中西法律文化比较

中西法律文化的差异

1．多元化主义文化的存在。多元化主义包括两个理念，一是制衡理念，二是契约理念。

一个自由发展的社会应该允许不同的利益主体存在，每一个利益主体都有存在和发展的权利。因为存在足够可以和其他利益集团的力量，才可以互相制衡，而不能够由某一个社会主体单方面决定社会发展的政策，独占支配整个社会发展的资源。多元化主体的存在可以产生有效的制衡。法国的孟德斯鸠是近代分权学说的集大成者。在《论法的精神》一书中他从人性的弱点和权力的特征出发，探讨了国家权力分立的必要性，认为权力行使的特点是一直遇到界限为止，为此，权力的滥用是必然的，绝对的权力必然导致绝对的腐败，如果人人都是天使，社会和国家就不需要法律，而从实证和人类生活的经验看，社会和国家必须要有法律，为此只能假定人性是恶。在此基础上，孟德斯鸠认为国家权力必须分为三种，即立法权，行政权，司法权，而这三种权力必须由三部份人分别掌握，而不能只由一个人或一个利益集团掌握这三种权力。在分权的基础上，三种权力还必须互相制约，以权力制约权力，通过权力的摩擦，才能达到平衡的状态。美国的制度就受其影响。而卢梭的《社会契约》就有契约理念，整本著作所要论述的是以下两点：（1）、自然权利论。即人是生而自由平等的，每个人都享有生而不可剥夺的生命、自由等权利。（2）、人民主权论。即主权在民，政府是人民自由意志的产物，所以人民有权废除一个违反自己意愿，剥夺了自己自由的政府。他认为“自然状态下的人民在自然法的指导下，在自由平等的基础上通过协议建立国家，制定宪法和法律，从而得到一种确定的秩序以保护自己的权利。其中美国宪法受其影响较深。

2．理性主义和自由主义传统。

理性主义可以从古希腊，古罗马法律文化中寻找得到。从西方发展历程来看，他们的哲学思想与自然法主义影响着西方社会的人们意识，生活方式，文化理念，特别是西方的文艺复兴，启蒙运动提出一种“反对神权，提倡人性的解放”，提倡“自由，平等，博爱”的思想。从而促进了人的思想解放。并且西方各个学术流派团体的学术争论促进西方整个社会思想的解放，使真理通过争论的对抗中成熟，并不断影响着整个社会的社会意思形态，把“自由与平等，公平与正义，宽容与理解，对抗与妥协”的理念以新鲜的血液注入人们的心灵，向导着人生活的方式，思维角度，价值选择。这些理念就象是人的血液一样灌输与人的全身，使其一代一代的遗传着并不断变异着这种基因，使它得到世世代代的延传并发扬光大。理性主义特别是罗马精神中的理性主义首先表现在法典化。法典自身就是高度理性

的体现。例如盖尤斯的《法学阶梯》，查士丁尼的《法学总论》。其次理性主义还重视法律制度的高度抽象的概括。例如罗马法的债制度，物权制度，人格权制度都设计得比较好，对现代民法的发展影响深远。最后理性主义体现在重视法学家的作用上。罗马法学家不仅提出和解决了许多涉及立法，执法，司法的技术和方法的问题，而且引入希腊人的自然法的概念来论证罗马法的神圣性和广泛适用性。最重要的是罗马法学家的“解答”，可以成为其法律渊源。

