民法课程论文

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民法本科论文民法是一门实践性和应用性极强的学科,也是法学课程中极为复杂和晦涩的科目之一。

下文是店铺为大家整理的关于民法本科论文的范文,欢迎大家阅读参考!民法本科论文篇1试析民法课堂实践教学的探索与思考论文摘要民法在法学课程体系中处于十分重要的地位,如何加强民法课堂教学尤其是实践教学的效果也一直被学者们所关注。

在传统民法课堂中,应积极创新和改革各类实践教学手段,有效提升课堂教学效果,不断激发学生学习民法的热情,达到教学目的。

论文关键词民法民法课堂实践教学民法是一门实践性和应用性极强的学科,也是法学课程中极为复杂和晦涩的科目之一。

在教学中,如何适用教学方法,提高课堂教学效果变得尤为重要,在过去的几年中案例教学、诊所式教学等实践教学方法经常被提及,但民法的课堂教学中究竟怎样扩充各类实践教学的内涵,提升教学效果值得深思。

民法在现实生活中的适用范围极其广泛,集中反映经济利益与人身利益最为直接、最为普遍的关系。

目前虽不同学校和专业的学生民法课时差异较大,但其课堂教学多为教师精细讲解概念、学生理解和掌握基本概念和原理,偶尔会穿插一些案例进行说明,终未能突破从理论到理论的限制。

这对于初学民法的学生,容易产生厌学情绪,更易被纷繁复杂的民法术语所困惑。

一、案例教学在民法课堂中的选择性运用案例教学最早起源于19世纪70年代哈佛法学院对学生的职业训练中。

1875年,哈佛法学院首任院长克里斯托弗?哥伦布?兰德尔,明确提出把案例法应用于法学教育,认为案例能够成为理论法学最为有力的媒介,唯有通过仔细分析法官在判决重要案件时的推理过程,方能洞悉潜在的法律原理。

有学者认为,“所谓案例教学是教育者根据一定的教育目的,以案例为基本教学资料,将学习者引入教学实践情境中,通过师生之间、生生之间的多向互动,平等对话和积极研讨等方式,从而提高学习者面对复杂教育情境的决策能力和行动能力的一系列教学方式的总和,它不仅强调教师的教,更强调学生的学,要求教师和学生的角色都要有相当大程度的转变。

民法总则论文(热门8篇)-民法论文-法律论文-法学论文

民法总则论文(热门8篇)-民法论文-法律论文-法学论文

民法总则论文(热门8篇)-民法论文-法律论文-法学论文——文章均为WORD文档,下载后可直接编辑使用亦可打印——众所周知,当前唯一统领我国民法典并且还广泛适用于整个民商法规则的法律总则就是民法总则。

而我国对于民法总则的具体确定,对于民法典的整体安排具有非常重要的作用以及意义。

下面是民法总则论文8篇,供大家参考阅读。

民法总则论文第一篇:《民法总则》民商合一的主要规范与反思摘要:民商合一的民法典设置商法规范面临诸多挑战, 不仅涉及民法规范体系与商法规范体系的科学性建构, 更关涉到二元结构的统一私法体系的科学性实现。

《民法总则》贯彻落实民商合一立法体例的立法举止备受关注, 不仅因为在世界范围内采用潘德克顿体系的民法典总则未有民商合一的立法传统, 面临前无古人的开创性难题, 更因为作为民法典的开篇之作, 其确立的民商合一立法体例与思路, 对民法典分则各编的民商合一走向具有决定性影响。

