商法的概念(1)

一、商法概论

1商法的概念:商事法，是调整商事关系的法律规范的总称。

2商法的特征: 兼容性、技术性、营利性、国际性

3商法的基本原则：略，8页

4商主体法律特征：（1）商主体是一种法律拟制的主体，它所享有的权利能力和行为能力具有特殊性。（2）商主体是从事以营利为目的经营性活动的主体。（3）商主体是商事法律关系中的当事人。

5商行为的特征: 商行为是以营利为目的的行为。商行为是经营性行为。商行为是商主体所从事的行为.商行为是体现商事交易特点的行为。

6商行为能力的限制：1，对未成年人的商事能力的限制。2对于已婚妇女的商事能力的限制。3，对于外国人商事能力的限制

7商号：1）商号依次由字号、行业或经营特点、组织形式三个部分组成；

2）商号应当冠以商主体所在地的省（或自治区、直辖市）或市（州）或者县（直辖区）行政区划名称。

3）商号中的字号应当由两个以上的字组成。

二、商法的演进：

1、坚持民商合一的精神实质，一民法典为基本法，一一系列单行法为特别法，是我国商事立法形式的理性选择。

三、民法与相关的法律关系

1、民法与商法关系：（1）在民商分立体制中，商法是私法领域中独立于民法的一个部门法；在民商合一体制中，商法为民法所包含，不是一个独立的部门法，我国立法采用民商合一主义，强调民法对商事法规的指导和统帅作用。在立法上，应选择在民法典之外另行订立商事单行法规的体例。（2）在法律适用上，遵守原则：民法的一般适用和补充适用；商事法的适用先于民法；商事法的效力优于民法

2、民法与经济法关系；

（1）法理上互异：

1）从历史发展阶段的原因来看：民法、商法、经济法相继出现；

2）从两者基点和作用过程看：商法基点是确认和保护商人的地位和利益。经济法的基点是确保社会化、多元化的经济结构和资源的理性分配；

3）从两者的性质和理念来看，商法是属于具有公法因素的私法，经济法是具有私法因素的公法。

4）从两者的内容和制度来看：商法规定了商人、经营者地位、组织形式等法律制度。

四、公司法总论：

1公司的分类：按成立基础不同分人合、资合、人合兼资合。以公司国籍为标准分本国公司、外国公司和多国（跨国）公司。按公司资本结构不同分国有和民营。按公司从属关系不同分母、子公司。以公司的管辖关系为标准分本（总）、分公司

2公司设立的方式：1）、发起设立——由发起人认足全部资本而成立的一种设立方式。

2）、募集设立——发起人只认购部分股份，其余通过社会募集方式而成立公司的一种设立方式

3公司设立的条件：1）、股东符合法定人数。2）、股东出资达法定资本最低数额。3）、制定公司章程（公司的章程是规范公司行为的基本准则）4）、有公司名称、组织机构。5）、有固定的生产经营场所和必要生产经营条件

4公司的行为能力：行为能力——通过自身的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。

公司的侵权行为能力——“企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”

5公司分立和合并程序：1、召开股东会形式公司分立或合并决议2、签订分立协议和合并协议。3、编制合并或分立公司的资产负债表和财产清单4、通知和公告债权人5、进行合并或分立登记。

6公司盈余的分配盈余顺序：1）弥补公司上一年度的亏损。2）提取法定公积金。（资本、盈余）3）提取任意盈余公积金 4分配股东。

7公积金的用途：（1）弥补公司亏损（2）转增为公司资本　（所留存的该公积金不得少于公司注册资本的25% ）

五、有限责任公司

1有限责任公司：1）设立方式：只能采用发起设立的方式:不允许采用募集设立的方式。

2）设立程序：发起人发起，订立公司章程，履行出资义务，办理设立登记手续并领取营业执照

3）出资：其具体内容是每一个股东只能认缴一份出资，且每一份出资数额可以不同，但是都必须是基本出资数额的整倍数。实践中应提倡采用基本出资制。

4）出资违约的法律后果：首先，未缴纳所认缴的出资时，违约者除应缴纳出资外，应向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。其次，未足额缴纳出资时，违约者除应补交其出资差额外，亦应向足额缴纳出资的股东承担违约责任。再次，公司股东不能缴纳出资或不能补交其出资差

