施工企业内部承包的合法性及其认定
建筑行业的内部承包行为是否有效如何认定内部承包
建筑行业的内部承包行为是否有效如何认定内部承包
如果承包人并非以包代管，而是对工程施工过程及质量进行管理，在
资金、技术、设备、人力等方面给予支持，并对外承担施工合同权利义务。
则内部承包行为合法有效，发包人不得以内部承包人缺乏施工资质为由，
主张合同无效。
1.内部承包人为企业下属分支机构或在册经理等本企业的职工，两者
存在管理与被管理的关系，并接受建筑施工企业的组织安排、任免、调动。
2.内部承包人使用建筑施工企业的资质，商标和名称等是正常的履职
行为，是在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工。
3.内部承包人有合法的分支机构证明或劳动关系证明。
4.建筑施工企业对内部承包人的的管理协调和支持，涉及到项目“人
机料法环”各要素。
5.内部承包人缴纳一定比例保证金后，在建筑施工企业统一管理和监
督下，独立核算、自负盈亏，并按照约定进行利润分配。
6.对外民事权利义务主体应当为建筑施工企业，而非内部承包人。
施工单位内部承包合同的法律效力分析及建议(带)
施工单位内部承包合同的法律效力分析及建议目录一、引言二、施工单位内部承包合同的法律效力分析1. 内部承包合同的定义2. 内部承包合同的法律效力3. 内部承包合同的有效条件三、施工单位内部承包合同的建议1. 合同的签订2. 合同的内容3. 合同的履行4. 合同的变更和解除四、结论附件：相关法律法规一、引言随着我国建筑行业的快速发展，施工单位内部承包合同的法律效力问题日益受到关注。
内部承包合同是施工单位与内部承包人之间的一种合同关系，涉及合同的法律效力问题，对于保障双方的权益具有重要意义。
本文将对施工单位内部承包合同的法律效力进行分析，并提出相应的建议。
二、施工单位内部承包合同的法律效力分析1. 内部承包合同的定义内部承包合同是指施工单位与其内部人员（包括员工、管理人员等）之间签订的，约定内部人员按照一定的条件和标准，完成施工单位的某项工程或工作任务的合同。
2. 内部承包合同的法律效力内部承包合同具有法律效力，是一种合法有效的合同形式。
根据《中华人民共和国合同法》的规定，合同是指平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
内部承包合同符合合同的定义，具有法律效力。
3. 内部承包合同的有效条件内部承包合同的有效条件包括：（1）合同当事人具有完全民事行为能力；（2）合同内容真实、合法、完整；（3）合同形式符合法律规定，可以是书面形式或口头形式；（4）合同当事人意思表示真实、自由、一致。
三、施工单位内部承包合同的建议1. 合同的签订（1）工程名称、地点、规模、质量标准等；（2）内部承包人的工作内容、工作量、质量要求等；（3）合同价款、支付方式、支付期限等；（4）工期、开工日期、竣工日期等；（5）违约责任、争议解决方式等。
2. 合同的内容合同内容应明确具体，避免模糊不清或产生歧义。
合同中的条款应详细列明双方的权利义务，包括工程的质量、进度、安全等方面的要求。
同时，合同中应明确违约责任和解决争议的方式，以保障双方的权益。
建设工程内部承包合同审查
建设工程内部承包合同审查随着我国经济的快速发展，建筑业作为国民经济的重要支柱产业，其市场规模不断扩大，竞争日益激烈。
为了提高企业的核心竞争力，降低项目成本，增加项目利润，许多建筑企业开始采用内部承包制度。
内部承包制度能够充分调动员工的积极性，提高项目管理效率，同时也有利于企业对项目的风险控制。
然而，由于内部承包合同的特殊性，如何对其进行审查成为了一个重要的问题。
一、审查内部承包合同的合法性内部承包合同的合法性是合同审查的首要内容。
首先，要审查承包人是否具有相应的施工资质，是否符合国家相关法律法规的要求。
其次，要审查合同的签订是否符合法定程序，如招投标、合同审批等。
此外，还要审查合同内容是否违反了国家法律法规的强制性规定，如工程分包、转包等方面的规定。
二、审查内部承包合同的合规性内部承包合同的合规性是指合同内容是否符合行业规范、企业内部管理制度等要求。
首先，要审查合同中是否明确了承包人的职责和权利，如施工管理、质量控制、安全防护等方面的职责和权利。
其次，要审查合同中是否明确了发包人的支持义务，如资金、技术、设备、人力等方面的支持。
此外，还要审查合同中是否明确了工程价款的结算方式、工程质量的验收标准等关键条款。
