土地承包经营权入股的法律性质辨析(一)
土地承包经营权入股公司的法律规制
土地承包经营权入股公司的法律规制
史卫民
【期刊名称】《中州学刊》
【年(卷),期】2012(000)006
【摘要】我国现行法律和政策允许以家庭承包方式承包的农地的使用权对股份合作制企业入股,而不允许其对公司入股.土地承包经营权入股公司符合出资财产的特定性、可评估性、可转让性等法律要件,但会带来土地承包经营权的评估作价、股份流转问题,入股期限与公司存续期限、入股人数与公司股东人数不一致的问题,土地承包经营权能否作为公司资产进行清算的问题等.土地承包经营权入股公司应坚持因地制宜、农民自愿、不得改变土地用途的基本原则,应当变通《公司法》中关于公司出资财产作价、股东人数、公司经营范围的相关规定,明确土地承包经营权入股公司后的公司经营期限、组织机构、股份转让、农民股东退股、破产清算等制度.
【总页数】5页(P65-69)
【作者】史卫民
【作者单位】西安财经学院法学系,西安710061
【正文语种】中文
【中图分类】D922.3
【相关文献】
1.从博弈的视角看农村土地承包经营权作价入股涉农公司
2.论土地承包经营权入股的法律规制
3.论农村土地承包经营权入股公司法律制度的完善
4.家庭土地承包经营权入股公司的法律问题
5.土地承包经营权入股公司之法律困境与突破
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土地流转六大模式及案例分析--土地入股
土地流转六大模式及案例分析-- 土地入股土地入股：是指在承包期内，承包方将土地资源承包经营权量化为股份，以股份入股形式与他人共同生产，按股分红。
文：赵财神（转载无需联系管理员，保留词条即可）《农村土地承包法》第四十二条规定：承包方之间为发展农业经济，可以联合自愿将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。
该条有两个基本含义：第一，入股应在承包户之间进行，不包括将土地承包经营权量化为股份，投入到从事农业生产工产的工商企业或者公司，也不包括将土地承包经营权人作为投资成立农业经营公司。
第二，土地承包经营权收入，是农户以入股形式组织在一起，从事农业合作生产，收益按照股份分配，而不是将土地承包经营权入股作为赚取经营回报的投资。
土地入股模式。
入股模式被看成合作社最高级形式，农民用土地作股加入合作社，参与合作社经营，利益共享、风险共担，是合作社未来的主要运营模式。
优点是：合作社和农民共担风险，不占用大量资金。
此方式以上海奉贤模式较为典型: 上海奉贤的做法是：一是规定入股农户的最低收益保障数额，每亩土地的最低收益为400 元，每亩土地的最低分红为200 元; 二是规定合作社的利润分配顺序及方式。
统计数据显示，截至2011 年底，奉贤区的农民专业合作社总数已经达到350 家，带动参与农户数额为6.5 万，全区农民专业合作社销售各类农产品总额大约22 亿元，比上年增7.3%，利润1.12 亿元，而由合作社统一购销金额达16.8 亿元，约占总额的76%，同比增长8.4%。
上海奉贤农民专业合作社呈现典型的三大特征：一是合作社的产业类型齐全，除传统的粮食、蔬菜、水果、花卉外，农家乐和营销类合作社发展迅速，达到29 家，占总数的8%; 二是合作社组织形式多元化，采取“合作社+ 基地+ 农户”和“合作社+ 农户”、“龙头企业+ 合作社+ 农户”等多种形式，其中前两种占了总数的80%; 三是合作社运行质量逐年稳固提高，运行情况良好和较好的合作社有200 多家，合作社实行民主管理，社务公开。
我国农村土地承包经营权流转中的法律问题探析
我国农村土地承包经营权流转中的法律问题探析作者：周渝舜来源：《法制博览》2015年第02期摘要：家庭联产承包责任制的施行，在很大程度上解决了农业劳动激励不足的问题，也极大促进了农业生产力的发展，将农民的生活水平提高到另外一个层面。