检讨《民法总则》中商法规范体系的立法得失成败, 对确立适应我国民商立法现实需求的民法典编纂方案具有重要价值, 也有助于实现民商事法律的现代化。

关键词:民法总则; 民商合一; 民商分立; 商法规范体系; 商法性;Review of the Chinese Model of the Combination of Civil and Commercial Law in the General Provisions of Civil LawLi JianweiAbstract:Establishing the commercial law norms in the Civil Code which follows the combination of civil and commercial law faces a number of challenges. It not only involves the scientific construction of normative systems of the civil law and the commercial law, but also involves the scientific realization of the unified private law system withthe dual structure.Much attention has been paid to the implementation of the legislative style of the combination of civil and commercial law in the General Provisions of Civil Law, and this is not only because there has been no legislative tradition of the combination of civil and commercial law in the General Provisions of Civil Code adopting the Pandekten system around the world, which results in unprecedented pioneering problems, but also because the legislative style and idea of the combination of civil and commercial law established in the General Provisions of Civil Law, the opening chapter of the Civil Code, exert decisive influence on the combination of civil and commercial law trend in the compilation of specific provisions. The review of the losses and gains of the legislation of the commercial law normative system in the General Provisions of Civil Law is of great value to the establishment of a Civil Code compilation plan adapted to the real needs of Chinas civil law legislation, which also contributes to the modernization of civil and commercial law.引言我国民法典编纂遵守民商合一体例, 但是民商合一的含义从来既不固定也不统一, 我国究竟采怎样的民商合一体例, 在民法典编纂过程中会一直讨论下去。

新民法论文3000字_新民法毕业论文范文模板

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新民法论文3000字_新民法毕业论文范文模板新民法论文3000字(一):民法典合同编的重要发展和创新论文摘要:就该制度而言,民法典合同编已经形成了具有包容性债务法功能的合同法制度。

从概念上讲,诚信,公平,公共秩序,良好风俗和生态环境保护价值原则的共同作用得到加强。

就内容而言,已经转变了许多成熟的司法系统,极大地完善了合同法规则体系,尤其是合同形成,履行,合同保存和违约责任等关键体系。

但目前仍然需要进一步完善民法的合同编纂,包括:完善合同法体系的功能,加强多种体系的布局;完善与合同有关的系统规范,重点关注容易产生争议的条款;添加一些重要且迫切需要的典型合同等等。

关键词:民法典合同编;发展一、民法典合同编编纂的进展情况在完善市场交易法律制度的目标下,民法典合同编不仅科学,系统地组织了现行合同法和实践成果,而且还根据制度适应新时代市场交易发展的需要价值和系统内容。

已有明显的改進或创新,并且及时响应了当前社会关注的许多热点。

总的来说,民法典合同编反映了突出的系统特征,多元化的价值整合,完整的系统内容,更大的改进和创新以及本地化和国际化的统一性。

例如,我们的合同汇编草案中有关格式战争的规定是基于《国际商业合同通则》的规定;有关情况变更制度的规定也参考了新德国《债务法》的结果,其中包括了谈判义务。

同时,该规章借鉴了法国债务法改革的成就。

二、民法合同编编纂的地位和基本目标在民法各节的起草和编纂中,合同占有非常特殊和重要的地位。

顾名思义,民法的合同是民法中关于合同的民法体系,通常称为合同法。

我国正在编制的民法典在结构上包含一般规则和次级规则。

一般规则是民法的一般规定,而子规则是民法的具体制度规定。

民法子规则由民法部分组成。

合同法解决了市场交易的形式,规范了民间实体的市场交易,如销售合同,租赁合同等;物权法解决了市场交易的内容,并规范了民事实体可以进行的交易,例如所有权,使用权,担保权等两者相辅相成,共同反映和确定市场经济法律体系的地位和水平。

民法学论文范文

民法学论文范文

民法学论文范文民法学论文范文民法学论文范文第1篇(一)环境法与民法对话的可能性1.二者同属中国的法律系环境法学与民法学共存于中国现行的法律体系内,是我国法律体系的重要组成部分,基于中国法律体系的构成,其立法的本质属性、目的以及意义等在大体上所呈现出的共性特征,因此,环境法学与民法学之间是以共性为基础的,因此,实现民法学与环境法学的对话,只是基于学科设置不同而进行的分领域讨论。