三、审查内部承包合同的效益性内部承包合同的效益性是合同审查的重要内容。
首先，要审查合同是否能够降低项目成本，提高项目利润。
其次，要审查合同是否能够提高项目管理效率，如人员配置、施工进度、质量控制等方面的效率。
此外，还要审查合同是否能够降低项目风险，如合同履行风险、工程质量风险等方面的风险。
四、审查内部承包合同的履行可能性内部承包合同的履行可能性是合同审查的关键内容。
首先，要审查承包人是否具备履行合同的能力，如施工技术、施工设备、施工人员等方面的能力。
其次，要审查发包人是否能够按照合同约定提供相应的支持，如资金、技术、设备、人力等方面的支持。
此外，还要审查合同中是否明确了违约责任、争议解决等条款，以及这些条款是否有利于合同的履行。
施工企业内部承包的合法性及其认定
施工企业内部承包的合法性及其认定【摘要】内部承包是目前施工企业比较普遍采用的内部经营方式，立法并未禁止但也未确认其合法性，主要因其与挂靠、非法转包之间的界限比较难以认定。
本文确认了内部承包的合法性并对内部承包与挂靠、非法转包的界限进行区分。
【关键词】内部承包挂靠非法转包一、内部承包的定义及其特征（一）定义及渊源内部承包，对于大多数的施工企业尤其是江浙一带的施工企业来说并不陌生，是施工企业普遍采取的经营模式。
目前并无对内部承包的确切法律定义，一般而言，内部承包指施工企业将其承接工程项目全部或部分交给其内部职能部门或内部职工负责，由承包合同中的承包方组织人、财、物完成施工，实行内部独立核算，自负盈亏，并向发包方缴纳一定管理费的经营方式。
承包合同中的承包方一般包括企业内部职工、分公司、项目部等具有隶属关系的企业内部部门或个人，而对于作为公司法上具有独立法人资格的子公司是否可以作为内部承包的承包方则有所争议。
内部承包历来已久，并非近年才出现，只是近几年发展比较迅猛，问题也相对比较突出。
在改革开放之初的1987年，原国家计划委员会、财政部、中国人民银行颁布的《关于改革国营建筑企业经营机制的若干规定》第2条规定：“施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。
可组织混合工种的小分队对或专业承包队，按单位工程进行承包，实行内部独立核算；也可以由现行的施工队进行集体承包，队负盈亏。
不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系。
”这可以说是我国施工企业实行内部承包经营的政策源头。
1988年，国务院颁布的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第41条规定：“承包经营企业应当按照责权利相结合的原则，建立和健全企业内部经济责任制，搞好企业内部承包。
”内部承包在行政法规的效力层级上再次被规定和推广，改革初期作为国有企业改革的方式之一延续至今，并未有任何法律和行政法规禁止内部承包。
浅谈施工企业内部承包的合法性和认定
浅谈施工企业内部承包的合法性及其认定北京市中银（南京）律师事务所高小威律师【摘要】内部承包是目前施工企业比较普遍采用的内部经营方式，立法并未禁止但也未确认其合法性，主要因其与挂靠、非法转包之间的界限比较难以认定。
本文确认了内部承包的合法性并对内部承包与挂靠、非法转包的界限进行区分。
【关键词】内部承包挂靠非法转包一、内部承包的定义及其特征（一）定义及渊源内部承包，对于大多数的施工企业尤其是江浙一带的施工企业来说并不陌生，是施工企业普遍采取的经营模式。
目前并无对内部承包的确切法律定义，一般而言，内部承包指施工企业将其承接工程项目全部或部分交给其内部职能部门或内部职工负责，由承包合同中的承包方组织人、财、物完成施工，实行内部独立核算，自负盈亏，并向发包方缴纳一定管理费的经营方式。
承包合同中的承包方一般包括企业内部职工、分公司、项目部等具有隶属关系的企业内部部门或个人，而对于作为公司法上具有独立法人资格的子公司是否可以作为内部承包的承包方则有所争议。
内部承包历来已久，并非近年才出现，只是近几年发展比较迅猛，问题也相对比较突出。
在改革开放之初的1987年，原国家计划委员会、财政部、中国人民银行颁布的《关于改革国营建筑企业经营机制的若干规定》第2条规定：“施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。
可组织混合工种的小分队对或专业承包队，按单位工程进行承包，实行内部独立核算；也可以由现行的施工队进行集体承包，队负盈亏。
