浅议国际法的效力依据(1)论文_浅议国际法的效力依据(1)论文

【摘要】

“国际法的效力根据”（the basis of international law)是国际法学中的一个术语，指的是，国际法何以对国家及其他国际法主体有拘束力。它是国际法的一个基本理论问题，要解决与它紧密相连的另一国际法基本理论问题，即国际法是否是法律，国际法是否有法律约束力？国际社会的这种“无政府”状态，以及世界范围内资源的有限性，使得国家间的冲突成为可能。但另一方面，由于各国具有共同的利益，而单边追求本国利益又会受到其他国家的遏止（国际格局），所以，国际合作又成为每个国家的现实选择。为了规范国际社会行为主体的行为，国际法作出了法的要求与规章制度，与此同时随着现在全球范围内国际社会行为主体之间的联系与交往越发密切，国际社会无论在内容、内涵层面上都得到了巨大的飞跃，全球的飞跃发展、出现的一系列新的全球问题使得对“国际法的效力依据”存在与否以及强弱的思考越发深刻。

【论文关键词】：效力依据强制力共同意志

【正文】

一、国际法的概念与产生国际法随着国际关系的形成与发展而产生。一般的概念上，国际法是指国家之间的“法”，国际社会上国家的存在是国际法产生的前提，在国际社会行为主体之间产生了范围广泛、内容深刻的联系与关系，为了调整这些关系，国际社会行为主体才在交往的实践中以“共同意志为基础、协商为方式”产生了一系列调整这些关系的有约束力的原则、规则和制度。国际法在更大程度上是以国际社会为基础，而国际社会与一般我们所称的社会最大的不同之处在于“国”成为了国际社会最基本、也是最重要的交往主体。除了国家这一必不可少的主体要件外，“际”，即国家之间的相互交往同样是促使国际社会形成的一个不可或缺的要素。由此可知，国际法的产生必须满足两个条件：（1）若干国家同时存在；（2）这些国家进行交往与协作而形成各种国际关系。简言之，就是必须有国、有际。从国际法的概念当中我们已经认识到：国际法是调整、规范国际行为主体之相互行为。国际行为主体之间的行为根源于全球资源的有限性与对利益最大化追求之间的矛盾，换句话说国际行为主体之间相互交往的行为是实现在全球范围内优化资源配置的选择，因为随着科学技术与社会财富的增加，一个＂国家＂或地区的地域的限制使得人类不得不寻求更广泛的空间来发展自己的实力，在此过程中＂国家利益＂表现出极强的意识控制力，每个国家为了自我利益的保护与争夺使得国际社会矛盾交结，战争等暴力、不公正的“国与国交往方式”终因矛盾的激化而展开，带来的不仅仅是社会财富的严重破坏更严重的是带来了国际社会的无续，国际社会的无续就使得国际行为主体之间的交往缺乏和平、稳定的环境，甚至“国国自危”。例如２０世纪的两次人类世界大战使得人类从血与泪中理解到国际社会有续的重要性，认识到国际法的重要作用。国际法公正、平等等一系列原则与规范在人类不断发展的理性当中得到强化，逐渐为世界普遍接受。

二、国际法的效力依据国际法的效力依据是指国际法具有法律拘束力或具有法律效力的依据，即国际法依据什么对国际行为主体具有约束的效力。按照上述中，国际法的形成是各国协议、共同同意的结果，无论是以条约或习惯还是其他协议都表现了国家的意志协调，也可以说的国家的同意。下面我以国内法与国际法的比较来试分析国际法的效力依据，这样的分析基于国家是国际社会的最主要组成因素、国内法的效力依据从未受到质疑以及“法”在国内法体系与国际法体系的共同点：强制，以及国际法与国内法均具有法律约束力。（一）国内法的效力依据

１.法的概念对于法的产生与出现按照一般的传统理论可以理解为：法的本质是占统治地位的势力依靠公共强制力把自己的意志上升到必须，将其定义为“由国家制定或认可，体现统治阶级意志，以国家强制力保证实施的行为规则(规范)的总和。”但是随着商品经济已经在全