土地承包经营权的获得，为农民的生活提供了基本的保障。
土地流转作为农村土地承包经营权制度的核心，在现实过程中产生了农村土地所有权主体虚化、农村土地承包经营权流转的法定方式有限以及流转程序不规范等法律问题。
这些问题的解决可以有效维护农民的切身利益，对缓解“三农”问题也有一定的帮助。
关键词：农村土地；土地承包经营权；流转；法律问题中图分类号：D923.2 D922.32文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）05-0099-02作者简介：周渝舜（1989-），男，汉族，四川安县人，西南科技大学12级硕士研究生，研究方向：经济法市场经秩序研究。
农村土地问题是我国发展和改革的重点，土地承载着千家万户的目标诉求和社会各阶层的利益纠葛。
20世纪50年代的土地公有制并没有让农民的利益得到最佳的分配，农民的积极性也并未得到最大限度的提高，农业生产不足也严重影响了中国经济发展的步伐。
发展到后来，有家庭联产承包责任制，这是20世纪80年代我国在农村推行的一项重要改革，也是农村土地制度的重要转折。
从1978年开始，人民公社制度逐渐被联产承包责任制所取代，农民开始承包土地，为期15年。
36年来，家庭承包责任制极大解放了农业生产力，带动了国家的经济发展，但是一家一户的分散经营，效率确实比较低下，农户投资能力也不强，市场环境日益复杂的今天，分散经营毕竟不能抵抗巨大的风险，如此一来，也很难达到现代市场经济对农业的要求。
实行农村土地流转和适度规模经营，是解决上述问题的根本途径。
一、土地承包经营权流转的概念土地承包经营权流转，于1995年提出，具体是指通过承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式的流传。
论农地经营权的法律性质
论农地经营权的法律性质一、农地经营权的法律规定农地经营权的确立是在我国农村改革的进程中逐步形成的。
1982年，我国颁布了《土地管理法》，并首次确立了“土地承包经营权”的概念，明确规定了农民通过土地承包合同取得土地的使用权和收益权。
此后，我国陆续颁布了《农村土地承包法》、《农村土地承包经营权流转法》等一系列相关法律法规，进一步完善了农地经营权的法律制度。
《农村土地承包法》规定，农村土地承包权是土地承包者依法取得并通过土地承包经营权享有的土地利用权，承包者可以根据土地承包经营权的内容及其规定的条件和期限在承包地上从事农业生产经营活动。
而《农村土地承包经营权流转法》则规定了农村土地承包经营权可以依法在一定条件下自愿流转。
农地经营权在法律上被视为一种土地权利，具有相对独立的法律地位和法律效力。
1. 农地经营权与国家所有制土地的关系农地经营权的确立并不改变土地的国家所有制性质，农地依然属于国家所有。
农民通过土地承包经营权获得的只是利用权和收益权，而不是所有权。
土地承包者必须遵守土地管理法规定的土地利用的各项规定，才能取得土地的承包经营权。
在土地承包经营权期限内，土地承包者享有对土地的使用权和收益权，但不得侵害国家对土地的所有权。
农地经营权的确立和保障，使农民获得了稳定的耕地经营权益，为其生产经营提供了保障。
农地经营权的法律性质不仅涉及土地权利的界定和保障，更体现了国家对农民的支持和保护。
通过承包经营权，农民可以在承包地上进行土地的合理利用和农业生产经营活动，从而实现自身的发展。
农地经营权的确立，有利于土地资源的合理利用和保护。
它规范了农地的使用和经营行为，减少了土地的滥用和浪费，推动了土地资源的可持续利用。
农地经营权的法律性质，使得土地利用与保护之间达到了一个平衡点，有利于保护土地资源，促进农业生产的稳定和可持续发展。
三、农地经营权在土地制度改革中的地位和作用1. 保障农民的经营权益2. 推动农村经济的发展农地经营权的确立，促进了农村土地的合理利用和农业生产的稳定发展。
