律秩序 及原则的要求联系起来，进而为判决结果寻找间接的合法性 基础。 之所以说这些法律渊源是非正式法律渊源，原因在于其不具 有直接的、必然的法律效力，而是有法律意义、为法官裁判 应予考虑的依据。
正式法律渊源
一、正式法源的含义 正式法律渊源，简称为“正式法源”，是那些 具有明文规定的法律效力并且直接作为法官审 理案件之依据的规范来源，如宪法、法律、法 规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具 体职权和程序制定的各种规范性文件。
二、正式法律渊源所遵循的一般原则 法制统一性原则
法制统一性原则是正式法律渊源所必须遵守的基本 原则。所谓的法制统一性原则，是指不同效力等级 的法律渊源之间能够形成一个内部一致的统一体。 具体而言，这个原则包括以下三个部分：第一，合 宪性原则，所有的法律渊源必须与宪法保持一致， 不能与宪法相违背。第二，由于同一等级的法律渊 源之中存在评价目标的差异，因此同一等级的法律 规定之间允许存在差异。第三，遵循法律位阶原则 的一般要求，即不同效力等级的法律之间不得存在 冲突。如果下位法与上位法冲突，下位法将会丧失 法律效力。
3．法规适用的顺序
法官在适用法规时遵循的一般原则是：当它们之间出现矛盾时，依据“行政 法规>地方性法规”的方式选择适用。
规章 中央政府的职能部门以及部分地方人民政府 （省、自治区、直辖市以及较大的市的政府） 可以根据法律、行政法规以及地方性法规制定 规章，以便执行法律、法规的要求或者实现自 身部门的职责。[部门规章/地方政府规章] 自治条例和单行条例[自治法规] 依据我国在少数民族聚居区实行的民族区域自 治制度，民族自治地方的人民代表大会有权依 据当地民族的政治、经济、文化的特点制定自 治条例和单行条例。
原因在于：虽然在出现法律漏洞的时候，法官无法寻找正式 法律渊源作为判决直接的合法性基础，但是法官的行为同样 需要与整个法律秩序或者法律原则保持一致，因此必须在利 用自身所掌握的法律知识的基础上，将判决理由与法律秩序 及原则的要求联系起来，进而为判决结果寻找间接的合法性 基础。 之所以说这些法律渊源是非正式法律渊源，原因在于其不具 有直接的、必然的法律效力，而是有法律意义、为法官裁判 应予考虑的依据。
正式法律渊源
一、正式法源的含义 正式法律渊源，简称为“正式法源”，是那些 具有明文规定的法律效力并且直接作为法官审 理案件之依据的规范来源，如宪法、法律、法 规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具 体职权和程序制定的各种规范性文件。
二、正式法律渊源所遵循的一般原则 法制统一性原则
法制统一性原则是正式法律渊源所必须遵守的基本 原则。所谓的法制统一性原则，是指不同效力等级 的法律渊源之间能够形成一个内部一致的统一体。 具体而言，这个原则包括以下三个部分：第一，合 宪性原则，所有的法律渊源必须与宪法保持一致， 不能与宪法相违背。第二，由于同一等级的法律渊 源之中存在评价目标的差异，因此同一等级的法律 规定之间允许存在差异。第三，遵循法律位阶原则 的一般要求，即不同效力等级的法律之间不得存在 冲突。如果下位法与上位法冲突，下位法将会丧失 法律效力。
3．法规适用的顺序
法官在适用法规时遵循的一般原则是：当它们之间出现矛盾时，依据“行政 法规>地方性法规”的方式选择适用。
规章 中央政府的职能部门以及部分地方人民政府 （省、自治区、直辖市以及较大的市的政府） 可以根据法律、行政法规以及地方性法规制定 规章，以便执行法律、法规的要求或者实现自 身部门的职责。[部门规章/地方政府规章] 自治条例和单行条例[自治法规] 依据我国在少数民族聚居区实行的民族区域自 治制度，民族自治地方的人民代表大会有权依 据当地民族的政治、经济、文化的特点制定自 治条例和单行条例。
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第三章法律的渊源、形式、分类及效力
第五周
教学目的：理解法律渊源与法律形式之间的区别；熟练掌握当代中国法律渊源及形式、法律效力的分类；了解法律的分类。
教学重点：熟练掌握当代中国法律渊源及形式、法律效力的分类。
教学难点：理解法律渊源与法律形式之间的区别。
教学步骤：
一、复习
1．法有那些基本特征？
2．“法”与“法律”的本质内涵分别是什么？
二、导入
法来自哪里？它的表现形式如何？
三、新授
（一）法律渊源、法律形式（第一节）
1．法律渊源、法律形式的概念
1）法律渊源（Sources of law）。