不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系。
”这可以说是我国施工企业实行内部承包经营的政策源头。
1988年，国务院颁布的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第41条规定：“承包经营企业应当按照责权利相结合的原则，建立和健全企业内部经济责任制，搞好企业内部承包。
”内部承包在行政法规的效力层级上再次被规定和推广，改革初期作为国有企业改革的方式之一延续至今，并未有任何法律和行政法规禁止内部承包。
建筑公司内部承包协议是否合法(二)
建筑公司内部承包协议是否合法（二）在上一篇文章中，我们详细探讨了建筑公司内部承包协议的相关内容，包括协议的定义、要素以及合法性的问题。
本文将进一步深入分析该协议是否合法，并就相关法律进行解读。
首先，建筑公司内部承包协议是指建筑公司内部的不同部门或分支机构之间达成的一种合作协议，其中一个部门或分支机构承包另一个部门或分支机构的项目或工作任务。
这种协议一般包括条款、付款方式、时间表以及双方的权责利等内容。
那么，建筑公司内部承包协议是否合法呢？要回答这个问题，我们需要考虑协议的合法性以及相关法律的规定。
首先，建筑公司内部承包协议的合法性取决于相关法律和规定。
根据中国的劳动合同法及相关法律法规，雇佣双方的权益和义务要明确，并且合同的内容符合法律规定。
因此，在协议中，雇佣双方的权责利应该明确规定，并符合劳动合同法的规定。
其次，建筑公司内部承包协议是否合法还应考虑是否违反了公平交易原则。
合同双方在自由意思的基础上达成一致，并且在交易过程中不存在违反公平交易原则的行为。
如果协议中的条款合理、公平，并符合市场规则，那么协议就被认为是合法有效的。
另外，建筑公司内部承包协议的合法性还取决于是否符合竞争法和反垄断法的规定。
根据竞争法和反垄断法，企业在与其他企业订立协议时必须合法合规，不能有垄断行为。
因此，在协议中，企业之间的承包关系应该是自由、平等、公平的，不得包含限制竞争或垄断市场的内容。
此外，建筑公司内部承包协议的合法性还需要考虑是否符合其他相关法律和规定。
例如，协议中是否包含违法的内容或违反了环境保护、安全生产等法律法规的规定等。
总结起来，建筑公司内部承包协议的合法性需要从多个方面进行评估。
首先，需要符合劳动合同法及相关劳动法律法规的规定；其次，需要遵守公平交易原则，协议内容应合理、公平，并符合市场规则；并且需要符合竞争法和反垄断法的规定；最后，还需要符合其他相关法律和规定。
因此，在签订建筑公司内部承包协议时，双方应详细了解相关法律法规，并且在协议中明确规定双方的权责利，确保协议的合法性和有效性。
工程项目内部承包合同效力
工程项目内部承包合同效力探析随着我国建筑市场的不断发展，工程项目内部承包合同在建筑行业中得到了广泛的应用。
内部承包合同作为施工企业经营模式的一种创新，以其具备相应资质为前提，属于合法经营。
然而，在实际操作过程中，内部承包合同的效力问题日益显现，引发了广泛的关注和讨论。
本文将从内部承包合同的定义、效力认定以及相关法律规定等方面进行探讨。
一、工程项目内部承包合同的定义现行法律并未对工程项目内部承包合同作出明确的定义。
根据实务中的通常理解，工程项目内部承包合同是指施工企业与其内部的生产职能部门、分支机构或职工之间签署的，由承包人提供支持并监督，由内部部门、分支机构或职工完成承包工程的合同。
具体而言，施工企业将所承揽的工程项目全部或部分交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的行为。
二、工程项目内部承包合同的效力认定1. 合法性审查内部承包合同的合法性审查主要涉及承包人是否具备相应的资质、合同约定的工程范围是否符合相关法律法规的规定等方面。
如果承包人未取得相应资质或超越资质范围签订合同，则合同存在无效情形。
2. 真实性审查内部承包合同的真实性审查主要关注合同双方是否具备实际的经营关系、合同约定的工程内容是否真实存在等方面。
如果合同双方不存在实际的经营关系，或者合同约定的工程内容虚假，则合同可能存在无效情形。
3. 合规性审查内部承包合同的合规性审查主要涉及合同约定的工程质量、安全、环保等方面是否符合相关法律法规的规定。
如果合同约定内容违反相关法律法规，则合同可能存在无效情形。
三、相关法律规定根据《建筑法》、《合同法》等相关法律法规的规定，施工企业内部承包合同应当符合合法性、真实性和合规性要求。
