刑罚与保安处分(八)
论我国保安处分的部门法归属
论我国保安处分的部门法归属《违法行为矫治法》具有西方典型的保安处分特征。
关于《违法行为矫治法》部门法属性的争论，实质上即是对保安处分部门法归属的争论。
作为一种制裁性手段，保安处分既不属于行政强制措施，也不属于行政处罚手段，因此，保安处分不可能被归属于行政法部门。
理论分析和当今世界实践态势昭示着同一个事实，将保安处分归属于刑法是一种社会共识。
理性地对待保安处分制度，就必须首先确立保安处分的刑法属性。
近年来，在有关《违法行为矫治法》的学术探讨中，对于该部法律应当属于哪一部门法，是属于行政法还是刑法的问题成为了学界聚讼纷纭的焦点。
《违法行为矫治法》具有西方典型的保安处分特征。
[１]（Ｐ４３）关于《违法行为矫治法》部门法属性的争论，实质上即是对保安处分部门法归属的争论。
在我国现行法律体系中定位保安处分制度的部门法归属，具有深远的现实意义和理论意义。
一、法律属性之争我国相关法律中并没有明确规定完整的保安处分制度，但在刑法和一些行政法规中，却零散地夹杂了一定数量具有不同程度保安处分性质的条款。
如刑法领域的保安处分性条款就有：刑法第１４条第４款关于对实施了危害社会行为的无责任能力年龄人必要时由政府“收容教养”的规定；刑法第１５条关于对实施了危害社会行为的无责任能力的精神病人应责令其家属或监护人“严加看管和医疗”的规定；禁毒决定第８条第２款关于对吸毒成瘾者的“强制戒毒”处分，等等。
而行政法领域的保安处分性条款有：对罪行轻微、不够刑事处分的人和屡次违反治安管理经教育不改的人的劳动教养处分；对有违法或轻微罪行的学生交工读学校实行特殊教育的保安性措施；对少数屡教不改、刑满释放后可能重新危害社会的人员所采取的强制留场作业措施，等等。
我国法律在不同部门法中规定了保安性措施，立法上分布比较零散，各种具体保安制度彼此独立、不相统属。
这也反映了当前我国并没有就保安处分形成一致看法。
学者对保安处分到底属于什么性质，应该归属于哪个法律部门等问题尚存在争议。
保安处分与中国刑法改革介绍
保安处分与中国刑法改革屈学武Ξ 保安处分是近代刑罚观由报应刑论向教育刑论转型的结果,是刑罚理念革故鼎新的理论结晶。
就其字表意义看,它含有为了确保社会和行为者本人安宁而行处分之意。
①作为一种刑法思想,保安处分萌芽于古罗马法;作为一种刑法理论,它发端于十八世纪末叶德国刑法学家克莱茵的保安处分理论的提出;作为一种刑事政策和刑法制度,它勃兴于二十世纪。
保安处分以事前积极预防的保安措施与因人施治的刑事政策弥补了刑罚事后补救的、对社会安全和个人矫治的局限。
惟其如此,近现代以来,特别是1926年在布鲁塞尔召开的国际刑法协会会议通过了“将来的刑法典中须有保安处分的实体规定”的希望性条款以来,保安处分不仅为西方国家刑法普遍纳入,也为东亚不少国家诸如韩国、泰国刑法以及一些社会主义国家如前苏俄、古巴等国家的刑法所借鉴和沿用,并在相当程度上被视为刑法规范化、现代化的标志。
而今,我国刑事法制也面临着重新构筑、全面革新的关键时期。
随着新刑诉法的出台,刑事实体法的修改也相继运作起来。
我国刑法修改的主旨,无疑在于法律条文的系统化、规范化、科学化而致现代化。
然而,我国刑法的不系统、不科学不仅表现在总则对分则指导意义的偏狭、滞后、刑法类罪和个罪的不完善以及刑法典与单行刑事立法、附属刑法间的若干互不照应乃至冲撞之处,而且反映在本应纳入刑法典中的一些保安性条款的杂乱无章、性质不明以致难以依法操作的设置之上。