自由主义是一套关于个人、社会、国家关系的理论。它起源于欧洲，却在美国发扬光大。自由主义是美国人信奉的最重要的价值观，美国政治受到它深刻而持久的影响。自由自由主义包含的原则有：个人主义、自由、平等、自由主义民主和自由主义的国家学说。自由主义的基础是个人主义。个人主义强调个人的自由、个人的参与或个人的经济活动，认为个体的性质决定集体的性质，这种秩序规定了个人与国家、自由与强制的关系，规定了公共权威强制力的适用范围，也包含了规范个人与权威关系所必须的法律结构。个人主义在美国文化传统中一直是人们广为称颂的美德，甚至成为美国民族认同的一种象征。“个人主义为美国民族所特有的态度、行为方式以及抱负提供了合理的说明。它解释了美国民族特有的既有多样化又有统一性的社会和政治组织，它指向一种与美国人经验相一致的关于社会组织的理想。自由主义虽然承认国家存在的必要性，但把国家看作人类过一种共同的、有秩序的生活而不得不付出的代价。为了将这种必要的代价限定在较小程度，美国政治致力于限制国家的权力和职能。限制的途径有两种：第一，以分权的方式造成国家权力机构之间的内部制衡，从而防止出现专断权力；第二，限制国家权力的活动空间，强调个人与公民社会（civil society, 又译为“市民社会）的权利。分权的最大目的和优势在于建立民主制度保障每个公民的个人自由、防止集权专制统治，从而保证社会的稳定和进步。

自由主义实质上是指人们可以按照他们认为合适的办法决定他们的行动和处理他们的财产于人身，而毋须得到任何人的许可或听命任何人的一种对个人专横意志和他人控制的独立状态。一个社会处于一种“法律”支配下的自由，可以自发形成一种规范的秩序。一个社会如果没有自由或者是一种压制下的自由，那不是真正的自由，那会使人的活性与积极性被压迫，人类的文明就只能是停滞在野盲的社会状态下。正如哈耶克所说的：“只有当事先知道自由能够带来的好处时才批准的自由，是不可能称为自由！”

3．超验的宗教文化

“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”。这说明法律就好像是宗教一样，她必须是一种被人们信奉的救命稻草，一种认同的社会价值文化，一种理性的行为方

式。法律被奉为神圣命令，再宗教占统治地位的社会，宗教成为具有最高权威的法律，甚至被奉为唯一的法律。法律被奉为神灵对世人的命令，是神意的表达。这种神意和神命被认为绝对正确，起效力超越时空，万世不移，永恒不变，世人只有服从的义务，毫无怀疑和更改的权利。宗教经典被奉为最具权威的法律渊源。世界主要宗教都各有其经典，如犹太教的《旧约圣经》，基督教的《圣经》和伊斯兰教的《古兰经》以及印度的《法经》。西方的文化表明，宗教不仅控制人的行为，而且控制人的信仰。西方国家有着传统的宗教文化，西方人心中的宗教不仅仅是一套信条与仪式，它是人们表明对终极意义和生活目的的一种集体关切。它首先是对各种超验价值的共同直觉与信奉，宗教具有一种导向人性善的一面和惩治罪恶的一面。宗教正是披上了上帝是第一的神圣外衣，人就对宗教产生一种惧怕和爱慕的信念，所以产生一种胆怯的对法律敬畏的理性。可以说西方的法律文化中宗教文化起着不可替代的作用。

综合上述西方法治社会所必须的几个要素是：自由限权，理性平等，宗教信仰。

而反观我们中国传统的法律文化，她具有积极的因素也含有消极的因素，并且有一些消极的文化至今还影响着我们的行为方式，社会意识形态，人们的观念，同时也是导致中国法治困境的最重要因素。下面具体分析中国法律文化：

中国传统的法律文化是一套以“天道”观念和阴阳学说为哲学基础，以儒家学派的主流思想为理论依据，以农业生产方式和血缘家庭家族为社会土壤，以“三纲五常”为核心的法律传统和法律体制。

首先我国上是一个具有自然经济，宗法专制，儒家文化三位一体的国家，以一户一家为生产单位和消费单位的封闭分散的小农经济，局限于依赖大自然的赐予和长辈生产生活的经验传授。这种生产关系本质上决定了以血缘关系，宗族关系为基础的守法关系和人身依附。所以不可能出现大规模的劳动力的自由流动，这种狭隘的小农经济只能是满足自身的需求。由此造成中国古代有一种“重农抑商”的思想，所以自由经营的思想在中国就没有突破，不具有一种繁荣的商业发展景象出现，因为根据社会存在决定社会意识的原理得到：古代不具有一种真正的自由的经济发展模式和民主制度。