2.二者的历史渊源二者的历史渊源表现在环境问题最开头的解决途径:在我国尚未出台环境法时,关于环境的相关法律问题都是通过民法来解决的。

因此,从根本上讲,环境法学与民法学有着内在的关系,从某种层面上讲,环境法学是民法学的继承者与进化者。

而这种关联性就为环境法学与民法学对话的实现供应了可能性。

但是,民法学与环境法学之间也存在着冲突,其区分与独特属性使其构成了不同的法律学科,这在当前的法学讨论学科的划分中也已经赐予判定。

因此,在环境法学与民法学探讨共同理论问题时,需要赐予明确的界分。

3.二者之间的冲突的实质是选择针对民法学与环境法学之间的冲突问题,其根源并不属于正确与否的判定,而仅仅是在二者中的选择问题。

构建二者之间的对话的根本在于集合二者的力气以更好的解决当前社会环境问题所带来的困难与挑战,从而在完善各自的基础上,进一步解决环境问题。

因此,在解决问题时所面对的是民法与环境法,解决时所面临的是选择谁的问题,是究竟以何种法律手段来确定解决问题方案的选择。

(二)环境法与民法对话的必要性二者实现对话的必要性总体来讲是为了更好的应对当前“挑战与危机”,其挑战是来自当前社会环境问题的严峻形势,而其危机则是来自于民法学危机与环境法学危机。

对于其所应对的挑战是实现二者对话的根本动因,而关于二者所存在的危机的本质为理论讨论范式危机。

1.理论范式概念所谓的范式指的是由从事某一特定学科研的学者们在这一领域内所达成的共识以及基本观点,是一个学科的共同体在讨论准则、概念体系等方面的某些共同商定。

民法方面的论文(2)

民法方面的论文(2)

民法方面的论文(2)民法方面的论文下载篇2浅谈民法和市民和谐关系途径一、民法与市民社会的思辨关系民法是用于调整同等民事主体之间人身关系和财产关系的法律制度。

市民社会作为商品经济的产物,无论在资本主义社会还是社会主义社会,抑或其他的社会形态中都将长期存在。

现代市民社会的发育程度代表了民主政治的发展程度。

市民社会需要民法这项法律制度来处理其中存在的各种关系问题。

因此,探讨民法与市民社会的关系问题,则是实现民法与市民社会协调发展的必然选择。

1.民法立足于市民社会市民社会的出现是促使民法产生的根本动力,民法产生于市民社会这一现实决定了民法的性质、基本原则以及制度建设。

可以说,市民社会是民法产生及发展的基本环境,也是民法理念诞生和发展的土壤。

相对于政治国家而言,市民社会是“私领域”,即将个体的私权和私权利益作为其根本的价值追求。

相反,政治国家则是“公共领域”,并且以相应的手段和途径来控制“私领域”。

于是,市民社会的特征与政治国家的属性发生了冲突,要想调和二者之间的矛盾,做到既能保持政治国家的稳定秩序,同时也使得市民社会的“私领域”不受“公权”的干涉而继续得以生存和发展,就需要实现某种变革才能实现上述目标。

市民社会与政治国家之间的关系演变代表了民法的发展进程。

在前资本主义时期,市民社会与政治国家之间的关系是内在统一的,虽然政治国家对市民社会具有强大的约束力,但顺应历史发展的市民社会在这种情况下依然获得了一定的发展。

这个时期典型的民法是罗马法。

随着资本主义的发展,市民社会抗争政治国家的能力越来越强,与此相适应的能够反映商品经济关系的法律制度开始健全起来。

进入现代社会,政治国家与市民社会的关系越发紧密,司法与公法的交融越来越多,民法开始快速发展起来。

民法立足于市民社会,市民社会为民法的发展提供了巨大的推动力。

因此,研究民法的根源及发展,就必须与市民社会这一相关理论和实践结合起来,才能具有更加深刻的认识和了解。

2.民法为市民社会的发展提供了相应的保障市民社会的确立是民法产生和发展的基础,同时民法反过来又对市民社会的进步产生重要保障作用。

法律案例民法分析论文(3篇)