合同双方应当具备相应的资质和实际的经营关系，合同约定的工程范围、质量、安全、环保等方面应当符合相关法律法规的规定。
违反上述规定的内部承包合同，可能导致合同无效。
建筑施工企业内部承包经营合法性分析
建筑企业内部承包经营合法性分析“内部承包经营”指建筑企业承包建设工程项目后，与内部职工签订《内部承包经营协议》（或《契约化经营责任书》），以内部承包经营的方式完成项目施工，内部承包经营人负盈亏，建筑企业收取固定金额的管理费或按照工程价款的一定比例计取管理费。
内部承包经营可以调动企业职工参与企业经营的积极性，将职工的报酬收益与企业经营效益有效结合，有效增强企业活力，而职工又不仅仅满足于正常的工作报酬收入，通过对企业承包工程项目实行内部承包经营，职工虽然承担一定风险，但获得的收益也更高，最终达到企业与职工双赢的效果。
我国的立法中并没有对于建筑企业内部承包经营作出规定。
国务院《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》对全民所有制工业企业承包经营责任制有相应规定，承包经营责任制的主要内容是：包上交国家利润，包完成技术改造任务，实行工资总额与经济效益挂钩，承包经营合同由政府指定的有关部门作为发包人，实行承包经营的企业作为承包人，该条例第四十三条规定“交通、建筑、农林、物资、商业、外贸行业的全民所有制企业实行承包经营责任制的，可参照本条例执行”。
最高人民法院“对十三届全国人大五次会议第3784号建议的答复”中指出，实际施工人不应当包括依照法律规定实行“企业内部项目经济责任制承包”（即内部承包）的人，虽然现行法律、行政法规对建筑业内部承包未作直接规定，但既然称内部承包，则内部承包人应属于建筑企业的工作人员，该答复赞同建设企业有自主经营的权利，在不违反法律强制性规定的前提下，有权自主选择和决定自己的经营模式，并指出“国务院2011年修订的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》就企业承包经营责任制作了具体规定，而且该条例参照适用于建筑企业“。
最高人民法院的上述答复认为企业内部承包项目经济责任制承包人，非实际施工人，即建筑企业内部承包经营不属于转包、违法分包或挂靠。
然而，《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》并不能解决目前面临的建筑企业内部承包经营有关纠纷，因为该条例适用于全民所有制企业，并不适用于占较大比重的民营企业，而且实践中的内部承包经营协议通常由企业与企业职工订立，而该条例规定由企业经营者代表承包方同人民政府指定的有关部门作为发包方订立承包经营合同，在承包经营合同签订主体上也有所差异。
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施工企业内部承包的合法性及其认定【摘要】内部承包是目前施工企业比较普遍采用的内部经营方式，立法并未禁止但也未确认其合法性，主要因其与挂靠、非法转包之间的界限比较难以认定。
本文确认了内部承包的合法性并对内部承包与挂靠、非法转包的界限进行区分。
【关键词】内部承包挂靠非法转包一、内部承包的定义及其特征（一）定义及渊源内部承包，对于大多数的施工企业尤其是江浙一带的施工企业来说并不陌生，是施工企业普遍采取的经营模式。
目前并无对内部承包的确切法律定义，一般而言，内部承包指施工企业将其承接工程项目全部或部分交给其内部职能部门或内部职工负责，由承包合同中的承包方组织人、财、物完成施工，实行内部独立核算，自负盈亏，并向发包方缴纳一定管理费的经营方式。
承包合同中的承包方一般包括企业内部职工、分公司、项目部等具有隶属关系的企业内部部门或个人，而对于作为公司法上具有独立法人资格的子公司是否可以作为内部承包的承包方则有所争议。
内部承包历来已久，并非近年才出现，只是近几年发展比较迅猛，问题也相对比较突出。
在改革开放之初的1987年，原国家计划委员会、财政部、中国人民银行颁布的《关于改革国营建筑企业经营机制的若干规定》第2条规定：“施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。
可组织混合工种的小分队对或专业承包队，按单位工程进行承包，实行内部独立核算；也可以由现行的施工队进行集体承包，队负盈亏。
不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系。