其次中国古代的法的指导思想以儒家的人性善论为基础的理想主义，着眼与道德人格的完善，注重以“三纲五常”为核心的封建主义教义。特别地认为在位者的道德完美无缺，历来就美化在位者的道德人格。它认为人心的恶善是由教化决定的，同时又坚信这种教化只是在位者一二人潜移默化之功，其人格有感化，所以从德行主义又衍而为人治主义。“三纲五常”是封建社会的一种政治伦理的指导原

则。“三纲”即君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲。为纲是指处于支配地位的意思。五常即仁，义，礼，智，信。所谓的伦常纲纪实质上是贵贱，尊卑，长幼，亲属的纲要，是不平等的关系，以此形成一种特色的臣民，子孙“卑幼”，对于君父，官贵尊长的绝对服从的义务的关系。由此造成一种深厚的等级观念和身份地位关系，造成社会上重视和追求的权力膜拜心理而轻视法律治理国家，重视人伦道德轻视事理，重视血缘关系轻视地缘关系，重视情义轻视功利的观念。这就是一种“人治”的文化观念色彩的缩影。

最后中国古代一个特色就是法律文化中的严刑峻法，，它还建立了一整套严密的等级制度和以赏罚分明的制度，导致人们谈法色变,强化了人们忌讼，贱讼，耻讼的法律心理，中国古代社会“重刑轻民”，并且至今在中国社会找不到一部完整的民法，这就导致我们国家在培养国人法律意识中出现难处的无奈。按照传统文化的观念，法律是君主依据“天理”制定出来，君主是上天指定的正义化身，作为臣民只能无条件遵守。任何违背秩序和侵犯王权的行为都要受到刑罚的严惩和道德的谴责。这种严刑峻法和严刑逼供的行为导致人民一讲到“法”就以为是刑法，心中有一种惧怕的心理。这种观念不利于提升人的法律意识，正确发挥法律的功能，对我国法治现代化来说是极为不利的。还有儒家一直以来就认为“无讼”的思想，要以道德来教化人的言行的思想。在漫长的中国社会“无讼”一直是国家追求的一种理想，就设计一套关于息讼，调解和谐的制度。这种制度明显的忽视了当事人的合法权益保护，使得人们的权利意识淡薄。

纵观中西法律文化的条件，中国古代的法律思想无疑与西方的观念相违背，明显有一种观念上的“排斥现象”。再加上我国商品经济和民主政治建设历程不长，缺乏民族法治精神的生长的土壤。我国构建特色的法治道路应该着重培养这几个要素：自由的竞争有序的市场经济，多元化主体的竞争，完善的理性的法律，科学有效的制度，民族法治精神。

差异表现

中西法律文化比较研究是21世纪我国现代化尤其是法制现代化事业中不可或缺的组成部分。追本溯源，中国法制现代化是在西方法律文化冲击下起步的，因此，百年来一直存在着中西两种法律文化的冲突。对这种冲突的性质、机理、根源和形式等多方面的认识，直接影响到我们能否成功地立足中国、合璧中西，创造出具有中国特色的现代型法制。有鉴于此，探寻它们之间的差异对于理解中西法律文化的冲突和我国法制现代化的建设都有重要的意义。中西法律文化的差异首先表现在法的观念上。传统中国的法的观念主要以“刑”为核心和内容，因此，在