如果说,七十年代末我国第一部刑法典颁布时,在我国刑法中规定保安处分的条件尚不完备,因而当时的刑法仍不失有相当程度的科学性和合理性的话,那么时至今日,新刑法典中若仍无作为刑事制裁重要部分的保安处分制度的专章规定,则不好再说它是科学合理、系统规范的刑法典了。
为此,本人不揣冒昧,在此刑法修改之际提出一孔之见,以为我国刑事法制的完善及其刑事法理学的兴盛尽绵薄之力。
一、保安处分概述要将保安处分制度纳入我国刑法典,首要的一点是对保安处分的正确定性定位评价:要通过对世界各国保安处分制度的介绍,使人们摈弃过去极“左”思潮干扰下的对保安处分的全盘否定认识,从而,便于我们根据我国国情,审视我们是否可以采取扬弃式的“拿来主义”,为我所用。
刑法禁止令的性质探究
刑法禁止令的性质探究对刑法禁止的性质，立法上未给予准确界定。
学术界也未取得统一认识。
这样不利于刑法禁止令制度的正确使用和其功能的充分发挥。
本文从刑罚的预防目的为视角进行目的解释，从特殊预防的角度来定性禁止令，其本质就是一种保安处分。
并从其作为一种特殊预防的目的出发，探讨了其在司法适用中的问题。
刑法禁止令是指人民法院根据行为人的犯罪情况，同时禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。
弄清刑法禁止令的性质是禁止令在司法实践中得以正确运用的前提，是实现刑法禁止令立法目的的必经之举。
《中华人民共和国刑法修正案(八)》(以下简称《刑法修正案(八)》)颁布后，刑法禁止令在立法上有了规定。
但是其性质是怎样的，立法上却未给予准确界定。
学术界也是百家争鸣，未取得统一认识。
显然这样是不利于刑法禁止令制度的正确使用和其功能的充分发挥。
笔者认为刑法禁止令有别于刑罚，也不是一种刑罚执行制度，而是一种保安处分。
从刑罚的预防目的为视角进行目的解释，从特殊预防的角度来定性禁止令，其本质就是一种保安处分。
一、目前关于刑法禁止令性质的立法现状和相关学理解释(一)关于刑法禁止令的相关法律法规刑法禁止令是《刑法修正案(八)》的新增内容。
目前关于刑法禁止令的相关法律法规的规定有两处：《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第38条、第72条和2011年4月28日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台的《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》(以下简称《规定》)中关于刑法禁止令的13个条款。
纵观这些条款，无一对刑法禁止令性质的界定。
唯一官方对禁止令性质的界定出现在“两高两部”的相关负责人就《规定》答记者问时，其指出：“刑法禁止令不是一种新的刑罚，而是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的革新。
”针对禁止令是一种刑罚执行方式，这种说话，一则，其准确性有待商量，二则，这种这种界定并不具有立法上的约束力，因其并未载入规范性法律文件中。
法硕保安处分制度
保安处分，是指国家基于保护社会的秩序与安全的需要，除行使刑罚权之外，对于具有社会危险性的特定的行为人，适用的医疗、禁戒、强制工作、监禁、禁止驾驶、禁止执业、监督素行、驱逐出境等具有司法处分性质的保安措施。
我国《刑法》规定的保安处分主要有劳动教养、收容遣送、收容教养、强制医疗与强制治疗、强制戒毒、工读教育、留场就业、没收处分、剥夺资格等。