土地承包经营权入股之法律性质辨析
地承包经营权按数量和年限作价出资或与货币 、 实物等其他出资形式并存参与组建农 民专业合作社 的 行为。 ” ｌ 有学者认为这里的入股是指入股股份合作制企业 ， 就是 “ 在 明确农村土地集体所有权 、 稳定农 户家庭承包权 、 放活土地使用权的基础上， 由有经济实力的大户 、 集体经济组织或投资于农业 的工商企 业发起 ， 农 民以 土 地 使 用 权 作 价 人 股 ， 按 照 自愿 原 则 组 成 利 益 共 享 风 险 共 担 的股 份 合 作 制 农 业 企 业” ｜ ２ ］ 。另有学者认为这里的入股是指人股农业企业 ， 即是指“ 在确保农村土地集体所有 的基础上 ， 在
一
承包经营权流转管理办法》 第三十五条对入股流转形式 的界定完全相 同， 即入股是指实行家庭 承包方 式的承包方之问为发展农业经济 ， 将土地承包经营权作为股权 ， 自愿联合从事农业合作生产经营 ； 其他
８ ９
河 南财经政法大 学学报
２ ０ １ ４年第 １ 期
承包 期 内 ， 承包 方将 土地 承包 经 营权量 化为 股份 ， 投 资入 股 到 由有经 济 实 力 的大 户 、 集体 经 济 组 织或 投 资 于农业 的工 商企 业发起 设 立 的农业 企 业 ， 按 股 取 得 收益 ” Ｊ 。还 有学 者认 为 这里 的入 股 是 指人 股 从
事农业合作生产 ， 是“ 承包方之 间为发展农业经济 ， 自愿联合将土地承包经 营权作价人股 ， 从事农业合 作生产的民事法律行为” 』 。“ 人股是指 ， 为扩大经营 、 发展农业生产 ， 承包户之间联合起来 ， 将各 自的 土地承包经营权经评估后折股投资， 合作从事农业生产经 营活动， 以投入的股份作为分红的依据 ， 但各 承包 户 的承包关 系 不变 。 ” ｌ ５ 其 所指入 股 可 以仅 仅是 承包 方 之 间 的一 种 合作 方 式 和 内部制 度 安排 ， 并 不 定需要组建专业合作社或股份合作制企业等组织体 。还有一种观点采用现行立法对土地承包经营权 入股 的定义 ， 认为应 区别家庭承包方式和其他承包方式 的土地承包经营权 而分别定义 Ｊ 。这和《 土地
土地承包经营权人股有限责任公司的法律冲突与立法选择——兼论家庭承包经营制度的完善
利润为前提的农民人股收益也具有不稳定性。尤其 是 当公 司经 营 不 善 导致 破 产 清 算 时 ， 股农 民 的 土 入 地承包经营权作为“ 责任财产” 用来清偿债权人 的债 务 ， 民将 完全 失 去来 自土地 承包 经营权 的收益 。 农
（ ） 三 土地 承 包经 营权 的期 限性与 公 司的 永 续性 的 冲 突
性 的制度 。而公 司法律 制度 是世 界 通 行 的先 进 的 现
土地 承 包 经 营 权 的 期 限 是 有 限 的 ， 耕 地 ３ 如 ０ 年 。 目前 各地 实行 的土 地承 包经 营 权 的人 股 流 转 均 要求 公 司的经 营期 限不得 超 过土 地 承包 经 营 权 的剩 余期 限 。公 司 具 有 永 续 性 ， 法 律人 格 不 受 其 成 员 其
土地 承包经营权人股有限责 任公司的法律冲突与立法选择
兼论 家庭 承 包经 营制 度 的 完善
吴义 茂 吴越
（ 西南财经大学法学院， 四川 成都 ６ １３ ） １１０
［ 摘要］ 土地承 包经营权入股有限责任公 司过程 中， 面临家庭承 包经营制度与公司法律制度之 间的冲
突与 紧张 关 系。相 对 于公 司法 的成 熟性 ， 家庭承 包经 营制度 目前 正 处于不 断 变迁运动 中。公 司 自治性 能够在
７ Ｏ
土地承 包 经营权 入股 有 限责 任公 司的 法律冲 突与 立法选 择
济条 件 下 ， 司经 营 的风 险 性不 言 而 喻 ， 公 以公 司经 营
