保安处分制度60年

保安处分制度60年周建军（福建警察学院法律系，福建福州 350007）现代意义上的保安处分制度产生于19世纪末，是近代刑法思想的产物。

一经产生，就成为20世纪以来最有特色、最有生命力的刑罚制度，至今仍属新、旧派刑法思想交锋的主要阵地。

纵观近60年的刑事法律制度建设，保安处分制度的缺位引发了广泛的关切。

为此，系统研究这一时期的保安处分制度，不仅具有回顾、总结的意义，更是引进保安处分制度的一个契机。

一、保安处分制度60年的研究概况笔者统计①，我国大陆地区1949年以来以保安处分为题的期刊论文101篇，博士论文4篇，优秀硕士学位论文23篇，重要会议论文全文数据库1篇，专著两本；主题涉及保安处分的论文375篇，专著100来本。

总的来说，又可以将1949年以来的保安处分制度研究分为三个方面的内容，即保安处分的基本理论、保安处分的适用问题和当代中国的保安处分制度问题。

对照刑法学的其他重要内容，专门研究保安处分制度的作品数量明显偏少，吻合保安处分制度游走于立法门槛的实际情形。

具体到有关作品的情况，全理其发表于1984年第2期《现代法学》的《英国的保安处分制度》、罗凤鸣发表于1986年第5期《法学杂志》的《日本保安处分简介》、何鹏发表于1987年第5期《法学评论》的《评意大利的保安处分》、孙利发表于1989年第1期《中国人民公安大学学报》的《保安处分制度初探》、陈啸平发表于1989年第5期《法学评论》的《保安处分的诱惑与风险》是这一时期较早对保安处分制度进行了专门论述的作品，影响也很大。

相对来说，甘雨沛、何鹏编著的《外国刑法学》、马克昌教授撰写的《比较刑法原理》、赵秉志教授主编的《外国刑法原理》、苗有水撰写的《保安处分与中国刑法发展》、徐久生撰写的《保安处分新论》和马克昌教授主编的《外国刑法学总论》（卢建平教授撰写的第15章“保安处分”）对保安处分制度进行了比较系统的介绍。

二、保安处分制度基本理论观点综述（一）保安处分的概念早先的保安处分概念主要有三种。

第一种观点是在英国保安处分制度的基础上提出了保安处分的概念：“即针对犯罪人或可能犯罪的人采取一定的强制手段，达到消灭其反社会的危险性，以补充刑罚之不足，保卫社会安全。

”[1]第二种观点认为：“保安处分有广义与狭义之分，广义上的保安处分是，为防止犯罪通过国家实行的刑罚以外的强制措施。

狭义上的保安处分是，由法院宣告的，对特定人的犯罪行为或为防止其将来犯罪的危险，在刑罚之外予以补充或代替实行的剥夺、限制或改善等处分。

通常说的保安处分指的是狭义的保安处分。

”[2]第三种作者简介：周建军（1977-），男，湖南新邵人，法学博士，福建警察学院法律系讲师。

①需要说明的是，论文统计资料主要来自“中国期刊网”，博硕士论文统计资料来自国家图书馆，查询时间为2008年8月27日，在此一并致谢。

[EB/OL]./kns50/scdbsearch/cdbindex.aspx,html, 2009-06-05.观点认为：“保安处分是国家为避免和消除对社会的危险因素、预防犯罪、保卫社会安全而采取的补充或代替刑罚的强制措施的总称。

”[3]20世纪末，保安处分的概念在我国取得了较为一致的看法：保安处分的概念具有多义性，最广义的保安处分，是指为了保持社会治安，对一切被认为有害的特定的人或物所采取的刑事司法或行政处分。