这些保安处分可以适用于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的犯罪人，也可以适用于实施了危害行为但依法不负刑事责任的精神病人。
此外，我国刑法中还有对犯罪人的禁止令，这是一种禁止犯罪人从事特定活动的措施或者命令，也属于保安处分的一种形式。
以上内容仅供参考，如有任何疑问，请咨询法律专业人士或专业机构。
保安处分名词解释
保安处分名词解释
保安处分是指以维护社会治安，预防犯罪，保护社会为目的，对具有特殊人身危险性的人，采取的以隔离、矫治、感化等手段，预防再犯，防卫社会的特殊措施。
保安处分作为一种特殊的处分措施，与刑罚有着本质的区别。
保安处分的适用对象是具有特殊人身危险性的人，而刑罚的适用对象是实施了犯罪行为的人。
保安处分的目的是预防犯罪，保护社会，而刑罚的目的是惩罚犯罪，维护社会正义。
保安处分制度是现代刑法体系的重要组成部分，对于预防犯罪，维护社会治安具有重要意义。
但是，保安处分的适用也需要遵循一定的原则和程序，以确保其合法性和公正性。
保安处分
（3）收容矫正。又称禁戒，是对病癖性违法犯罪者所采取的一种禁戒、 强制矫正的措施，主要适用于酗酒者、嗜毒者或有其他恶癖的人。这种 保安处分的目的是双重的，一是为了戒除受处分者的病癖，一是使受处 分者获得适应正常社会生活的能力，复归社会。如果矫正与刑罚并科， 一般先执行矫正，后执行刑罚，或者矫正处分执行后，法院认为无再执 行刑罚的必要，可免除刑罚的执行。 （4）强制劳作。又称强制工作，是对有劳动能力而厌忌劳动的职业乞丐、 常习性流浪者、一贯营利性卖淫者所采用的一种强制措施，其目的是通 过劳动使这些人养成劳动习惯，成为自食其力适应社会生活的人。劳作 可与刑罚并科。劳作期限一般在三年以下，也有规定不定期刑的，由法 官视情况裁量。由于劳作处分是现代刑事政策的重要体现，为各国普遍 采用。 （5）少年保护。又称感化教育，是对犯罪或有犯罪危险的少年人所采取 的感化教育措施。主要是通过教育、改善、医疗、救助、监视、保护等 方法和环节对适用对象施加影响，排除其反社会性格，使其不去犯罪或 不再去犯罪，以促使社会安宁。主要适用对象，是已犯少年和虞犯少年， 感化教育的内容涉及身体锻炼，道德培养、性格陶冶，知识增长和职业 训练，都不具惩罚性质。少年法院、少年法庭、少年裁判所和家庭裁判 所有权适用这种处分，当今各国刑法大都有少年保护处分的规定，执行 少年保护的机构有少年院、救护院、保护观察所。
保安员处罚制度
保安员处罚制度1、保安队长对保安队伍放松管理，不按规定开队会，不对值勤岗位进行查岗(包括夜班)的，扣50元;管理中不坚持原则，甚至包庇违纪队员，隐瞒队伍中所发生问题的，扣100元。
2、未经批准私自调班的，双方均扣30-50元;请假未经同意，擅自不上班的，作旷工处理，连续二次予以除名。
3、交接班时手续不全，造成工作差错的，除承担相应的责任外，交接班人员均扣3 0-50元。
在交接班记录材料中弄虚作假谎报情况的，经查实后，队员扣5O-100元。
4、在工作时间看书读报、下棋打牌、电话聊天、干私活、会私客、吃零食、听耳机的，每次扣30元;有打磕睡、睡觉现象的，每次扣50元。
5、值勤时违反服装规定的(如不戴大沿帽、不扎武装带、留胡须、蓄长发或染发、敞胸、混装、少扣纽扣、卷裤管袖口、佩带首饰、服装不统一等)，每次扣30元。