球范围内得到肯定与认可，商品经济的繁荣带来的是人类对自身经济利益（既得、欲得）的意识增强，维护自身利益的有效武器——法律，所以在现代对法律的定义更应该注重法律在社会领域内所起到的作用，即社会性。这样的定义与传统对法的定义最大的区别与进步在于：前者体现意志的社会群体得到了补充。“法”，目前在世界上仍然主要是依靠国家制定与认可而产生，并且以“国家”为保障进行实施执行，社会管理模式仍以国家行政管理为中心，法律的社会性仍以国家行政执

法机关为载体因而“国家意志性”与“强制性”仍然是法的主要特征。２.国内法的特征（１）. 法由公共权力（国家）制定或认可，具有国家意志性法的产生是人类社会发展到一定阶段的必然产物，法不是从来就有的，也不是永恒不灭。法首先是作为一种客观现实存在于人类社会，同时也是人类对客观世界的反映方式与现象之一。法由公共权力机构制定或认可，人类社会发展至今国家是公共权力的中心，所以法是由国家制定或认可。国家制定法律是指有权制定法律的国家机关制定的规范性文件即成文法。就现代国家而言，它包括国家最高权力机关或立法机关制定法律或重大议案，国家最高行政机关制定行政法规。国家认可法律是指国家根据需要赋予某些习惯具有法律上的效力，使之成为法律。从法律的出台与制定看，法律是由国家制定或认可，具有国家意志性。制定或认可法律是创立法律的两种方式，也是法律区别于其他社会规范的重要标志。法律由国家制定或认可，表明它以国家的名义对人们行为进行规范和要求，体现的是国家意志。同时法律的国家意志性表明它与表现统治阶级意志的社会规范，如道德规范、宗教规范等等的区别，后者不具有国家意志的属性。

（２）. 强制性及其实施保障“强制性”是指压制或强迫的力量。一般来说，任何社会规范均具有有一定的约束力，但是各自的性质、范围和方式等都不相同，如政治组织或社会团体的规则、章程是由该组织的纪律来保证实施的；道德规范是由社会舆论、人们内心的信念和教育的力量来维护的，违反道德一般都会受到舆论的谴责。法律作为特殊的社会规范，与一般的社会行为规范的最本质区别在于：法律的国家意志性，进而引起的约束效力强弱（效果）的不同。法律的国家意志性决定了法律必须由国家强制力保证实施，法所体现的国家意志具有高度的统一性、强大的权威性、一定的公共性之属性。强制性在国内法表现为通过国家执法机关的执法活动，对违反行为的制裁或者强制履行法定义务。这种强制不是只适用于少数人或者个别情况，而是其效力范围内具有普遍约束力，强调任何人不得违反并且以国家之政权、军队、警察以及监狱等一系列国家强制载行机构（国家机器）的执行活动为保障与后盾。

（二）国际法的效力依据现状

国际法是法律的一个特殊体系，是国家在国际交往中应遵守的行为规范。有一种观点认为，国际法不是法律，而是抽象的自然法则，是国际道德或国际礼让，是一种道义的力量。其实，国际法作为法律，已经为世界各国所承认和普遍遵守，违反国际法只是少数的例外，且要承担法律责任，接受法律制裁，国际法并不因为有违法行为的存在而失去其法律性质。当然，国际法与国内法相比，有其自身的特殊性，这种特殊性决定了国际法的调整对象、法律渊源等方面有不同于国内法的重要特征。

１.国际法主体主要是国家国际法主体，是指具有独立参与国际法律关系的能力，在国际法上直接享受权利或承担义务的当事者或人格者，其范围主要包括主权国家、国际组织以及争取独立的民族。主权国家因其在国际关系中的主导地位和主要作用（或因国际法的性质和国家所具有特殊的政治与法律属性）而成为国际法的主要主体。（１）.由国际关系特点决定国际关系是国际法赖以存在与发展的基础。顾名思义，国际关系就是国家之间的关系，尽管从现代国际关系的基本结构看，国际关系无论在范围还是内容上都得到了巨大的发展，但是国家之间的交往关系仍是国际关系的主要内容和基本形式；离开了国家的参与和交往，国际法