狭义的保安处分，是指其中的对人的保安处分，即对具有实施犯罪或其他类似反社会行为的特别危险性的人，以防止这种危险、预防对社会秩序的侵害为目的，而给予的处分。

[4]（二）保安处分的原则保安处分的基本原则是指贯穿保安处分制度始终，指导、制约保安处分制度的准则。

保安处分以预测行为人的将来犯行为基础，能不能客观评价、适度实施有关的处分措施，关系到保安处分制度的成败。

由于保安处分的适用在保安处分制度中具有突出的地位，许多作品特别强调保安处分的适用原则。

第一种观点认为[5]，保安处分的适用原则大体上与刑法的适用原则类似。

但由于保安处分的特殊性与相对独立性，保安处分的适用原则又有自己特定的内容。

从理论上讲，保安处分的适用原则可以归纳为以下三个：必要性原则、伦理允许性原则和相当性原则。

必要性原则，指的是只有当行为人具有现实而真切的社会危险性，且只有对其采取保安处分方可排除其社会危险时，才能对行为人适用保安处分。

伦理性原则，指刑法存在的合理理由在于其具有维护社会安全的有效性与目的刑。

保安处分的适用必须符合社会伦理道德的要求，不可用“目的证明手段正确”的非道德理念来指导保安处分的适用。

相当性原则，又可称为比例原则，指的是对行为人适用保安处分必须与行为人之社会危险性、社会安全需要相适应。

第二种观点将保安处分的适用原则概括为两个：必要性原则与相当性原则。

[6]第三种观点认为，保安处分的基本原可以概括为处分法定原则、必要性原则、处分均衡原则和不定期原则。

所谓处分法定原则，指的是保安处分的对象、条件、种类、裁决、执行、解除等实体、程序内容都必须事先以成文法的形式确定下来，在法律明文规定的情形以外，对任何公民不得处以保安处分。

必要性原则，指保安处分只有基于社会防卫所必需时，且在具备“伦理的允许性”的前提下才能适用；如果对行为人的人身危险性可用其他方法排除的，就不应适用保安处分。

处分均衡原则，也称相当性原则、适当处分原则，指保安处分的种类和轻重，应当与处分对象的违法犯罪之性质以及人身危险性的大小相适应，不得与其欲防卫的危险性程度及所预防的预防目的不成比例。

不定期原则，指刑法对保安处分的期限不作绝对规定，对具体受处分者所需处分期间的长短，以消除其人身危险性的难易程度为转移。

[7]第四种观点将保安处分的基本原则概括为四个，即法定性原则、必要性原则、均衡性原则和不定期性原则。

各原则的具体含义与第三种观点的阐述是一致的。

[8]（三）保安处分与刑罚的关系一般认为，保安处分系新派教育刑、社会防卫理论的产物，旧派的报应刑和责任论排斥保安处分制度。

新、旧两派关于刑罚目的、功能的论战甚至还延伸到保安处分的法律性质、责任原则、适用对象、范围、期限、程序等问题。

论争的关键就是保安处分与刑罚的关系，即一元论抑或二元论的问题。

1989年，有论者较早地论述到了保安处分与刑罚的关系：[9]保安处分产生初期，二元主义占据统治地位，资产阶级各国的刑法绝大多数采用二元主义。

但是采用二元主义，在刑罚和保安处分的实际适用上会产生不少问题，最先产生的是由于刑罚和保安处分并科，却不能同时执行，应首先执行哪一个的问题。

然而无论先执行哪一个。

在自由刑和剥夺自由保安处分并科的场合，就剥夺自由这一点来说，二者很难加以区别。

因此这种并科主义被认为是以不同的文字进行双重处罚，受到很多资产阶级学者的猛烈批判。

于是，一些国家又开始在保安处分的适用上采取代替主义。

这种代替制就意味着刑罚和保安处分具有同一性质。

采取这种执行上的一元主义具有补充二元主义某些缺欠的特点。

后来保安处分又发展为和刑罚的择一适用，即在宣告阶段就选择二者之一执行，另一方则不再执行。

这实际上是宣告上的一元主义。

在司法领域中，保安处分和刑罚常常从二元主义的并科变成执行上的一元主义或宣告上的一元主义，表明了二者一元化的发展趋势。

从另一方面看，二十世纪后半期，坚持保安处分和刑罚一元主义者也逐渐放弃自己的主张，认为保安处分可以作为刑罚的补充或代替与刑罚并科或选择适用。

现在，资产阶级各国正按照法国学者安赛尔提出的“新社会防卫论”的主张，在刑法和刑事政策上使用防止犯罪的有效手段—新一元论，即根据改善的效果，刑罚有效用刑罚、保安处分有效用保安处分，二者并用有效用二者。