法律案例民法分析论文(3篇)

第1篇摘要:本文以“甲乙房屋租赁纠纷案”为例,通过对该案件的分析,探讨房屋租赁合同中的权利义务关系、违约责任以及合同解除等问题,旨在为相关法律实践提供参考。

关键词:房屋租赁;权利义务;违约责任;合同解除一、引言房屋租赁作为我国市场经济的重要组成部分,关系到千家万户的切身利益。

近年来,随着房地产市场的快速发展,房屋租赁纠纷也日益增多。

本文以“甲乙房屋租赁纠纷案”为例,分析房屋租赁合同中的法律问题,以期为我国房屋租赁市场的健康发展提供有益借鉴。

二、案情简介甲(出租人)与乙(承租人)于2019年5月1日签订了一份房屋租赁合同,约定甲将其位于某市的房屋出租给乙,租赁期限为3年,租金为每月5000元。

合同签订后,乙按照约定支付了第一个月的租金。

然而,在租赁期间,乙因个人原因需要提前终止租赁合同,并与甲协商解除合同。

甲表示同意,但要求乙支付违约金。

双方协商不成,乙遂将甲诉至法院。

三、案例分析(一)房屋租赁合同的权利义务关系1. 出租人的权利义务根据《中华人民共和国合同法》第二百四十二条规定,出租人应当履行以下义务:(1)按照约定将房屋交付承租人;(2)保持房屋符合租赁合同约定的使用条件;(3)不得擅自改变房屋结构、用途等;(4)对房屋进行必要的修缮。

在本案中,甲作为出租人,应按照合同约定将房屋交付给乙,并保持房屋符合租赁合同约定的使用条件。

然而,甲未能履行上述义务,导致乙无法正常使用房屋。

2. 承租人的权利义务根据《中华人民共和国合同法》第二百四十三条规定,承租人应当履行以下义务:(1)按照约定支付租金;(2)合理使用房屋;(3)不得擅自改变房屋结构、用途等;(4)妥善保管房屋。

在本案中,乙作为承租人,按照约定支付了第一个月的租金,但未能履行合理使用房屋的义务,导致房屋出现损坏。

(二)违约责任1. 出租人的违约责任根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担违约责任。

民法本科生论文(2)

民法本科生论文(2)

民法本科生论文(2)民法本科生论文篇2浅析能源矿产领域职务犯罪趋势[论文摘要]能源矿产资源具有的稀缺性和不可再生性,与国家经济发展和社会稳定关系密切,再加上受特殊政治体制和固有经济体制的影响,我国能源矿产行业采取了国有企业垄断经营的模式。

垄断不仅意味着强大的经济实力和庞大的产业规模,同时也意味着国家对产业的高度保护、产业地位的过度膨胀和企业内部权力的过分集中,这些都成为能源矿产领域职务犯罪行为多发、频发的诱因。

文章结合北京市检察机关近年来查办的能源矿产领域内的职务犯罪案件,对于该领域内职务犯罪的特点、原因进行分析,并就如何预防该领域内的职务犯罪行为提出可行性建议。

[论文关键词]能源矿产职务犯罪发案原因预防措施一、能源矿产领域职务犯罪的特点(一)能源矿产领域职务犯罪立案数量呈现下降趋势随着我国国有垄断企业管理机制的建立健全和国资委、国家统计局等相关部门对于国有垄断企业监督力度的加强,北京市检察机关立案侦查的能源矿产领域内的职务犯罪数量近几年来呈现出明显的下降趋势,下降幅度最大的年份为2009年和2010年。

北京市检察机关统计数据显示,2009年该领域内立案人数为13人,比2008年下降了56.7%;2010年该领域内立案人数为1人,比2009年下降了92.3%,比2008年下降了96.7%。