律关系就不能形成与发展。（２）.由国家自身特点决定国家具有深刻的主权属性，对外表现为独立权、平等权，不受其他实体管辖与制约，能够与其他实体在国际关系的全部领域内以各种形式进行交往，具有全面的交往能力。从法律角度看，国家不仅具有完全承受国际法上的权利与义务的资格，而且具有以自己的行为全部形式上述权利与义务的行为能力，从而决定了它是国际法的最基本主体。（３）.由国际法规定的内容决定现代国际法尽管增加了调整国际组织和民族解放组织的规范，但从整体来看，不论从国际法的传统部门，还是从国际法发展的新领域，仍主要是调整国家之间关系和制约国家行为的规范，有关其他主体的制度仅仅是一种补充；从规范形式看，造法性条约的签订者主要是国家，国际习惯法的形成也主要依靠国家之间的反复实践。再从国际社会的纵向发展看，在国际社会的发展历程中没有形成一个完全凌驾于主权国家之

上的实体，对于国际社会行为主体行为的规范与制约是完全自治，由法律关系的主体全面自主创设的法律，当然在自主协调的过程中每个主体不同的利益需求结合在一起，并且成为国际法不断发展与革新的动力，换句话说就是国家独立、平等的绝对主权属性使得国际法不是象国内法一样是一个在法律实施的有效范围内具有合法的政治权力和权威的主体来建立。２.国际法的协商意志性在国际法的发展历史上，自然法学派认为国际法效力的根据是“人类良知”、“人类理性”和各民族法律意识的“共同性”。实在法学派则主张，每个国家的意志或国家的“共同意志”决定国际法的效力。国际法是调整国家之间关系的法律，对国家具有拘束力，而国际法又是国家协商制定的，因此，国际法效力的根据就是各国之间的协议，或者说是各国意志之间的协议。国际社会国际之间的协议主要以国际习惯与国际条约为表现，体现了国际法的意志性。所谓国际习惯是国际交往中不成文的行为规则和国家间的默示协议，是各国重复类似行为而被认为有法律约束力的结果。国际法最初的形态即是所谓的习惯国际法，其法律渊源都由国际习惯组成，因而可以说国际习惯是国际法最古老、最原始的渊源。国际条约是指国际法主体之间根据国际法而订立的具有权利、义务内容的书面协议，是现代国际法最主要的法律渊源。古往今来，能成为国际法渊源的条约，通常是指大多数国家参加的具有普遍适用性的造法性条约，即创设新的、公认的国际法规范或者修改、变更原有的规范的条约。契约性条约不能构成国际法的渊源。当然，国家意志之间的协议并不是指国家自由意志之间的协议，国际法是适应国际交往的需要而产生的，国际经济的发展决定了国际法的发展，因此，国家意志之间的协议是指适应一定历史时期生产力发展水平的国家意志之间的协议。国际法是通过国际社会主体平等协商而形成并发展，在国际法当中，“平等”是一切交往的基础与核心。所以国际法的国家意志体现为协商意志，具有相对性；而不是与国内法体现的是绝对的国家意志性，所以国际法的强制力以及对国际法律责任的追究也就是在平等基础之上实施，表现为集体或通过国际组织采取措施，而且在一定程度上，国际法强制基于一个国家对国际法在国内法的适用。

３.国际法的强制力是以国家单独、集体或通过国际组织采取措施为保障法律的基本特征之一，是法律对其主体具有强制性的拘束力，任何一个主体违反了法律，都要承担法律责任直至受到法律制裁。国家作为国际法的最基本主体，按照这一理论，那么国际法调整的行为主要是国家之行为，有强制力保证国家不会产生国际不正当行为或国际法不加禁止的行为造成的损害，一旦国家的不当行为造成了损害，那么国际责任必须承担。所谓国际法律责任是指国际法主体（主要是国家）对其过不正当行为或国际法不加禁止的行为造成的损害所应当承担的责任。国际不当行为是国际法主体所作的违背国际义务的行为。依据联合国国际法委员会起草的《国际责任条文草案》，该行为必须具有主观要件和客观要件，国际法律责任才能成立。国际不当行为的主观要件是归因与国家，是指某一不当行为可以归因于国家而成为国家行为，或者说该行为在国际法上的国家行为。国际法律责任的客观要件是指违反国际义务，即该行为是违背其负担的国际法义务的行为。对于法律责任的承担以及对国际法原则、规