均 等化 和社会 保 障 的城 乡 一体 化 已经 提 上 执政 党 的 议 事 日程 ， 在部 分 先 行 地 区基 本 实 现 。彻 底 剥 离 也 土地承包 经 营 权 所 承 担 的 事 实 上 的 保 障性 功 能 ， 实 现 土地 承包 经营权 的市场化 、 会 化 、 值化 是 必 然 社 价 的发 展趋 势 。也 就 是 说 ， 现行 的家 庭 承 包 制 度 本 身
农村土地承包合同法律性质探析
维普资讯
一
、
农村土地承包合同在理论和司法实践中存在的问题
农村土地承包合 同的性质 ， 在学术界存在行政合同说 、 民事合 同说 和经济合 同说三种不同的观点 。 行政合 同说认为 ， 民通过与行政主体签订行政合 同获得土地的使用权 ， 农 在承包期 限内获得一定的经营 自主权 ， 其收益直接与劳动成果挂钩。行政主体 以行政合同代替行政命令或指令性计划 ， 这是现代管理 理念和民主精神在农业领域的体现 ， 运用行政合 同进行管理 ， 已经成为现代农业管理的主要方式。民事 合同说认为 ， 农村土地承包合 同是平等主体间签订的双务 、 有偿、 成合 同。作 为农村土地承包合 同主 诺 体的集体经济组织和承包户的地位平等 ， 集体经济组织与承包户签订农村土地承包合 同是 为了以合同 形式固定彼此之间基于承包而产生的权利义务关系 ， 不是至少主要不是为了实现国家的行政管理 目 。 标 从合 同签订的程序和原则以及不履行合同的法律后果来看 ， 都与行 政合 同的要 求相去甚远 ， 因此 ， 农村 土地承包合同是一种民事合 同（ 王权典、 张建军 ， ０ ） 不过 ， ２ ４。 ０ 农村土地承包合同是一种新型合同， 不能 归入合同法 中的任何 一类 有名 合 同， 故应从 立 法上 进行 直 接规 制 ， 之有 名化 、 使 典型 化 （ 艾衍 辉 ， ２０ ） ㈣ ０ ３ 。 也有部分学者采取折衷观点 ， 主张对农村土地承包合同应当区别不同情况分析 ： 农村集体与其 内部成员之间签订的责任制性质上的土地承包合同属于行政合 同； 农村集体与其 内部成员双方经过协 商、 个人有选择权、 同履行过程中个人有 自主经营权 的或农村集体与非 内部成员之间签订的合 同， 合 如 果符合平等地位的要求 ， 则属于 民事合 同（ 高飞，０６ 。经济合 同说认 为， ２０ ） 农村土地承包合 同是 “ 化 异
土地经营权的登记与性质
⼟地经营权的登记与性质农村⼟地承包经营权，是我国独有的⼀类⽤益物权,它反映了我国经济体制改⾰产⽣的以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。
2015年11⽉，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《深化农村改⾰综合性实施⽅案》，明确提出要保持现有农村⼟地承包关系稳定并长久不变，落实集体所有权，稳定农户承包权，放活⼟地经营权，实⾏“三权分置”改⾰。
2016年10⽉，中共中央办公厅、国务院办公厅⼜发布了《关于完善农村⼟地所有权承包权经营权分置办法的意见》，提出将⼟地承包经营权分为承包权和经营权，实⾏所有权、承包权和经营权分置并⾏。
这就是所谓的“三权分置”。
“三权分置”改⾰是我国继家庭联产承包责任制后农村改⾰的⼜⼀重⼤制度创新。
依据“三权分置”改⾰的要求，2018年，我国修订了《农村⼟地承包法》，原有的两类⼟地承包经营权——以家庭承包⽅式取得的⼟地承包经营权与以其他⽅式（即招标、拍卖、公开协商等⽅式）取得的⼟地承包经营权，都发⽣了重⼤变化。
依据修订后的《农村⼟地承包法》，通过家庭签订其他不动产物权协议承包⽅式取得⼟地承包经营权的承包户，可以⾃⼰经营即享有⼟地承包经营权，也可以保留⼟地承包权⽽通过出租（转包）、⼊股或者其他⽅式向他⼈流转⼟地经营权，从⽽实现⼟地承包经营权中的承包权与经营权的分离。