6、在禁烟场所吸烟，每次扣30元，连续二次予以辞退;在值勤时饮酒，每次扣50元，连续二次作除名处理。
7、利用工作职权开后门捞好处或私自接受公司客户礼物的，每次扣100元，情节严重的，作除名处理。
8、值班环境卫生脏、乱、差的，当班人员扣20-30元;损坏公共财物的，扣50-100元，并按价赔偿。
9、不听从工作安排或挑弄是非影响保安工作及队伍形象的，扣50-100元，造成较坏影响的，予以除名。
10、违反进驻单位规章制度，在工作中不负责任，被社会投诉的按性质和影响程度扣100-500元;造成严重后果的按处理结果赔偿或辞退;泄露进驻单位内部事务或其他秘密情况、资料的，扣100-500元，性质严重的予以辞退。
11、无故不参加队员会，队长会、训练及各类活动的，每次扣10-30元，到公司参加各类会议、活动必须穿着保安制服，违反规定的扣50元。
保安处分
保安处分一、保安处分的沿革保安处分作为一种刑法理论，是近代刑法理论由报应刑向教育刑转化的结果，它是新旧两派论战的产物。
作为一种刑法思想，它萌芽于古罗马法，而作为一种刑事政策思想和刑法理论，首先是由德国刑法学者克莱因提出，后经李斯特、菲利完善而最终形成。
克莱茵：维护社会秩序和公共安全是刑事立法的唯一正当依据，因为“刑罚具有按现实的犯罪程度而定的确定内容，而保安处分则具有以行为者的人身危险性为基准而科处的不定期的内容”。
所以有必要使保安处分在刑罚体系之外单独存在。
克莱茵的思想在当时并未引起人们的足够关注，原因在于保安处分在资本主义初期并不具备发育的客观条件。
19世纪末20世纪初刑事实证学派提出了与古典学派道义责任论相对立的社会责任论和社会保卫论。
其主要观点是：认为犯罪并不决定于犯罪人的自由意志，而是他赖以存在的生理原因、自然原因和社会原因综合作用的结果；不应当单纯依据道义的原因去惩罚他，犯罪人负刑事责任的原因在于保安社会；追究刑事责任时应当考虑社会防卫之需要，而不在于责任的报应；应当讲究社会政策和刑事政策，刑罚只是社会自卫的次要手段，必须寻求替代措施，即采用矫正、隔离、治疗、禁戒等手段对行为人进行改造，并以此作为防卫社会的主要手段。
社会保卫论为保安处分的全面发展奠定了坚实的基础，并由此形成了教育刑论、特殊预防论和新的刑事政策观念等融为一体的崭新思想体系。
保安处分、假释、缓刑后来一起成为标志20世纪刑法改革方向的三架马车。
保安处分在19世纪末20世纪初迅速发展和发达，其原因主要有：一是传统的报应主义刑法理论对如下一些行为无能为力。
首先是针对无（限制）责任能力人造成的对社会利益和社会秩序的实质损害，由于他们不具有刑罚适应能力，因此被置于刑法关注的领域之外。
其次，对于许多具有特别的社会危险性的犯罪人如累犯、惯犯，只能科处道义上的责任，往往发生刑期不足的现象，难以有效地防止其再犯。
另外，对于初犯者、未成年犯，由于坚持道义责任论，在对其处罚时，只是一味地考虑其行为的客观危害，不关注其主观上的很轻的人身危险性，往往又会有刑期过剩的现象，不利于刑罚一般预防功能的发挥。
保安处分与中国刑法改革
保安处分与中国刑法改革保安处分（sichernde Massnahmen、Measure of safety），是近代刑罚观由报应刑论向教育刑论转型的结果；是刑罚理念革故鼎新的理论结晶。
就其字表意义看，它含有为了确保社会和行为者本人安宁而行处分之意。
（1）作为一种刑法思想，保安处分萌芽于古罗马法；作为一种刑法理论，它发端于18世纪末叶德国刑法学家克莱茵的保安处分理论的提出；作为一种刑事政策和刑法制度，它勃兴于20世纪。