范的维护与保障主要是以国家单独、集体或者通过国际组织采取措施为保障来执行或由国际组织实行必要的制裁，如抗议、警告、召回驻外使节、中止或断绝外交关系、经济封锁、武装自卫等，使有关国家停止侵害行为，以达到保证国际法实施的目的。一旦有人破坏国际法，某个或者几个国家，甚至也可能是整个国际社会就会遭到非法侵害，这时就需要整个国际社会联合起来，制止打击违法行为，使国际法得到维护和执行，使违法者回到国际法的立场上来。国际上虽然有国际法院，但它没有强制管辖权（以当事国的自愿为前提，不具有强制性），因此国际法的实施除依靠各国自觉遵守外，主要依靠国家本身的力量。国内法依靠国家权力之下的司法机关、其他行政执法机关和国内的军队来保证遵守和执行，因为每一个主权国家都是国际社会平等的一员，在它们之上没有一个超越国家同意的最高立法机关，换句话即是国际法的强制实施是依靠国家本身的行动。例如1979年中国对越自卫还击战、1991年多国部队根据安理会第678号决议对伊拉克采取的军事行动等，是国家单独和通过国际组织集体采取措施保证国际法实施的例证是国际法具有法律强制力的充分体现。

三、

当代国际法效力依据的发展趋势现代国际社会目前虽然有国际法作为强制性规范，但是在世界的某些地区国际争端与矛盾仍然普遍存在，大国强权政治、单边主义肆无忌惮等等，国际秩序并未按照国际法的方向前进，甚至一些国际条约成为空纸一谈，对于这样无秩序的国际社会，国际法的强制性以及效力依据需要更进一步地加强与迈进。纵观现代国际法的发展趋势，国际法的强行法律体系已经开始出现并得到良好的发展，国际刑事法院的成立以及活动让人类在国际社会内看见了国际法效力依据的曙光。

（一）. 国际强行法概念所谓国际强行法，是指国际法上一系列具有法律约束力的特殊原则与规范的总称，这类原则与规范由国际社会会员作为整体通过条约或者习惯，以明示或默示的方式接受并承认为具有绝对强制性，且非同等强行性质之国际法规则不得更改，任何条约或行为（包括作为与不作为）如与之相抵触，完全归于无效。 1969年的联合国《维也纳条约法公约》在国际强行法问题上，率先迈出了重大的一步，它是世界上第一个对国际强行法作出若干规定的国际性法律文件。该公约第53条对国际强行法作出规定：“条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触者无效。就适用公约而言，一般国际法强制规律指国家之国际社会全体接受并公认为不准损坏且以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。”〖①〗《条约法公约》第53条适用于条约因与某项既存的国际强行法相抵触而无效的情形，而该公约第64条则适用于如下情况：即条约缔结后，因与新产生的国际强行法规范相抵触，使得该条约成为无效而终止。其具体内容为：“遇有新一般国际法强制规律产生时，任何现有条约之与该项规律抵触者即成为无效而终止。”〖②〗以上两项条款是《条约法公约》就国际强行法有关方面所作出的主要规定，这一创举将对当代国际法的不断发展产生深远影响。在《条约法公约》中对国际强行法问题作出明确规定，这是国际法的一个新发展，表明世界各国已经逐渐认识到它们具有某种共同的权益和社会目标这一不可回避的现实；同时也体现了国际社会成员的相互交往正在趋于制度化、法律化，任何一个国际法主体都不能为了一己私利而任意践踏为世人公认的国际法准则。

（二）. 国际刑事法院

国际刑事法院 (International Criminal Court -- ICC) 是根据联合国1998年外交全权代表会议通过的《国际刑事法院规约》（又称《罗马规约》）的规定，于2002年7月1日正式成立的。根据《罗马规约》，国际刑事法院对批准国及安理会移交的案件进行审查，国际刑事法院与现有的国际司法机构不同，其他法庭均有一定的存在期限，国际刑事法院是一个永久性的国际司法机构，国际刑事法院的成立与发展预示着国际强制执行体系的萌芽。