虽然大多数国家的刑事立法仍采用二元主义，但理论上和实际适用匕保安处分已趋向与刑罚的一元化。

1990年，有论者再次阐述了该二者的关系：刑罚一元论，又称刑罚报应主义，不论什么人，不论因什么事，只要给予刑事处分的，都叫做刑罚，并认为刑罚是罪的报应。

对受刑人来说，不过是自作自受而已，罪与罚之间有一种必然因果关系，舍此而无他，故称刑罚一元。

刑罚二元论，又称刑罚保安处分二元论，为古典刑事学派所倡导。

保安处分与刑罚不同，刑罚的本质是“报应”，保安处分侧重点在于对其人的改造，虽然也采取一些强制措施，不过是补偿刑罚效力之不足而已。

总之，刑罚和保安处分二者必须并存，故称刑罚二元论。

还有保安处分一元论，该论者认为，基于防卫社会的理论基础，只要有危害社会的事情发生，不管加害人的状况如何(是否精神正常或成年与否)，均应给予反击。

无须区分何者为刑罚，何者为保安处分，统称为制裁，即将刑罚与保安处分合二而一，称为社会防卫一元论。

[10]2006年，有论者进一步提出：“在保安处分的理论中，新派和旧派争论最多的是刑罚与保安处分的关系问题，旧派主张刑罚与保安处分二元论，而新派则主张刑罚与保安处分一元论。

但是在今天的欧陆国家以及东方的的一些国家和地区，已经很难分清楚一元论还是二元论，而是两者相互渗透，相互影响，取长补短，合而为一。

”[11]（四）保安处分的分类各国的保安处分制度差异很大，即便同一类型的保安处分制度，其称谓、内容也未必统一。

因此，有必要研究保安处分的分类问题。

第一种观点认为：“保安处分的种类在各国刑事立法上极不统一，大致可分为两大类：对人的保安处分和对物的保安处分。

”[12]第二种观点认为，由于现代大多数国家刑罚理论基本相同(刑罚二元论)，所以关于保安处分的种类和适用对象也基本相同，并从三个方面进行了说明：第一，学术性的类型。

1928年5月国际刑法会议在罗马召开。

亚推雷斯哥教授在大会报告中将保安处分分为以下七类：教育处分、监视处分、治疗处分、隔离处分、感化处分、预防再犯和禁止行使某些权利处分。

第二，法典式的类型。

以采取刑罚二元论较早且影响较大的意大利刑法典(1330年)为例。

该法典将保安处分区分为对人的和对物的两大类。

前者分为拘禁与非拘禁两种，后者分为善行保证和没收两类。

第三，半殖民地、半封建的类型。

中国国民党政府1935年年烦布的新刑法中的保安处分，其种类有七个方面，即感化教育、监护处分、禁戒处分、强制工作、强制治疗、保护管束和驱逐出境。

[13]第三种观点认为，各国刑法规定的保安处分种类不尽一致。

考虑到现行《德国刑法典》最具大陆法系刑法的典型意义，便以《德国刑法典》的规定为依据对保安处分的种类和适用对象进行了介绍。

现行《德国刑法典》规定了六种保安处分，按照是否剥夺自由，可以分为剥夺自由的保安处分和非剥夺自由的保安处分。

前者包括收容于精神病院、收容于戒除设施和收容于安全保管设施。

后者包括行状监督、剥夺驾驶许可和职业禁止。

[14]第四种观点认为，可以根据不同的观点进行分类：第一，根据保安处分外延的广狭，可以分为狭义的保安处分、广义的保安处分和最广义的保安处分。