领域内立案人数的下降一方面说明了通过各部门的共同努力,能源矿产领域内职务犯罪的惩治和预防工作取得了一定的成效,但是另一方面也提醒我们,有必要对职务犯罪侦查和预防的工作方法和机制进行提高和创新,适应新的行业发展环境,发现更多的职务犯罪线索。

(二)电力、煤炭、石化、冶金是能源矿产领域职务犯罪的高发行业电力、煤炭、石化、冶金四个行业是能源矿产领域的重头行业,同时也是职务犯罪行为高发行业。

2008年上述四个行业发生的职务犯罪行为分别占能源矿产领域职务犯罪行为总数的0.0%、30.0%、23.3%、33.3%,合计占能源矿产领域内的职务犯罪行为总数的86.7%;2009年上述四个行业发生的职务犯罪行为分别占能源矿产领域职务犯罪行为总数的46.2%、7.7%、7.7%、15.4%,合计占能源矿产领域内的职务犯罪行为总数的76.9%;2010年上述四个行业发生的职务犯罪行为分别占能源矿产领域职务犯罪行为总数的0.0%、0.0%、0.0%、100%,合计占能源矿产领域内的职务犯罪行为总数的100%。

5000字民法论文法律

5000字民法论文法律

5000字民法论文法律5000字民法论文法律内容简介:能力与知识的关系,相信大家都很清楚。

知识不是能力,但却是获得能力的前提与基础。

而要将知识转化为能力,需要个体的社会实践。

下面是编辑老师为大家准备的5000字民法论文。

一、引言法是一种特殊的社会规范,规范的对象是人的行为论文格式论文范文毕业论文能力与知识的关系,相信大家都很清楚。

知识不是能力,但却是获得能力的前提与基础。

而要将知识转化为能力,需要个体的社会实践。

下面是编辑老师为大家准备的5000字民法论文。

一、引言法是一种特殊的社会规范,规范的对象是人的行为及行为关系,该行为可以涉及政治、经济、文化等社会的各个领域,并最终对社会关系产生重要影响。

由此可见,法对社会生活的作用是多方面的。

改革开放之后,我国正在努力建设社会主义市场经济体制。

市场经济的最大特征是以市场调节作为资源配置的基本手段,市场经济存在的自发性、盲目性和滞后性极容易引起市场秩序的混乱,因此必须形成一种人人都自觉认同并遵守的社会规范来制约人的行为,并在出现纠纷的时候由该规范来加以调整和解决,法律便很好的充当了这样的角色。

法律通过怎样的方式来规范人们的行为、稳定社会秩序,从而促进整个社会得以高效的运转。

当法律与情理相冲突时发生的违约案件,法律的效力又该何去何从。

将从合同的违约案例中来论述法在社会经济生活所起到的重要作用。

二、案例展示 201X年1月15日,上海交通大学以教育合同违约为由,把自己的学生叶楠告上了法庭。

201X年,叶楠报名参加了上海交通大学机械与动力工程学院和美国密西根大学之间的共建项目。

叶楠家境贫寒,母亲病重,一家人的生活只能依靠父亲微薄的工资来维系。

在这个共建项目中,有一条关于奖学金的鼓励条款正好能减轻她父亲的负担,在她的努力下很快便收到了美国学校的录取通知书。

上海交通大学向美国大使馆出具公函为叶楠进行经济担保。

公函中标明,上海交通大学同意承担叶楠1年学习期间的全部费用。

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民法课程论文题目:论民法基本原则在法律中的适用姓名:丁伟班级:法学二班学号:********摘要:在我们现代社会和经济发展的同时,我们的法律建设道路也在紧随发展脚步。