１.联合国宪章精神的体现国际刑事法院建立的宗旨与《联合国宪章》所体现的正义、和平精神一脉相承，通过惩治严重国际犯罪突出强调了人类社会的整体利益。《罗马规约》同样重

申了《联合国宪章》宗旨的精神，特别是各国不得以武力相威胁或使用武力，或以与联合国宗旨不符的任何其他方法，侵犯任何国家的领土完整或政治独立。并强调了灭绝种族罪、危害人类罪和战争罪的严重性及对世界的和平、安全与福祉的威胁，申明对于整个国际社会关注的最严重犯罪，绝不能听之任之不予处罚，为有效惩治罪犯，必须通过国家一级采取措施并加强国际合作。

２.法治原则的国际性延伸在人类历史发展过程当中，一战和二战的历史显示出了国际法体系的不完善、不健全的一面。依赖于国际社会公认的法治原则，以法律为武器来解决国际利益的冲突，并惩治、威慑严重的国际犯罪，维护人类的正义与和平已经成为了历史的必然选择。罗马规约》规定的法庭审判及上诉程序是普通法和大陆法的混合模式，同时遵从了国际社会绝大多数国家认可的法治原则：即罪刑法定、无罪推定和一罪不二审等原则。

３.惩治已然犯罪（实然性），防范未然犯罪（应然性）对于国际犯罪的审判既不是国际刑法发展的开端，也不是国际刑法发展的终结。国际社会惩治犯罪和预防犯罪的实然和应然模式，并不仅仅依赖于缔约国的多寡，而在于规定本身所具有应然威慑性，以及缔约国能否实际履行其义务。从国际刑法的意义上讲，建立国际刑事法院的主要目标是有效发挥国际法惩治、威慑国际犯罪的突然以及应然作用。

结束语

现在看来，要最终决定国际法的效力依

据有耐于整个国际社会是否共同同意由外力来强制执行这些国际社会的行为规则。要使国际社会存在同意的外力来强制国际社会行为主体来行使国际法的规则与规范，首先要有长期的和有预见性的共同认识，当然达到同一认识是十分的艰难与不易，但也不是完全具备操作的可能性。虽然目前国际社会的“无政府状态”使得矛盾与斗争成为现实，但是随着全球化等等国际合作化浪潮以及国际社会行为主体对利益的最大化追求的趋势也使得国际行为主体的合作成为必然。

共同的外力我认为来自两个方面，首先是共同的利益。全球化浪潮的国际分工与合作以及全球资源的有限性与对利益最大化最求的矛盾使得合作成为国际行为主体的首选。现在一个国家或国际行为主体的某一行为不单单是自己的孤立行为，随着国际社会上行为主体的交往越发密切，一张复杂而又广大的关系网络已经或正在形成，任何一个参与这一网络的行为体的某一行为都会对其他与之相连的主体产生影响，不管这影响是好是坏。全球分工必然会创造巨大的社会财富，增强各个国际社会主体的实力，并且寻求更为广泛的共同利益。对于自身的利益的得失任何一个主体不得不警惕其他行为主体做出的任何一个行为，以有利的手段来影响对手行为形成强大的外力实施保障。其次是人类正在面临的或者将要面临的全球性的社会危机使得国际社会的行为主体为其生存与继续的发展采取手段制止（比如全世界制定防范爱滋病的扩散）危机的扩散。共同利益的驱使以及共同危机的紧迫让国际社会正在形成一个强大的共同的国际社会基础，但是这一过程的时间与空间进程不甚遥远。

参考文献《国际法》王献枢主编刘海山副主编 2003年10月中国政法大学出版社出版《国际法》王铁涯主编王人杰校订 1992年台湾台北五南图书出版社出版《武汉大学国际法评论》武汉大学国际法研究组编 2007年武汉大学出版社出版《国际法的理念与运作》顾经仪主编 2005年上海人民出版社出版《法学概论》刘嗣元主编 2011年1月人民法院出版社出版

〖①〗王铁崖田如萱编《国际法资料选编》法律出版社1986年6月第二版第759----600页〖②〗同上，第763页