同时，新《农村⼟地承包法》规定，以招标、拍卖、公开协商等其他⽅式承包荒⼭、荒沟、荒丘、荒滩等农村⼟地的，承包⼈取得的不再是⼟地承包经营权，⽽是⼟地经营权。
如此⼀来，除了⼟地的所有权外，在实⾏⼟地承包经营制度的农民集体所有和国家所有由农民集体使⽤的耕地、林地、草地以及其他⽤于农业的⼟地上，就产⽣了⼟地承包经营权和⼟地经营权两类权利。
由此可见，⼟地经营权是我国农村⼟地“三权分置”改⾰的产物。
通过设⽴⼟地经营权这种新型的权利，既可以使得⼟地承包经营权⼈在流转⼟地经营权后仍然保留⼟地的承包权，从⽽实现了党中央提出的“保持农村⼟地承包关系长期稳定并长久不变”的政策，消除了承包农户的顾虑。
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土地承包经营权入股的法律性质辨析(一)关键词:土地承包经营权入股法律性质内容提要:土地承包经营权入股作为一种私法上的法律行为，学者们对其性质的认识存在物权性流转、债权性流转、股权性流转三种不同的观点，立法和实践操作也存有混乱。
本文从民商法学的视角对土地承包经营权入股的应然法律性质予以辨析，并在此基础上就完善立法规范土地入股行为提出建议。
引言入股作为土地承包经营权流转的一种重要方式，在提高农业劳动生产率、推动规模经营、优化土地和农业劳动力资源配置等方面发挥着重要作用。
《农村土地承包法》和《物权法》对土地承包经营权入股仅有简要规定。
《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）关于允许以股份合作等形式流转土地承包经营权的表述，体现了进一步推动土地承包经营权入股的精神。
但由于缺乏统一的法律规定，无论是各地土地入股的实践操作还是理论界对土地入股行为法律性质的认识，均存在较大分歧。
认清土地承包经营权入股行为的法律性质，对于我们完善土地承包经营权入股制度、指导土地承包经营权入股实践和解决入股纠纷具有非常重要的意义。
本文从民商法学的视角对土地入股的法律性质予以辨析，并对完善立法规范土地入股行为提出建议。
一、有关土地承包经营权入股法律性质的不同观点上世纪90年代初，作为土地承包经营权入股的最初形式，土地股份合作制在南海等地率先产生。
至今，土地承包经营权入股已经实践了近二十年，但理论界对“土地承包经营权入股”法律性质的认识并不一致，与此紧密相连的是对土地承包经营权入股的内涵和标的认识上的差异。
归纳起来，有三种不同的观点：物权性流转说。
这种观点认为，土地承包经营权入股，作为土地承包经营权流转的一种方式，属于物权性的流转行为，发生物权的变动，流转后受让方取得的是用益物权性质的土地承包经营权。
1债权性流转说。
认为土地承包经营权入股属于债权性的流转，不发生物权的变动，原承包人仍保留了物权性质的土地承包经营权。
2那么被入股企业也就只能取得对承包地的某种债权性质的权利，对此种权利的描述比较多的是“使用承包地的权利”或“土地经营权”。
股权性流转说。
此种观点认为，土地承包经营权流转既不属于物权性的流转，也不属于债权性的流转，而应属于股权性的土地承包经营权流转。
理由在于：入股方仍保留物权性质的土地承包经营权，不发生物权性质的土地承包经营权移转，该入股法律关系既不属于物权关系性质也不属于债权关系性质，入股方不是债权人而是股东，被入股方也不是债务人。
3二、我国法律关于土地承包经营权入股的规定对土地承包经营权入股行为法律性质的认识之所以会存在如此大的分歧，首要原因在于法律规定的模糊性和不一致性，与此相联系的是实践操作的不规范性。
首次对土地承包经营权入股作出规定的法律是2002年颁布的《农村土地承包法》。
对于家庭承包，该法第42条规定：“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。