额时，其他股东应补充缴纳的连带责任。

2国有独资公司特征：1）、股权的国有性。2）、投资主体的单一性和特定性。 3）、作为有限责任人公司的特殊性

3股份有限公司设立模式：114页

4债权人会议通过：由出席会议的有表决权的债权人的过半数通过，并且其所代表的债权额，必须占无财产担保债权总额的1?2以上。但通过重整计划决议，须所代表的债权额占该债权总额的2?3以上；通过和解协议草案的决议，须占无担保债权总额的2/3以上。

5、我国公司法对一人公司的态度：

“一人有限责任公司是指只有一个自然人或者一个法人股东的有限责任公司”。我国不承认一人股份有限责任公司：

1）规定了较高的注册资本额：“最低注册资本金为人民币10万元，股东应一次足额缴纳公司章程规定的出资”

2）一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。

3）股东严格的责任规定。

六、有限责任公司与股份有限公司区别：1、有限责任公司是属于"人资两合公司"其运作不仅是资本的结合，而且还是股东之间的信任关系，在这一点上，可以认为他是基于合伙企业和股份有限公司之间的；股份有限公司完全是资合公司，是股东的资本结合，不基于股东间的信任关系。

2、有限责任公司的股东人数有限制，为2人以上50人以下，而股份有限公司股东人数没有上限，只要不少于5人就可以。

3、有限责任公司的股东向股东以外的人转让出资有限制，需要经过全体股东过半数同意，而股份有限公司的股东向股东以外的人转让出资没有限制，可以自由转让。

4、有限责任公司不能公开募集股份，不能发行股票，而股份有限公司可以公开发行股票

5、有限责任公司不用向社会公开披露财务、生产、经营管理的信息，而股份有限公司的股东人数多，流动频繁，需要向社会公开其财务状况.

七、公司证劵：（了解）

八、破产法概述：

1、新破产法不同：1）着眼债务清偿，重视市场作用2）注重企业拯救，强调社会利益3）规范破产程序，维护交易秩序4）平衡各方利益，实现和谐共存5）注重与国际接轨，照顾中国国情

2、破产的原因：企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿

全部债务；

企业法人不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力。

债权人会议是全体债权人参加破产程序并集体行使权力的决议机构九、重整P217（看课本详细了解）

1重整计划

1）、重整计划制备（制备人、内容——债权调整和清偿方案；企业营业振兴方案；重整计划执行方案）

2）、重整计划通过和批准（人数过半、且占债权总额2?3，与和解协议比较）通过后审核批准与未通过后强行批准。

3）、重整计划执行

十、破产清算（课本详细了解）

1、破产债权的范围：

1）得成为破产债权的请求权（P208）2）不得成为破产债权的请求权a、破产债权在破产宣告够的利息b债权人参加破产程序的费用c对破产人科处罚金、罚款和没收财产d超过诉讼时效期间请求权e其他（如破产抵消权、别除权）

2请求权的顺序

（担保先还）破产财产优先拨付破产费用和共益债务后，按顺序清偿：（1）破产企业所欠职工的工资和劳动保险费用；

（2）破产企业所欠税款；

（3）破产债权

十一、票据与票据法概述

1票据概念：广义上的票据，泛指各种有价证券，狭义上票据，仅指支付金钱为目的的有价证券，指由事人签发的、承诺自己或委托他人于到期日无条件按票载金额付款的价证券。包括汇票、本票、支票。

2票据关系与非票据关系的关系

1、票据关系与非票据关系相分离

2、票据关系与非票据关系联系

（同一当事人中，原因关系对抗票据关系；持票人取得票据如无对价或相当对价，不能优于其前手的权利；票据债权与原因债权并存时，原因债权后于票据债权。）

3票据权利的内容

1）请求权;(1)提示承兑权（指请求汇票付款人为汇票承兑的权利）（2）提示付款权（指请求付款人为票据付款的权利）（3）追索权（指票据不获承兑或不获付款时，持票人请求票据债务人支付被拒绝的金