保安处分以事前积极预防的保安措施与因人施治的刑事政策弥补了刑罚事后补救的、对社会安全和个人矫治的局促，惟其如此，近现代以来，特别是1926年在布鲁塞尔召开的国际刑法协会会议通过了“将来的刑法典中须有保安处分的实体规定”的希望性条款以来，保安处分不仅为西方国家刑法普遍纳入，也为东亚不少国家诸如韩国、泰国刑法以及一些社会主义国家如前苏俄、前南斯拉夫、捷克斯洛伐克、古巴等国家的刑法所借鉴和延用，并在相当程度上被视为刑法规范化、现代化的标志。
而今，我国刑事法制也面临着重新构筑、全面革新的关键时期。
随着新刑诉法的出台，刑事实体法的修改也步趋相续地疾步运作起来。
我国刑法修改的主旨，无疑在于法律规条的系统化、规范化、科学化而致现代化。
然而，我国刑法的不系统、不科学不仅表现在总则指导意义的偏狭、滞后、刑法类罪和个罪的不完善以及刑法典与单行刑事立法、附属刑法间的若干互不照应乃至冲撞之处，而且反映在本应纳入刑法典中的一些保安性条款的杂乱无章、性质不明以致难以依法操作的设置之上。
如果说，70年代末我国第一部刑法典颁布时，在我国刑法中规制保安处分的条件尚不完备、因而因应当时事宜、时宜的《刑法》仍不失为有相当程度的科学性和合理性的话，那么时至今日- 在时代已推逼到90年代末的今天，新刑法典中倘仍无作为刑事制裁重要部分的保安处分制的专章规定，则不好再说该法典是科学合理、系统规范的刑事法律大典章了。
为此，本人不揣冒昧，虽才疏学浅，仍在此刑法修改之际忑然推出自己一孔之见，以为祖国刑事法制的完善及其刑事法理学的兴隆昌盛殚尽自己的心力、作出些须贡献。
在我国设立保安处分的必要性
在我国设立保安处分的必要性保安处分制度作为一种预防和控制犯罪的有效手段，受到世界各国的普遍接受。
基于我国目前法制现代化的需要，人权的法律保障以及社会安全防卫的需要，我们有设立保安处分的必要性。
该制度的西法中用，能有效地实现犯罪预防，符合现代刑法的发展潮流。
文章着重于对保安处分在我国设立的必要性而做粗浅探究。
标签：保安处分设立必要性所谓保安处分是国家为了维护法律秩序及社会安全，根据法律的明文规定，作为刑罚的替代或补充，对实施了危害行为的无责任能力人、限制责任能力人以及其他具有特定人身危险性的人适用的，旨在消除其危险状态、预防犯罪、保卫社会安全的具有法律处分性质的治疗、感化、禁戒、隔离、矫治等措施的总称。
保安处分是一种近代刑罚观由报应刑论向教育刑论转型的结果，是刑罚理念的一次创新改革。
保安处分制度的兴起与发展从理论上看，最早提出保安处分概念的是德国学者克莱因。
18世纪初期开始，德国就在司法习惯上对可能再犯罪的犯人在保安上实行不定期的、严格的监督，或者在劳役场所采取强制措施。
克莱因指出，这种措施不是刑罚而是保安处分，进而提倡在刑罚之外设立不以恶害为必要的、以犯罪人的危险性为考虑对象的保安处分。
由于受到古典学派个人主义刑法思潮的报应主义、绝对主义刑法理论的冲击，克莱因的保安处分理论未能引起足够重视。
19世纪末，伴随着欧洲社会犯罪大量增加，尤其是少年犯罪、累犯、流浪者等的增加，促使人们对刑事古典学派的理论进行反省。
以龙勃罗梭为代表的实证派刑法学者，提出了社会防卫论，将研究视角由犯罪行为继而转向犯罪人个体的研究。
龙勃罗梭的学生、保安处分的奠基人之一意大利刑法学家菲利继承了其师的研究方法和视角，并予以进一步完善和发展。
菲利认为，作为镇压手段的刑罚具有一种消极的而不是积极的价值。