”对于以其他方式取得的土地承包经营权，《农村土地承包法》第46条规定：“荒山、荒沟、荒丘、荒滩等可以直接通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营，也可以将土地承包经营权折股分给本集体经济组织成员后，再实行承包经营或者股份合作经营。
”第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。
”农业部于2003年颁发的《农村土地承包经营权证管理办法》第14条规定：“承包期内，承包方采取转包、出租、入股方式流转土地承包经营权的，不须办理农村土地承包经营权证变更。
采取转让、互换方式流转土地承包经营权的，当事人可以要求办理农村土地承包经营权证变更登记。
因转让、互换以外的其他方式导致农村土地承包经营权分立、合并的，应当办理农村土地承包经营权变更。
”2007年颁布的《物权法》第133条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。
”此外，《物权法》还规定土地承包经营权的物权变动不以登记为生效要件，土地承包经营权自物权变动的意思达成时即可发生转移。
农业部于2007年颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条对农村土地承包经营权入股作出了详细界定：“入股是指实行家庭承包的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营；其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。
”第16条规定：“承包方依法采取转包、出租、入股方式将农村土地承包经营权部分或者全部流转的，承包方与发包方的承包关系不变,双方享有的权利和承担的义务不变。
”第19条规定：“承包方之间可以自愿将承包土地入股发展农业合作生产,但股份合作解散时入股土地应当退回原承包农户。
”由于《农村土地承包法》和《物权法》均是将各种流转方式一并规定，也未对入股的法律后果予以表述，本身无法表明土地承包经营权入股的法律性质。
农业部先后颁发的两个规章则对土地承包经营权入股的法律效力进行了表述。
依据2003年《农村土地承包经营权证管理办法》关于是否要求办理农村土地承包经营权证变更登记的区别规定，立法者似乎是将转包、出租、入股定性为债权关系，将转让、互换等定性为物权关系。
但由于2007年实施的《物权法》规定土地承包经营权的物权变动不以登记为生效要件，《物权法》实施后，无法再通过是否办理产权变更登记来认定是否发生物权转移。
2007年颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》则对土地承包经营权入股的法律效果做出了“承包方与发包方的关系不变”，“股份合作解散时入股土地应当退回原承包户”的表述。
有学者据此认为入股方仍然保留物权性质的土地承包经营权，土地承包经营权入股不属于物权变动性的流转行为。
4 三、对土地承包经营权入股行为法律性质的认定（一）对股权性流转说之否认前文三种学说均是以土地承包经营权入股行为所产生的法律效果为标准而进行的性质界定，分别将入股定性为物权行为、债权行为、股权行为。
这涉及到对法律行为的分类，股权行为是否可以成为一种与物权行为和债权行为并列的法律行为呢？大陆法系依据法律行为所产生的效果不同，对民事法律行为最传统的区分是负担行为和处分行为。
前者是指以发生债权债务为其内容的法律行为，又称为债权行为；后者是指直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为，包括物权行为和准物权行为。
5与此相类似的另外一种区分是债权行为与物权行为，物权行为是指以物权之设定、转移为直接内容的法律行为。