额、利息及其他费用的权利。）

2）受领权：指票据权利人接受票据债务人所为给付的权利

4票据的抗辩：（详细了解课本P299，案例分析）

可以进行抗辩的事由有两大类：

1.）票据权利不存在之抗辩：

（1）票据应记载事项的欠缺

（2）票据记载不符合法律规定

（3）变更应禁止变更的记载事项

（4）票据能力欠缺

（5）票据的签章被伪装

（6）票据到期日未届至

（7）票据权利因时效而消灭

（8）票据权利因法院除权判决而消灭

（9）票据权利因保全手续的欠缺而消灭

（10）因恶意或重大过失取得票据

（11）违反记载

2）.拒绝履行票据义务之抗辩

（1）票据债务人基于与自己有直接票据关系的持票人之间的某种关系而进行的抗辩。

（2）无对价抗辩

（3）明知有抗辩事由，仍为票据的受让

（4）其他

十二、汇票（详细了解背书、承兑、保证）

1背书：指在票据背面记载相关事项，以转让票据权利或授票据权利他人的票据行为。

2承兑：指汇票付款人承诺在汇票到期日支付汇票金额的票据行为。

3保证：指票据债务人以外的第三人以担保票据债务人为内容的票据附属行为。

十三、本票与支票（了解课本328）

十四、保险与保险法概述

1投保人的义务：1）缴纳保险费的义务，如实告知义务（投保人没有履行告知义务，保险人有权解除合同）2）危险增加的通知义务；3）出险通知义务4）出险通知义务

2保险人的义务：1）赔偿或给付保险金的义务（a受损的必须是保险标的b必须是由保险事故引起的损失c保险金的赔偿或给付，必须在承担在保险合同规定的限额内）2）及时签单的义务3)保密义务

3保险法基本原则：保险法的基本原则是指贯穿于保险法律、法规及其法律活动中的指导思想或指导方针，它不仅是保险活动当事人应该遵循的基本准则，而且对保险立法、保险司法也有指导意义。

1）、保险利益原则。保险利益之投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。保险利益的构成要件：1.适法性：指作为投保人或者保险人对保险标的享有的利益，必须为法律、法规所认可，受法律保护的。

2.经济性：保险利益的享有者对保险标的所享有的仅只经济上的利益。

3.确定性：指保险利益的享有者所享有的利益必须是确定的利益。保险利益原则的适用：1.财产保险中：a.对该项财产享有法律上权利的人，包括享有所有权、抵押权、留置权等。b.财产的保管人。c.合法占有人，如承租人、承包人等。2.人身保险中：a.本人；b.配偶、父母、子女；c.前项以外与投保人有抚养、赡养或扶养关系的家庭其他成员、近亲属。此外，被保险人同意投保人为其订立合同的，视为投保人对被保险人具有保险利益。如雇工同意雇主为其订立合同。

2）、最大诚信原则1.告知：指投保人在订立保险合同时应当将与保险标的有关的重要事项如实告诉保险人。告知与通知的区别：告知仅限于订立合同时；通知发生在保险合同有效期限内或保险事故发生后。告知的形式：a.询问回答式的告知：我国在内的大多数国家采用。b.无限告知形式：英国、美国、法国采用。投保人不履行告知义务的表现形式及产生的后果：a.隐瞒事实，故意不如实告知的。保险人对于合同解除前发生的保险事故，既不负责赔偿责任，也不退还保险费。b.因过失未能履行如实告知义务的。保险人对于合同解除前发生的保险事故，不负责赔偿责任，但可以退还保险费。2.保证：指保险合同当事人在合同约定投保人担保对某一事项作为或不作为，或担保某一事项的真实性。3.弃权或禁止反言：弃权：保险人放弃因投保人或被保险人违反告知义务或保证而产生的保险合同的解除权。禁止反言：指投保人既然放弃自己的权利，将来不得反悔再向对方主张已经放弃的权利。

3）、损害补偿原则损失补偿原则：只当保险事故发生使被保险人遭受损失时，保险人在其责任范围内对被保险人所遭受的实际损失进行赔偿。损失补偿原则的派生：保险代位原则、重复保险分摊原则。

4）、近因原则近因原则：是各国在审理较为复杂的因果关系即一果多因的保险案件时所采用的一项归责原则。是指保险标的造成的损失有支配力或真正有效的原因。