”这可以说是我国施工企业实行内部承包经营的政策源头。
1988年，国务院颁布的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第41条规定：“承包经营企业应当按照责权利相结合的原则，建立和健全企业内部经济责任制，搞好企业内部承包。
”内部承包在行政法规的效力层级上再次被规定和推广，改革初期作为国有企业改革的方式之一延续至今，并未有任何法律和行政法规禁止内部承包。
随着改革开放的深入，大量民营施工企业为搞活内部经营和扩大产值，也大量采用了内部承包的经营方式。
但现今的内部承包与当初作为国有企业改革的方式有所不同的是，很大程度上是因为市场经济的深入与日益和市场不相适应的严格的企业资质和专业技术人员资格双重资质管理之间的冲突和矛盾造成的。
不管如何，迄今为止，内部承包已经是目前国内施工企业普遍采取的经营方式之一。
（二）特征由于内部承包目前并无精确的法律定义，因此对于其法律特征也有不同的理解。
一般而言，施工企业内部承包有如下法律特征：1、内部承包承包主体的内部性或隶属性一方面，既然是内部承包，应当体现其内部性，一般来说是与企业有管理上行政隶属关系的部门或个人。
分公司的内部承包一般并无异议，作为职工的个人，一般强调其具有劳动关系以体现其内部性。
另一方面，内部性也体现在施工企业利用企业规章制度和项目管理制度对内部承包承包方进行监督管理。
2、内部承包承包客体是特定项目的经营权内部承包体现了所有权和经营权相分离的经营模式，承包方对特定项目具有相当程度上的经营权和自主权，对于施工的人员、物资、财力等都有自主权，作为发包方的施工企业不得任意干涉。
需要注意的是，一般而言的施工企业内部承包有别于通常意义上的企业承包模式，内部承包与企业承包的关键区别在于前者承包的是工程项目的经营权，而后者承包的是企业的经营权。
3、施工企业仍承担所承接项目的外部责任内部承包只是施工企业的内部经营行为，根据合同的相对性，施工企业作为承包人和作为建设单位的发包人之间存在建设工程施工合同关系，因此与建设单位等外部单位之间的经济责任主要仍由施工企业来承担。
4、在施工企业内部由内部承包承包人独立核算，自负盈亏施工企业为获取最大经济利益，减少自身的风险和负担，在利益和风险分配上，施工企业一般只收取一定的管理费，而由承包人独立核算，自负盈亏。
二、对内部承包的各方态度内部承包是改革之初政府所提倡的，从法律的层面来说也应当是合法的，但缘何会成为让行业相关各方纠结的问题？（一）立法者目前并无立法禁止施工企业进行内部承包，但也并未在法律层面对内部承包进行确认和认可。
其原因是多方面的，归根究底是由于法律的滞后和不协调。
《建筑法》于1997年颁布至今已逾15年，该法颁布在合同法颁布前，多有与合同法不相适应之处，而且已日益与市场的发展不相适应。
《建筑法》规定：“第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
第十四条从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。
”由此确立了对企业资质和专业技术人员资格双重管理的模式。
《建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。
”施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程被法律所禁止，但是什么是转让、出借资质或以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程并未有明确的解释，在行政管理、司法实务界历来没有明确的说法，而内部承包是否属于法律所禁止的行为，便成为敏感的话题，法律规定自身的滞后和不明确造成了大量的实务问题，大量的内部承包行为是否合法莫衷一是。
（二）行政管理部门原建设部颁布了《建筑业企业资质管理规定》对施工企业划分了详细的资质序列和等级，《建筑业企业资质等级标准》又将资质序列分为不同的等级和承包范围，从而构成了目前施工企业资质的复杂的规定体系。
资质管理的规定和标准有其法律依据，《建筑法》、《行政许可法》等都为其提供了法律依据，但在实际行政管理中却遇到了无穷无尽的问题，挂靠、非法转包和违法分包等各种旨在违反和规避资质管理规定的方式方法不一而足，多年来屡禁不止，而内部承包也因为和挂靠和非法转包很难区分而处在合法和不合法的中间地带。