传统上，中国人往往习惯于把刑、律、法等同起来，以为法即是刑法。这种观念源于中国古代法的特殊形成，并在以后的发展中得到加强。刑与暴力相联系，而且最初主要是针对异族的，后逐渐转化和扩大到在性质上类于异族的所有违犯礼教的人。刑归根到底是一种血缘集团性的压迫法，并长期局限在血缘范围内。西方法的观念主要以权利为轴心，这是因为古希腊、古罗马国家与法肇始于平民与贵族的冲突，在某种意义上说，它们是社会妥协的结果。所以，尽管这种法不能不因社会集团力量的消长而偏于一方，也不能不因为它是国家的强制力而具有镇压的职能，但它毕竟是用以确定和保护社会各阶层权利的重要手段，并因此获得一体遵行的效力。

中西法律文化的另一个差异是法的本位，也即法以什么作为其权利义务的基本单位。在最早的时期，中西法律都是以氏族或扩大了的氏族（部族、部落联盟等）为本位，但在古代世界的转换过程中，却走了两条日益分离的道路。中国法律走上了一条从氏族／部族到宗族／家族再到国家／社会的集团本位道路，这可以图示为氏族／部族→宗族／家族→国家／社会，其特点是日益集团化。西方的法律本位则经历了一条从氏族到个人再经上帝／神到个人的道路，图示为氏族→个人→上帝／神→个人，其特点是日益非集团（个人）化。不过，本世纪以来，中西法律的本位都有了很大的变化。在中国，个人在法律中的地位愈益提高，而连带主义、民族主义则对西方法律本位一度产生了非个人化的影响。

从法律文化所体现的性质来说，中国传统法律文化是一种公法文化，西方法律文化传统上是一种私法文化。所谓公法文化本质上是一种刑事性（刑法化或国家化）的法律体系；私法文化则是一种民事性（民法化或私人化）的法律体系。中国传统法律中确有关于民事、婚姻、家庭、诉讼等方面的规定，但这些规定在性质上都被刑法化了，也即以刑法的规定和方式来理解和处理非刑事问题。西方法律文化作为一种传统的私法文化，其主要标志是民法和商法的发达。此外，我们还应看到，西方法律在近代以前的刑事民法化和近代以来公法的发展及其私法化现象。

伦理化与宗教性可以说是中西法律文化比较上最具对极性的差异。传统中国的法律在西汉以后逐渐为儒家伦理所控制，儒家伦理的精神和原则日益规范着法律的变化和发展，至隋唐终使中国法律完全伦理化，这一情形延及清末而毫无变化。儒家伦理使传统中国的法律成为一种道德化的法律，法律成为道德的工具，道德成了法律的灵魂。这不仅使传统中国法律丧失了独立的品格，也从根本上阻碍了它向现代的转变。西方法律文化从罗马开始就受基督教的影响，到中世纪时，基督教逐渐控制了世俗的法律，虽然近代资产阶级革命使政教分离，法律在整体

上摆脱了基督教的束缚与控制，但基督教对西方法律的影响至今仍然存在，并且深入到西方法律文化的思想和制度深处。

中西法律文化在体系和学术方面也有很大的差异。从某种意义上说，作为“中华法系”母法的传统中国法律文化是一个带有封闭性的体系，而代表西方法律文化的大陆和英美两大法系是开放性的。这种不同的结构形态是由它们所属的社会机制所决定的，并随着社会本身而变化。传统中国的法律学术主要表现为对法律进行注解的律学，缺乏西方那种围绕正义而展开的具有批判功能的法学。“律学”与“法学”虽然只有一字之别，但它是两种形态的法律文化的反映。

应该承认，同为人类文化组成部分的中西法律文化存在差异与冲突的同时，也有相似、相近、相通之处。从根本上说，每一文明都有关于理想社会的设计，不同文明的理想自有差异，但都是人类心性的表现，都是人类对生活秩序化和正义性的追求。这提示我们，既不应忽视不同法律文化之间的差异，也要关注它们基于人类共性的相通性，并努力在人类文化的差异中寻求各种可能的互补，最终经由理解和化解而达于会通。