6也有学者以是发生物权法上效果还是发生债权法上的效果为标准将民事法律行为区分为物权法之法律行为与债权法上之法律行为。
7我国民法理论虽然不承认单独的物权行为，但也区分发生物权效果的法律关系与发生债权效果的法律关系。
由此可见，在民商法领域，一个法律行为要么发生物权变动的效果要么发生债权变动的效果，而无独立于此两种情形的发生股权性效果的法律行为存在的余地。
股权本身是一种综合性的权利，属于社员权，既有作为团体成员的身份权利，又有财产权利。
8股权是由出资入股行为换取的对价，它并不能表明出资入股行为的法律性质，说入股是股权性行为就好比说“入股是取得股权的行为”，并无实意。
（二）对“三权分离”理论的辨析物权性流转说与债权性流转说的核心区别，在于对土地承包经营权入股之实质标的的不同认识。
债权性流转说认为入股者没有转移物权性质的土地承包经营权，只是分离出了仅具债权属性的“土地经营权”或“使用承包地的权利”，并将土地承包经营权入股的内涵和实质标的界定为此种分离出来的所谓的经营权，而非作为物权的土地承包经营权本身。
此种观点背后，是在经济学届盛行的“三权分离”理论的支撑。
经济学界普遍认为，在家庭承包制的制度框架下，农地产权结构被分解为三种权利:(土地)所有权、(土地)承包权和(土地)经营权(使用权)，即所谓的农村土地“三权分离”论。
土地承包经营权流转中“保留(土地)承包权、转移土地经营权(土地使用权)”的观点已成为经济学界的主要观点。
9“通过农村土地承包经营权流转，实现农村土地所有权、承包权、经营权的三权分离，既是中国特色土地制度的再次创新，也是农村生产力发展的必然结果。
”10因此，持该观点的学者都认为，土地承包经营权流转，是指拥有土地承包经营权的土地承包经营权人在保留(土地)承包权的前提下，将土地经营权（土地使用权)转移给第三人的行为。
11还有学者在论述土地股份合作制时进一步认为，股份合作制是在“两权分离”的基础上，又将使用权即承包经营权分离为承包权和经营权，农户以承包权入股参与经营和分配。
从而较好地促进土地所有权、承包权、经营权“三权分离”。
12也即农户虽以土地承包经营权入股，但并不转移土地承包经营权，农户转移的和被入股企业取得的是土地经营权。
经济学界关于土地承包经营权流转转移经营权的说法，也影响了一些法学学者。
有学者在构建农村农用地流转制度时指出，在保持农村土地集体所有的前提下，无需允许农村土地承包经营权完全自由转让（农民世世代代在土地上形成的利益不能被轻易剥夺），只要使土地承包经营权再分离（也可直接从土地所有权分离），将土地承包经营权分离出一种直接经营土地的权利（如农地经营权），同时使农地经营权自由流动，便可实现土地直接利用权的商品化，土地资源在利用土地的层面上便可以通过市场进行配置。
13我们如何看待这种“三权分离”理论呢？在其“土地所有权－土地承包权－土地经营权”的理论架构中，土地承包权与土地经营权并不属于可以并列的权利类型。
通常认为，承包权是成员获得承包土地的资格，不是一种实实在在的财产权。
14（土地）承包权的性质为民事权利能力（法律上的客观权利），而土地所有权、土地承包经营权的性质为民事权利（现实中的主观权利）。
15因此，土地承包权并不是一种可以和土地所有权、土地经营权并列的权利。
即便将“三权分离”理论的结构理解为“土地所有权－土地承包经营权－土地经营权”，也会存在土地经营权内涵不清以及与土地承包经营权界限不明的问题。
土地经营权显然不是物权，物权法没有规定此种权利，“一个物上不能同时设定两个或两个以上在性质上相互排斥的定限物权”16，否则将违反物权法的物权法定和一物一权原则。
那么，此处的土地经营权只有可能是类似于在承包地的租赁或转包关系中承租人所享有的占有、使用土地的权利。
无论是租赁还是转包，其实质都是民法上的租赁关系。
而在租赁关系中，承租人享有的权利并不具有独立性，受制于出租人的意思，未经出租人特别同意，承租人不享有在法律上处分（如转租）承包地的权利。