民法的发展和完善也是相当快的,尤其是在民法通则颁布以后,法律人对民法的理解更加趋向理性化。

在我国现行的民事立法上,承认了平等原则、私法自治原则、公平原则、诚实信用原则以及公序良俗原则。

民法基本原则贯穿于各种具体的民事法律规范之中,并对后者进行指导。

民法基本原则的适用是符合社会价值的,它贯穿了“以人为本”的思想。

它的适用,是法官自由裁量权的体现,是法官的“立法”。

因此,本文就民法的基本原则的司法适用进行简单的分析,并主要从两则案例分析民法基本原则中公平原则和公序良俗原则的具体适用。

关键词:民法基本原则司法适用泸州遗赠案一、民法基本原则之认识民法的基本原则,即观察、处理民法问题的准绳。

它是民事立法与民事活动的基本准则,是民法的本质和特征的集中体现,反映了市民社会和市民经济的根本要求,表达了民法的基本价值取向,是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断标准。

在我国的民事立法活动中,承认了公平原则、私法自治原则、公平原则、诚实守信原则以及公序良俗原则。

(一)平等原则平等原则是由民法调整的社会关系的性质决定的。

民法既然调整平等的社会关系,民事立法、执法及当事人的民事活动就必须以平等为准则.平等原则,首先是指民事主体的民事法律地位平等,就公民而言,是指民事权利能力平等,就法人而言是指不同法人仅具有与自身活动相关的权利能力和行为能力,不管公民和法人,他们在进行民事活动时,法律地位都是平等的:其次,平等是指法律保护平等,即对公民和法人“一体保护”。

特别是对不同所有制的企业法人要一体保护,在时效的适用上和保护程度上不应有所区别。

再次,平等是指适用法律平等,即在法律面前人人平等。

(二)意思自治原则意思自治原则也叫私法自治原则,是民事主体依法享有在法定范围内的广泛范围内的行为自由,并可以根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系。

意思自治原则包括以下三方面的内容,第一,赋予民事主体在法律规定的范围内享有广泛的自由。

当事人有权依法从事某种民事活动和不从事某种民事活动。

当事人有权选择其行为的内容和相对人。

民事主体有权选择其行为的方式、有权选择补救方式。

第二,允许当事人通过法律行为调整他们之间的关系。

允许民事主体从事民事法律关系时,通过自己的意志产生、变更和消灭民事法律关系。

第三,确立了先下机关干预与民事主体的行为自由的合理界限。

根据意思自治原则,法无明文禁止即为自由。

也就是说只要不违反法律、法规的强制性规定和公序良俗,国家就不得对其进行干预。

行政机关也不得限制和干预民事主体依据民事基本法律享有的财产自由和人身自由。

(三)公平原则公平原则是进步和正义的道德观在法律上的体现,对于弥补法律规定的不足和保证私法自治原则的实现,具有重要的意义。

在我国的《民法通则》中,也明确认可了公平原则,该法第四条规定,民事活动应遵循公平原则。

笔者认为,公平原则被纳入民法的基本原则之中,对立法者和裁判者做出了约束,即在立法和司法过程中要维持各方当事人的利益均衡,不能损害一方而有益于另一方。

同时,公平原则主要适用合同关系的时候,一旦民事主体之间的利益关系非自愿的失去平衡时,应当根据公平原则给予特定当事人调整利益关系的机会。

需要我们理解的是,公平原则的具体运用,必须以私法自治原则的具体运用作为基础和前提,如果当事人之间利益关系的不均衡是自主自愿的产物,就不能认为有失公平。

(四)诚实信用原则一般认为,诚实信用原则的基本含义是,当事人在市场活动中应讲信用,恪守诺言,诚实不欺,在追求自己利益的同时不损害他人和社会利益,要求民事主体在民事活动中维持双方的利益以及当事人利益与社会利益的平衡。

诚实信用原则的起源史也是比较早的,它起源于罗马法。

这也给我们一个信息,诚实信用原则在我们的生活中是运用最普遍的,如果没有它,民法上也会是一大缺陷。

(五)公序良俗原则公序良俗原则是公共秩序和善良风俗的合称,我国《民法通则》第6、7条做了规定,我们的民事活动必须遵守法律,国家政策,遵守社会公德,不损害社会公共的利益。