因而他主张采用刑罚的代替措施，这就代替措施就是保安处分。
社会责任论、目的刑论和特殊预防主义等著名的理论紧密联系在一起共同构成了系统化的思想体系，为保安处分制度的崛起和发展创造了条件。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
（三）保安处分的一般要件 1、行为人的危险性 通过违法行为及其他导致违法行为的因素判 断有无危害社会的危险性。 2、违法行为 可以是具有构成要件符合性的行为，也可以 是其他的违法行为，当然也可以是犯罪行为。 （四） 保安处分的宣告和执行 保安处分与刑罚可并科，可先后执行。
思考题
（1）如何评价我国刑法中的死 刑？ （2）如何评价财产刑在我国刑 罚体系中的地位和作用？
介绍下节课内容并布置参考文献：
（1）马克昌主编：《刑罚通论》， 武汉大学出版社1999年版； （2）赵秉志主编：《刑罚总论问题 探索》，法律出版社2003年版。 （3）陈兴良：《刑法哲学》，中国 政法大学出版社1999年版。 （4）贾宇：《罪与刑的思辨》，法 律出版社2002年版。
二、主刑
（一）死刑 死刑是对罪行极其严重的犯罪分子适用的剥夺其 生命的刑罚方法。 死刑的存废之争 1、死刑是否符合正义的要求？ 2、死刑是否反人道的、残忍的刑罚？ 3、死刑是否具有最大的威慑作用？ 4、死刑是否违宪（社会契约论）？ 5、死刑的不可分性是否有悖于罪刑相适应原则？ 6、死刑是否助长人们的残忍心理？ 7、死刑是否有违教育刑精神？
第十讲
刑罚种类和保安处分
一、刑罚体系
刑罚的体系，指刑法典对各种刑罚方法依照一定 的标准进行排列所形成的刑罚序列。 （一）法定分类 1、主刑与附加刑（从刑） （1）主刑：死刑、惩役、禁锢、罚金、拘留、科 料 （2）附加刑：没收（追征） 2、重刑、轻刑与 1、生命刑；2、自由刑；3、财产刑；4、资格刑
三、附加刑
（一）没收 1、没收的性质 刑罚或保安处分 2、没收的种类 （1）一般没收：全部财产（我国的没收财产） （2）特别没收：与犯罪有密切关系之特定物 包括组成犯罪行为之物、供犯罪所用之物、犯 罪所生之物、对社会具有危险之物。 3、追征 对不能没收之物缴纳一定金钱
（二）资格刑
狭义指剥夺犯罪分子担任公职或公职候选人的 资格及公法上的某种权利。广义指包括剥夺私法上 的权利。 1、褫夺公权 （1）为公务员之资格 （2）为公职候选人之资格 2、剥夺亲权 3、剥夺其他私权：剥夺营业权、禁止驾驶
（二）自由刑
1、自由刑的单一化问题 徒刑与监禁的合并 2、短期自由刑的弊端及防范 （1）时间短难收改造之效 （2）存在交叉感染风险 （3）产生罪犯标签效应 通过犹豫制度克服其弊端 3、有期徒刑与无期徒刑的断层问题
（三）财产刑
罚金
（1）罚金刑的适用范围 当罚金作为犯罪成本时，适用罚金不合适。 （2）罚金刑的得弊分析 罚金刑的优点：对贪利性犯罪是罚当其罪、避 免交叉感染、具有可分割性、误判易纠 罚金刑的缺点：具有不平等性、可能株连无辜、 可能难以执行、可能有悖于罪刑相适用 （3）日数罚金制 日数×每日罚金额
四、保安处分
（一）保安处分的概念种类 为保持社会治安，并为改善行为人，而对于具有 社会危险的人所施行的处分。 剥夺自由的保安处分：收容于精神病院、收容于 强制禁戒机构、收容于社会矫治机构、保安监置。 限制自由的保安处分：行为监察、驾驶许可之剥 夺、禁止执业。 （二）保安处分的性质 1、二元论：与刑罚是不同的处分 2、一元论：与刑罚是同样的处分