在滞后的立法和不断推陈出新日益活跃的市场间，行政主管部门承受了巨大的压力，虽颁布各种规章或规范性文件，对各种违法行为多次专项整顿，但可以说效果甚微，吃力也不讨好。
而对于内部承包这种应当是合法行为，但却又可能是披着合法外衣的违法行为经营行为来说，其违反资质管理强制性规定极具隐蔽性，行政管理颇有难度。
（三）施工企业及行业对于施工企业来说，面对严格的资质管理制度，面对残酷的市场竞争压力，面对巨大的市场利润诱惑，继承行业发展的长期传统，内部承包的经营模式是大多数施工企业会采用的经营方式，甚至是主要的经营方式，在江浙一带这种经营模式尤为常见，江浙地区高度的产业活跃度来也在一定程度上显示了这种模式的优越性，其在减少用工压力、维持业务产值、扩大利润、简化企业管理和维护资质等级等方面发挥了重要作用，也是维持其竞争优势的重要法宝。
从目前行业来说，因为资质管理、权力寻租等原因，行业利润较薄，中小企业民营企业生存艰难。
虽一再提倡建筑产业升级，但目前仍然无法摆脱劳动密集型的产业水平的现实，大多数中小企业仍然处在生存和发展阶段也是不争的事实。
（四）司法实务界资质管理相关规定是现行的效力性强制性规定，这在司法实务中具有较大的法律意义，因此内部承包是否违反资质规定是比较重要的法律定性问题。
正因为立法滞后，行政管理左右为难，施工企业普遍采用，在司法实务中对内部承包合法性这一问题的理解也是观点不一。
在我国目前的法律体系中，应当说内部承包本身是合法的，但主要和挂靠、违法分包和非法转包之间理不清的关系造成了对内部承包合法与非法界定的难题。
三、内部承包合法性的认定（一）应当认可内部承包作为企业经营行为本身的合法性笔者认为，首先应当承认内部承包作为一种经营行为本身的合法性，因为在企业内部将工程项目具体交由其内部的部门或人员来完成，企业进行一定的管理，这本身并无违法性可言，企业应当有选择这样经营方式的自由。
如2008年福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工纠纷案件疑难问题的解答》、2010年杭州市中级人民法院民一庭《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》、2012年北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》均对内部承包的合法性予以认可，至少说明了几点：1、内部承包在实践中较为常见；2、内部承包在实际操作中已经产生了大量纠纷；3、内部承包已经因认识的不一造成了司法审判实务中的裁判标准不一问题；4、目前司法实务中还是比较认可内部承包作为经营行为本身的合法性的。
（二）要认定内部承包的合法性主要是与挂靠、非法转包行为相区分应当来说，符合内部承包只要符合其法律特征都是合法的，而内部承包为各方所纠结主要是因为其可能是合法外衣下行违反资质管理规定之实，其主要表现为借用资质（挂靠）和非法转包。
1、挂靠与非法转包之间的区别。
首先，通常来说，挂靠是挂靠人借用有相应资质的施工企业（被挂靠人）的资质承接工程并进行实际施工的行为，而非法转包是施工企业作为承包人承接工程后将所承接的工程全部转让给转承包人进行施工，施工企业并不进行实际管理也不承担风险而只收取管理费的行为。
其次，挂靠与非法转包本身的区分往往也是很难的，但是对于施工企业和建设单位之间的建设工程施工合同的效力却是有着截然不同的法律后果。
挂靠行为因一开始就是借用资质违反效力性强制规定而导致承发包双方的建设工程施工合同无效，而非法转包行为承发包双方的建设工程施工合同本身是有效的，但其将承担的工程非法转包该非法转包行为无效。
换言之，转承包协议无效，但并不影响承发包合同的效力。
再次，在挂靠情形下，主要表现为挂靠人不具备相应资质而借用资质，在转包情形下，转承包人有可能具备相应资质也可能并不具备资质。
第四，内部承包从表现形式上来看，通常是在施工企业在承接工程后将工程承包给内部承包方，但也不排除签订内部承包协议在承接工程前约定将某一段时间内或某一区域的工程内部承包给内部承包方，这并不必然定性为借用资质行为。
挂靠与转包行为之间的区别往往并不那么明显，因为本质上二者承包人都不履行建设工程施工合同所约定的承包人的义务，都只是由挂靠人或转承包人来全部完成工程施工，承包人只在表面上与建设单位发生往来。
其区分往往只是挂靠人或转承包人介入的时间或其与承包人之间协议签订的先后，而施工企业和建设单位之间承发包的建设工程施工合同是否存在借用资质可能导致合同无效的情形则往往难以分辨。
2、内部承包和非法转包和异同点。