在这里,公序良俗原则属于一般条款,是约束民事行为的最低要求,也是维护国家利益和社会利益的根本要求。

在适用的问题上,因为法律环境等各方面因素的影响,存在着理论与司法实践的差异。

具体在下文中会谈到。

以上便是五项基本原则的最基本的含义和简单的理解,它会让我们知道在我国的《民法典》编纂中,这些原则都是不可或缺的。

二、民法基本原则的必要性首先,民法基本原则的司法适用可以更好的体现出民法的价值。

民法的作为调整市民社会的基本法律,其基本原则的具体运用,是法律赋予法官自由裁量权,从而调动司法的能动性,使法官发挥主观能动性,结合案件的客观事实,从公平、公正、维护社会正义和秩序的角度去协调和平衡当事人之间的利益,做出合理的判决。

因此,在现实中合理合法的适用民法的基本原则,能更好的体现出民法的价值。

再者,民法基本原则的适用,是民法本位的体现和要求。

民法自产生以来,随着经济的发展和社会的进步,先后经历了“义务本位”、“权利本位”和“社会本位”三种类型。

虽然对于民法本位的理解各不相同,但是笔者认为民法是私法,调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系,理应采取权利本位,强调的是人的价值和人本主义思想,具体表现为法律是确认和保护权利的基本手段,法律是权利的载体。

在民事案件中,如果法律规则的具体适用不能够保护当事人的权利,做到“以人为本”,那么法官就应该适用民法基本原则,做出合理合法的比较公平的判决,从而维护当事人的合法权利。

最后,民法基本原则的适用,是对成文法局限性缺陷的弥补。

随着社会经济等的不断发展和变化,也会出现法律所没有设想到的新的问题,加上立法者和司法者的自身能力的有限性,这就要求有一法律来弥补,而民法基本原则的司法适用正好弥补了缺陷,法律赋予法官自由裁量权,更好的补充了成文法的漏洞。

三、民法基本原则司法适用的规则在之前的论述中,我们已经对民法基本原则有了一定的了解,它不仅仅是道德规范,而且是法律化了的道德,但是,民法基本原则自身是高度抽象的、模糊的、不确定的,在具体案件中没有很好的操作性,如果任由其适用,有可能会造成法官自由裁量主义的膨胀,规则虚无主义泛滥,并且还有可能重新回到绝对依据发条裁量的时代,所以,民法基本原则的司法适用必须遵守一定的规则:首先,适用的民法基本原则只能是以成文形式做出规定,这样会防止法官造法的出现,并且防止道德底线泛滥成灾。

再者,民法基本原则的司法适用要“禁止向一般条款逃避”。

“禁止向一般条款逃避”是对法官将民法基本原则直接作为案件裁判依据的限制,亦是民法基本原则的适用前提。

“禁止向一般条款逃避”是指在寻找裁判依据时,应优先适用具体法律规则,只有在没有具体法律规则之规定且无法进行类推适用时,抑或在虽有法律规则,但其适用结果将导致严重违背公平正义时,才能援引基本原则作为裁判依据,且须详细说明适用理由。

具体来说,“禁止向一般条款逃避”就是指,只有在存在“法律漏洞”的情况下,才可以直接适用基本原则进行裁判。

它可分为以下两种情况:第一,针对某案件情境,法律没有进行明文规定。

在存在“法律漏洞”的情况下,法官不得以缺乏相应具体规则而拒绝裁判,而须以基本原则“补漏”,直接依据相关基本原则进行裁判。

第二,针对某案件情境,法律虽有明文规定,但适用具体规则会产生严重违背社会公平正义的结果,不能为理性人所普遍接受。

西方谚语有云:法律应当被人们所信仰,否则它就是一纸空文。

法律要真正被人们从内心信仰,依据法律得出的判决就要合乎大多数人的公平正义观,即社会的普遍道德和正义观。

公序良俗原则就是公平正义观的体现。

总的来说,在已有具体法律规定且该规定未严重违背公序良俗或明显不合理的情况下,法院不应直接适用基本原则作为裁判依据。

在裁判案件时,之所以要贯彻“禁止向一般条款逃避”,理由有三:第一,依照法律一般原理,在寻找法律依据时,应以特殊规则为出发点,穷尽特殊规则仍不能解决时,始诉诸一般规定;第二,在能适用法律规则的情况下却不适用法律规则,不利于维护法律的权威;第三,基本原则的抽象性及指导性赋予了法官过大的自由裁量权,法官在判决中可能带有更多的个人主观色彩,不利于案件公正客观的处理。

然后,对案件的事实有两种以上的具体民法规则都可以适用,但是两种规则同时适用时又相互矛盾时,应该适用民法基本原则的精神来解决具体规则之间的冲突,也就是说,法官在具体判案时,就适用哪种具体法律时,法官必须要以民法基本原则为准则,要考虑案件就适用这种法律时必须符合法律和民法的价值——公平和正义。

最后,在比较复杂的案件中,如果没用具体规则适用,又没有类似的方法来补充漏洞时,民法基本原则可以直接代替规则作为法官直接做出判决的依据,因此,在现代司法实践中,法官在审理案件时,在没有规则的情况下,可以以合理性的精神,从民法基本原则中推导出派生的规则,以此为准来审判。

张文显教授在80年代的文章中指出:“在没有现成规则可以适用的情况下,只要有概念和原则,照样可以做出适当的决定,这是现代法的一项重要技术。

”以上便是笔者所了解到的民法基本原则在司法适用中所要遵守的规则,正所谓“无规矩不成方圆。

”四、从经典案例浅谈民法基本原则的司法适用案例:泸州遗赠案(二奶遗赠案)(一)案情简介四川泸州的黄永彬与小他近30岁的张学英在外公开同居,后育有一女。

2001年初,黄永彬因患肝癌晚期住院治疗。

其间,张学英一直对其护理照顾。

黄永彬立下书面遗嘱,将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖房款等总额6万元的财产赠予张学英所有。

沪州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了公证书。

黄永彬去世后,张学英以蒋伦芳侵害其财产权为由诉讼至沪州市纳溪区人民法院。

(二)法院判决纳溪区人民法院审理认为,本案遗赠人黄永彬无视《婚姻法》第8条规定的一夫一妻制度和第3条禁止有配偶者与他人同居的法律规定,将财产基于非法同居关系赠予原告张学英,实质上损害了被告蒋伦芳的合法财产继承权,损害了社会公德,破坏了公共秩序,应属无效。

张学英不服,向沪州市中级人民法院提起上诉。

二审法院在查明案件事实后,认为原审事实清楚,适用法律正确,作出驳回上诉、维持原判的终审判决。

(三)案件评析(1)从道德方面来看,毋庸置疑,张某和黄某的同居行为是损害社会公德﹑破坏社会风气的行为,应当受到社会的强烈谴责。

(2)从法律方面来看,可以有以下分析:①.我国《民法通则》第7条明确规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益”,第58条明确规定:“民事行为违反法律和社会公德的无效”。

也就是说,在张某与黄某非法同居期间订立遗嘱的行为是无效的;②.根据我国《婚姻法》的相关规定(第3条第2款:禁止有配偶者与他人同居;第4条:夫妻应相互忠诚﹑尊重)来看,黄某与其妻子应当相互扶助,相互忠诚,相互尊重,但黄某却无视夫妻感情与他人在其婚姻存续期间非法同居,是一种违法行为,在违法期间订立的遗嘱应当是无效的;③.根据我国《婚姻法》第17 条的规定:“夫妻在夫妻关系存续期间所得的共同所有的财产,除有约定的以外,财产为共同所有。

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